论商标侵权使用中商标价值增殖利益之归属

邓建志 雍 彬

论商标侵权使用中商标价值增殖利益之归属

邓建志 雍 彬

IPAD商标案凸显商标侵权使用人能否享有其创造的商标价值增殖权益问题。对此，新商标法无规定，学界无回应，侵权使用人也仅留下“为他人作嫁衣裳”的叹息。经研究发现，故意侵权的商标使用人无权享有其创造的商标增殖权益，但是，善意侵权或过失侵权商标使用人享有该权益具有法理依据。建议我国商标法增加、完善商标使用人享有其创造的商标价值增殖权益的条款。

商标价值 增殖权益 过失侵权 不真正无因管理

一、问题的提出

2012年发生在唯冠科技（深圳）有限公司（以下简称“深圳唯冠”）与苹果公司之间的“IPAD”商标纠纷案无疑是近几年来知识产权领域的重磅事件。①2009年苹果公司以3.5万英镑对价通过关联公司与台湾唯冠签署了包括深圳唯冠“IPAD”商标在内的商标转让协议。但因台湾唯冠与深圳唯冠各为独立法人，前者并未取得后者关于商标售卖的授权，且苹果公司的关联公司在签订书面商标转让协议后，并未按我国《商标法》第42条规定办理转让申请手续，以致虽然苹果公司在大陆范围多年大张旗鼓售卖IPAD标示产品，但案发时，在大陆范围内深圳唯冠仍是IPAD商标注册人。资料来源：http://news.china.com.cn/rollnews/2012-07/03/content_14957818.htm，最后访问日期：2012年7月12日。这场蛇象之战虽以和解落幕，但其潜在的法律问题值得深思。如果争议双方和解失败而不得不通过诉讼途径解决纷争，则苹果公司败诉风险甚大，因为根据我国现行商标法的规定②我国《商标法》（2013年修改）第3条规定：“商标注册人享有商标专用权”。，IPAD商标权由注册商标权人深圳唯冠拥有。但是，此时的IPAD商标，在经过侵权人苹果公司连续多年的商标使用与品牌经营后，已在商标价值③严格地说，是商标权而非商标产生价值，作为市场交易标的的是商标权，市场主体创造或交易商标，实质在于获得隐藏其中的商标权益，但考虑到商标价值之称呼已成为习惯，一般与商标权价值不作严格区分。故如无特别说明，本文所称商标价值，即为商标权价值。上实现了巨额增殖④此处采用“增殖”而不是“增值”一词，是因为作为专业术语，表述市场经济活动中价值增加之意，用“增殖”一词更为妥当，也更能真实、全面地反映商标价值形成的本质及过程。关于“增殖”与“增值”含义的区别，经济学与语言学领域对此有较为深入的分析，可以参考靳共元：《再论“增值与增殖”——兼谈我国的彩票业及其它经济错位》 ，载中国《资本论》研究会第七届年会暨第12次学术会议交流论文；韩朝华：《“增值”与“增殖”》，载《经济学茶座》2013年第11期。。由此，双方将面临一个问题，即由侵权商标使用人苹果公司创造的IPAD商标价值增殖部分的权益应当归属于谁？若由商标权人深圳唯冠享有，则对商标价值的真正创造者苹果公司显然不公；若由商标侵权人苹果公司享有，那么其作为侵权人享有该权益是否具有正当性？其法理依据又是什么？也就是说，IPAD商标案向我们提出了本文将要研究的如下问题：基于侵权行为而使商标权人⑤即商标法中的“注册商标专用权人”或“商标注册人”；在IPAD商标案中是指“深圳唯冠”。与商标使用人（侵权人）⑥在IPAD商标案中侵权使用人（侵权人）是“苹果公司”。非为同一主体时，因后者的努力经营与使用使该商标价值发生了巨额增殖，那么该商标使用人（侵权人）能否享有其创造的商标价值增殖权益？

对于此问题，我国2013年新修改的商标法并没有规定，理论界也基本上没有专门研究，甚至连商标价值增殖权益的创造者（即商标侵权使用人）除了发出“为他人作嫁衣裳”的叹息外，也并没有充分意识到自己是否能够分享此增殖权益⑦近年来，在商标权人与商标使用人分离的情形下，出现了一些经商标使用人长期使用和经营该商标而使商标价值巨额增加的案例，例如，除本文探讨的IPAD商标案外，另一个典型案例是王老吉商标案。但是，公开报道显示，这些商标使用人均没有提出过分享其创造的商标增殖权益的诉求，这在一定程度上表明，商标使用人及其诉讼代理人并没有意识到此种权利诉求的存在。。而实践中出现此情况时，所面临的现状是，商标权人往往基于拥有商标权的先天优势和便利，“理所当然”地占有了这一部分由他人创造的增殖权益。显然，这一现状有悖于法之公平原则和市场经济之良性规则。本文将在探讨基于侵权使用产生的商标价值增殖情形及其权益归属差异的基础上，分析指出，故意侵权的商标使用人无权享有其创造的商标增殖权益，但是，过失侵权或善意侵权的商标使用人享有该权益具有正当性和法理依据，并在此基础上提出了完善我国商标法的具体措施与建议。

二、基于侵权产生的商标价值增殖及其权益归属

根据侵权人使用商标时的主观状态，商标侵权大体上可分为故意侵权、过失侵权和善意侵权三类。由此，基于侵权产生的商标价值增殖情形也可相应地分为基于故意侵权产生的商标价值增殖、基于过失侵权产生的商标价值增殖和基于善意侵权产生的商标价值增殖三类。但是，对于不同类型的侵权行为所产生的商标价值增殖权益应当归属于谁，不宜一概而论，要具体问题具体分析。

（一）基于故意侵权产生的商标价值增殖及其权益归属

故意侵权使用商标是指商标使用人明知自己未取得商标权人许可而从事商标使用的行为。在此情形下，商标使用人（故意侵权人）的目的是为了赚取通过生产或销售带有该商标的产品或服务所带来的直接利润，其不会也不可能追求通过使用该商标而实现该商标价值增殖，从而分享该增殖权益的目标。这主要是因为故意侵权商标使用人，非常清楚自己的商标使用行为具有以下特点：第一，所使用的商标不属于自己；第二，使用该商标没有获得商标权人许可，属于侵权行为；第三，故意侵权使用他人商标的行为每时每刻都面临着遭受法律惩罚⑧这里的法律惩罚包括商标侵权民事赔偿与相关行政处罚等。的极大风险。基于此，故意侵权商标使用人不可能在侵权使用商标的过程中进行商标经营、管理及相关投入，故通过该商标使用行为使商标价值增殖的情况不会出现或极少发生。另外，即使发生了商标价值增殖的情形，由于商标故意侵权人的主观恶性，根据侵权责任的一般原理和商标法的明确规定⑨《商标法》第63条中对恶意侵犯商标专用权行为作出了特别规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”，其获得的任何收益也不应受到法律保护。因此，商标使用人无权享有基于故意侵权产生的商标价值增殖权益，该权益归属于商标权人，并不存在争议。

（二）基于过失侵权产生的商标价值增殖及其权益归属

过失侵权使用商标是指商标使用人误以为已获得该商标的专用权或商标使用权，而使用、经营该商标，但因某些非本人意愿因素并未获得合法使用商标的权利。与前述故意侵权使用商标不同的是，过失侵权人使用商标时，很可能存在以下情况，即他并不知道自己使用商标的行为具有违法性，而是误以为所使用的商标是自己的商标或经过合法授权的商标，因此，商标过失侵权使用人有可能花费较大的投入来经营和管理商标，打造品牌，从而使商标价值产生巨大增殖。一般说来，出现此种情形时，往往具有以下特点：第一，侵权人存在主观过失，即误以为自己是合法的商标权人或商标使用人；第二，该主观过失的发生非商标使用人（侵权人）本意，而系疏忽大意或过于自信行为造成；第三，过失侵权人在经营和管理商标上有长时间的较大投入，并使商标价值增殖。

尽管过失侵权使用商标并使该商标价值出现较大增殖的现象并不太多，但确有发生，前述IPAD商标案就是一个典型个案。另外，在过失状态下，商标权人与商标使用人签订的商标转让协议或商标许可使用协议条款存在瑕疵，被法院依法认定无效或予以撤销的情况下，在签订协议时至被认定为无效或撤销期间，也可能因过失侵权人（商标使用人）的使用而使商标价值发生增殖。例如，企业甲将其商标A转让给企业乙，并签订了转让协议，但在去商标局办理变更手续前，甲又与丙签订商标许可使用协议，将该商标授权丙独家使用（甲、丙因故未办理商标使用许可合同备案），期限10年。之后，甲、乙办理了商标转让手续，但不知情的丙继续使用该商标，并凭借自身产品实力及完善的营销体系，使A商标逐渐成为知名品牌，其商标价值迅速提高。若干年后，乙发现丙一直在侵权使用该商标，要求其停止使用并对其商标侵权行为提起诉讼。此纠纷中丙因未按商标法规定办理备案，存在过失，可这并不影响商标许可使用协议的效力；丙虽客观上侵犯了乙的商标权，但其权利基础存在瑕疵并不能理所当然地剥夺丙享有其创造的商标价值的权益。在此案中，丙作为商标过失侵权人（商标使用人）应当承担相应的商标侵权民事赔偿责任与行政处罚责任，并无多大争议，⑩《商标法》第63条，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……”该条款中，并未排除过失侵权类型。但不能因此否定其付出努力所创造的商标价值。在商标的价值增殖权益的分享体系里，商标使用人（过失侵权人）能否分享该增殖权益商标法语焉不详，理论界很少有研究，因此，基于过失侵权产生的商标价值增殖权益归属问题成为了本文重点研究的内容。

（三）基于善意侵权产生的商标价值增殖及其权益归属

善意侵权使用商标是指在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人商标权的产品的行为。善意侵权人在使用商标时，其主观上并没有侵权的故意和过失，只是在客观上侵犯了他人的注册商标权。①例如，我国《商标法》第64条第2款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”此条款中所涉及的行为就是善意侵权使用商标的行为。一般说来，商标善意侵权人的销售或使用行为难以推动商标价值产生增殖，或其增殖可以忽略不计。这主要是因为善意侵权人与前述故意侵权人使用商标有以下相似之处。一是其使用商标的目的具有相似性，即通过销售带有某商标的产品而获得直接利润；二是其非常清楚地知道所使用的商标并不属于自己，因其并没有获得商标权人的直接授权或许可而使用该商标。另外，善意侵权使用商标的行为通常在小范围内进行，善意侵权人不会也不可能对该商标本身的经营与管理进行较大投入，从而使该商标价值出现较大增殖。即使经善意侵权人之行为使商标价值发生了增殖，结合过失侵权人之论述，举重以明轻，善意侵权商标使用人当然有权要求享有其创造的商标价值，即基于善意侵权产生的商标价值增殖权益不应归属于商标权人，而应归属于商标使用人，也不会有争议。

综上所述，三类基于侵权使用产生的商标价值增殖情形中，基于恶意侵权和善意侵权产生商标价值增殖的可能性不大，即使产生了增殖，在恶意侵权中，该增殖权益应当归属于商标权人，而不能归属于商标侵权使用人；而在善意侵权中，则恰恰相反，该增殖权益应当归属于商标侵权使用人。这两种情形一则发生概率甚小，二则也无太大争议，故无须作进一步论述。但是，基于过失侵权产生的商标价值增殖权益应当归属于商标权人还是过失侵权商标使用人，则是一个需要从理论上予以论证分析的问题，以下详述之。

三、过失侵权商标使用人享有商标增殖权益的法理依据

过失侵权商标使用人能够享有其创造的商标价值增殖权益，其法理依据主要表现为该商标侵权行为可以适应不真正无因管理中的误信管理理论。

（一）侵权使用商标行为具有不真正无因管理的属性

不真正无因管理，亦称准无因管理，是指为了自身而非他人的利益，管理人管理他人事务之行为。不真正无因管理除了欠缺无因管理的主观要件外，二者的另外一个重要区别是：无因管理主要是基于保护管理人权益和社会公序良俗之考量，将“干涉他人之事”的不当行为合法化；而不真正无因管理的本质是非法行为，是为保障受害人（即本人）的合法权益而设立的法律制度。不真正无因管理出现的基础原因是，传统的民事法律制度在解决使用或处分他人之物所生溢价如何归属的问题上面临着困境，①如果处分他人之物时没有发生溢价，那么适用侵权法全面赔偿原则或合同法损害赔偿规则就可以保护好本人的权益。即对该溢价部分的处理适用侵权法、合同法或不当得利制度等均不能有效解决。②例如，甲的一个画家朋友乙在出国外之前，将其一幅价值10万元的画作（经过专业评估）交由甲保管，后甲不幸病故，甲之子丙误以为该画作为甲之遗物，遂运用自己所学营销专业知识将画作变卖得15万元（假设该画作本身价值未发生变化）。乙归国知晓后，与丙协商要求返还该画作，未果，向丙索赔15万元，此时若将15万元全部返还于乙，对付出努力的不知情人丙而言则明显不公平。若进一步假设，甲与乙当时存在保管合同关系，约定乙支付一定保管费用，甲却在保管期间故意将画作变卖得15万元，在第三人善意取得该画作情况下，乙无论依据合同法还是侵权法或不当得利规定，对甲额外得利的15万元均无充分请求权，但若纵容甲得此15万元，则有违法之公平公正原则。

目前，我国民事法律并没有确立不真正无因管理制度来规制前述溢价问题，但是，一些国家或地区，如德国、瑞士和我国台湾地区等在立法中均明确了不真正无因管理制度，其他一些国家，如法国、日本、美国等也采取了类似于不真正无因管理的法律措施，调整处分他人之物所生溢价产生的法律关系，以平衡权利人与管理人之间的权益关系。

侵权使用商标致商标价值发生增殖的行为，其本质为非法处分他人之物，并产生了增殖收益，具有不真正无因管理的属性。易言之，基于侵权使用产生商标价值增殖的现象是不真正无因管理制度在知识产权领域的一种具体表现，因此，在探讨解决基于侵权使用商标所产生的商标价值增殖权益归属问题时，可以借鉴不真正无因管理制度的合理内核。

（二）过失侵权使用商标之行为可纳入不真正无因管理中的误信管理

根据管理人主观状态不同，不真正无因管理可以分为恶意管理与误信管理两种类型。恶意管理是指管理人明知非自己之事务，却为了自己的利益而管理该事务的不真正无因管理行为。在恶意管理中，管理人以取得管理效果为目的，主观上为自己而管理，客观上将管理利益归属于自己，并极有可能对权利人造成损害。恶意管理是最典型、最常见的不真正无因管理行为，但它并不是不真正无因管理的全部内容。遗憾的是，一些国家的法律及其学者在探讨不真正无因管理制度时，直接将恶意管理等同于不真正无因管理，不再考虑其他情形。另外，我国学界普遍将恶意管理称之为“不法管理”。我们认为，此称谓并不妥当，因为不真正无因管理本质上是侵权行为，是一种不法行为，如将“恶意管理”称之为不法管理，不能与其他类型的不真正无因管理（如后述的误信管理）很好地区分开来。采用恶意管理称谓，不仅可以体现此类不真正无因管理行为的最大特点，即“不该为而故意为之”的主观状态，也利于与其他类型的不真正无因管理行为相区分。

误信管理是指管理人误以为其所管理的事务为自已事务并加以管理的不真正无因管理行为。如前所述案例中，丙变卖继承画作行为即属于误信管理，因为丙在变卖画作时并不知该画作系他人所有，误以为是继承而来，即便是其未尽审查物品来源之义务，也只是一种过失，并不存在故意之状态。产生误信管理之缘由或因本人过失、或因管理人过失、或二人均有过失、抑或二人均无过失。一般说来，产生误信的不同原因对应着不同的法律关系，管理人由此承担的法律责任也不尽相同。

基于对不真正无因管理的上述分类，不难看出，过失侵权使用商标之行为属于不真正无因管理中的误信管理。

（三）误信管理的法律效力

如前文所述，本文研究的重点是探讨基于过失侵权引起的商标价值增殖权益之归属问题，而过失侵权使用商标之行为可归入不真正无因管理中的误信管理，因此，解决该归属问题，可以从不真正无因管理中有关误信管理的法律效力理论获得支持。

我国法律并未确立不真正无因管理制度，更无其法律效力的规定。但是，一些国家或地区的立法对此有明确规定。例如，德国是确立不真正无因管理制度的典型国家，德国《民法典》把这种形式的债的发生原因称为“无委任的事务管理”，并在该法典第687条第2款作出了明确规定。①德国《民法典》第687条第2款规定，“某人虽知道自己无权将他人的事务当作自己的来对待却这样做的，本人可以主张基于第677条、第678条、第681条、第682条而发生的请求权。本人主张这些请求权的，依照第684条第1句对管理人负有义务。”参见陈卫佐译：《德国民法典（第二版）》，法律出版社2006年版，第27页。有学者分析指出，在德国法中，不真正无因管理行为主要遵循两种处理路径：第一，运用民事特别法——知识产权法来调整知识产权侵权领域产生的该类纠纷。具体的调整操作方法是，将知识产权侵权案件中，侵权人因侵权行为产生的各种利益，包括被侵权客体本身的价值及其所产生的溢价收益，全部纳入到知识产权权利人可向侵权人请求赔偿的范围。第二，对于其他非知识产权领域的该类纠纷，类推适用无因管理制度中管理人对于本人的返还义务，即规定所谓的不真正无因管理制度而达到与前一种路径相同的规范效果，管理人有权请求本人支付管理中产生的必要费用，乃至有益费用。②龙渊智：《不真正无因管理研究》，中国政法大学2010论文，第8页。受德国法影响，瑞士③瑞士《债法典》第423条规定，“管理人非为本人利益而实施行为的，本人有权取得对方行为所获得利益。本人只需在所得利益的范围内对管理人给予赔偿。”参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第135页。和我国台湾地区④现行我国台湾地区“民法典”第177条规定，“管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限。前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”的法律也对不真正无因管理制度作出了类似规定。

比较上述国家或地区有关不真正无因管理制度的规定，不难看出，他们存在以下共同特征：普遍将不真正无因管理等同于或仅仅局限于恶意管理，并认为本人在所得利益范围内对管理人负有支付必要管理费用的义务。我们认为，上述国家或地区的法律对不真正无因管理中的恶意管理与误信管理不作区分，势必会在一定程度上产生不合理的法律后果。例如，在恶意管理中赋予管理人必要费用请求权，显然有鼓励侵权之虞，因为恶意管理人将原物及收益返还于本人，本人再支付恶意管理人必要的管理费用，恶意管理人似乎并未为自己的错误行为付出任何代价。更严重问题在于，处分他人之物而产生溢价的情形属于极少数，更多是使处分之物发生价值减损，损害了本人的合法权益及正常的市场秩序，为了维护恶意管理人所谓的劳动成本——必要管理费用，而让本人权益与市场秩序处于不可预测的风险之下，这显然是荒唐的。又如在误信管理行为中，将基于过失处分他人之物产生的收益返还于本人，对真正的价值创造者——管理人而言，则是不公正的，明显损害了只存在过失瑕疵过错的管理人的权益。

我们认为，上述国家或地区有关不真正无因管理行为法律效力的规定，特别是其将不真正无因管理等同于恶意管理的做法并不合理，建议在规定不真正无因管理的法律效力时，区分恶意管理行为与误信管理行为，并分别规定之。具体论述如下。

在恶意管理行为发生时，恶意管理人的目的显然是为了获得不法权益。针对这一行为，应当予以惩戒，将本物价值返还于本人，管理中产生溢价的，溢价部分一并返还，这在已确立不真正无因管理制度国家的立法中与理论界均无争议。尚有异议的是，此种情形下本人是否有义务支付管理人必要的管理费用。应当认为，恶意管理人无权获得必要费用，即使在其管理产生溢价的情况下亦是如此，否则，不仅违背“任何人都不得从自己的错误行为中获利”之法谚，而且有诱发恶意侵权行为的社会道德风险。我们应该清楚地意识到，恶意管理人在实施管理行为之初就积极追求，至少放纵侵权恶果发生，因此，侵权人应当受到惩罚，其侵权所得均不应得到支持，侵权中的“付出”也是自食恶果。

与恶意管理不同，在发生误信管理行为时，侵权并非误信管理人的本意，相反，它恰恰是误信管理人所要避免的，只是因为疏忽大意或过于自信才导致侵权发生，因此，该行为的目的显然不是为了获得不法权益。同时，我们不应当忽视误信管理人为此付出的巨大努力。日本著名法学家我妻荣认为，处理他人事务而获得的超出一般的、合理的和意料之外的利益，管理人不将此利益返还给本人符合公平原则，因为这里的管理人可能具备特殊的才能和遇上了极好的机会。①［日］我妻荣著：《我妻荣民法讲义——债法各论（下卷一）》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第37-38页。因此，误信管理人在返还原物之后，如果其误信管理行为造成了本人权益的损害，在赔偿因其过失而处分他人之物所致本人遭受的损失之后，其创造的其他溢价，法律应当予以认可和保护，即此种情形中，误信管理人应当将本物价值返还于本人，管理中产生溢价的，管理人有权要求享有。反之，本人拒不归还溢价的，则构成不当得利。另外，由于导致误信管理行为的原因也比较复杂，本人与管理人的过失皆有可能，若是由本人过失所致误信管理，则基于误信管理他人之物所生溢价归属于该误信管理人更是理所当然。

（四）误信管理理论在商标过失侵权行为中的适用

在商标权人与商标使用人分离的情形下，商标使用人未经商标权人许可，过失侵权使用商标致商标价值发生增殖的行为，与不真正无因管理中的误信管理在本质上是一致的，相互具有内在契合性，因此，在解决基于过失侵权而产生的商标价值增殖权益归属问题时，可以将误信管理理论适用到该行为。具体说来，在过失侵权情况下，商标侵权行为属于误信管理，侵权人并非有意为之，只是出于懈怠或过于自信，其对市场秩序危害并不太大。过失侵权人在承担法律规定的责任，即赔偿因其过失行为对商标权人造成的损害后，其创造的权益应当受到保护，商标价值发生增殖的，其有权要求享有。否则，商标权人占有该增殖权益的，则为不当得利。

持有异议者可能会认为，商标过失侵权人作为过错方理应受到惩罚，认可过失侵权人拥有这部分价值有放纵侵权违法行为之嫌，况且商标权人为无过错方，拥有商标专有权，其对商标有控制、使用、收益、处分的权利，故商标权人享有这部分价值更为妥当。异议者的理由看似充分，实则不然，理由如下。

众所周知，民事惩罚的目的不外有三：其一为特别预防。通过民事赔偿及必要的惩罚性赔偿、行政处罚等措施加大侵权人的违法成本，使侵权人切实认识到所犯之错，令其不敢再犯。其二为填补原则。此项为特别预防引申而出，受害人因侵权遭受的损失应该得到相应的民事赔偿，以尽可能使受害人恢复到所受损害之前状态，但一般应遵循双方（即侵权人与受害人）均不能从侵权行为中获益的原则。其三为一般预防。通过上述两种措施，不仅对受害人的损失进行了相应赔偿，也加大了侵权人的违法成本，这些均可对其他人产生足够的警示，使人意识到这种侵权是没有益处的，即使短暂收益，与所受惩罚而言，也是得不偿失的，从而在社会范围内达到一般预防之目的。除此之外的惩罚都是多余且不正当的，毕竟惩罚只是手段，而不是目的，不能为了惩罚而惩罚。

根据上述民事惩罚理论，商标使用人因过失侵权当然应该受到惩罚，法律不仅规定其要付出相应民事赔偿的代价，而且还规定处以行政罚款，这些都是惩罚的必要目的，以使过失侵权行为中的商标使用人引起高度注意并提高审查能力，避免在以后的商标使用行为中再出现类似错误。但过失侵权人使用过程中创造的商标价值不应在惩罚范围内，这种额外的惩罚显然对于惩罚目的而言是没有任何益处的，甚至可能是有害的。一是不利于鼓励经营者在市场经济活动中创造品牌，二是可能会出现商标权人纵容过失侵犯商标权行为的现象，因为商标权人即使发现自己的商标被侵害，但由于过失侵权人（商标使用人）的行为对其商标价值提高有利，便缺乏积极维权的动力，因而消极地放纵这一行为。

那么，会不会发生如异议者所言放纵商标侵权，或变相放纵大公司侵权使用小公司商标的事情发生呢？答案显然是否定的。小公司侵权使用大公司的商标并使之增殖的情形发生概率极低，几乎是不可能的，因为提高商标的价值不仅需要一定的时间保证，而且意味着巨大的财力、物力、人力的投入，这些都并非小公司所能承受的，也不是它侵权使用商标的目的，它更多的是一种为了短期经济利益的纯粹商标侵权，即故意侵权。另外，大公司一般也不会主动或故意侵权使用小公司的商标。经验表明：发生此种情形一般是商标权人与商标使用人签订商标转让或许可使用协议时，协议存在瑕疵，导致协议无效；抑或商标使用人对当地的法律法规不熟悉。无论如何，这些都不是商标权人和商标使用人的本意，因此，通常情况下并不会出现大公司恶意侵犯小公司商标，倚强凌弱之局面。

综上，我们认为，过失侵权使用他人商标并使该商标价值增殖的行为确有可能发生，且一般是某些客观原因所致。在此情形下，依法对过失侵权人予以相应法律惩罚后，我们也应当尊重其创造的增殖价值权益，而不是任意剥夺。依据不真正无因管理中误信管理行为处理规则，过失侵权商标使用人有权要求享有其创造的商标价值增殖权益，如果商标权人占有该部分增殖价值，则构成不当得利。

四、商标权人占有他人创造的商标增殖权益构成不当得利——以IPAD商标案为例

在前面详细论证商标过失侵权使用人有权享有其创造的商标价值增殖权益具有法理依据的基础上，我们再以IPAD商标案为例，实证分析商标权人无权享有过失侵权人所创造的商标增殖权益。其法律依据是不当得利制度。①我国《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

在IPAD商标案中，如果法院判决苹果公司败诉，深圳唯冠继续拥有IPAD商标大陆范围内的专有权，这则意味着，几年来，苹果公司在大陆范围内销售标有IPAD商标产品的行为属于不真正无因管理中的误信管理行为。那么苹果公司应当按照商标法规定赔偿深圳唯冠所受损失，但是IPAD商标价值增殖部分对深圳唯冠而言则属不当得利，深圳唯冠无权占有苹果公司创造的IPAD商标价值增殖权益部分，其应当由该增殖价值的真正创造者苹果公司享有。对此，我们可以把不当得利构成要件理论②构成不当得利一般应具备以下四个要件：一方取得利益；另一方受到损失；该损益之间具有因果关系；以及取得利益没有法律上的依据。适用于IPAD商标案，以证其义。

第一，一方取得利益。深圳唯冠因此受有利益是显而易见的，该利益即为IPAD商标价值增殖部分。2009年，台湾唯冠将欧盟等十个国家和地区（含大陆范围）的IPAD商标以不到人民币40万元价格卖给IP公司③IP公司是苹果公司设立的关联公司。，可见当时深圳唯冠拥有的IPAD商标价值肯定不会超过40万元。而据相关分析，IPAD商标案尚在诉讼阶段之时，IPAD商标就已被估值千万美元。④深圳唯冠与苹果公司尚在处理关于IPAD商标权属争议期间，大陆范围内的IPAD商标就多次被传出要被拍卖，且经业内人士预估拍卖价将在千万美元级别。资料来源：http://bbs.vc52.cn/thread-155262-1-1.html，最后访问日期：2013年4月24日。另外，深圳唯冠与苹果公司最终以6000万美元达成了和解协议，也有力地证明了深圳唯冠拥有的IPAD商标价值不菲，与往昔相比，产生了巨大增殖。虽然商标价值具有相对不确定性特点，但在某一具体时间段内进行估值是可行的。如该案在判决时委托专业评估公司，给大陆范围内IPAD商标价值进行无形资产评估，可确定其价值，然后由深圳唯冠举证IPAD商标价值原始价值部分，再由法官斟酌之间差价，得出大陆范围内IPAD商标价值增殖部分，故深圳唯冠受有利益是可以确定的。

第二，致他方受到损失。IPAD商标案中，若法院判决苹果公司侵权，深圳唯冠继续拥有IPAD商标，则苹果公司受到损失似乎是不言而明的，因为大陆范围内IPAD商标价值增殖部分本是苹果公司持续投入、努力经营而产生的。事实上，IPAD商标价值增殖部分正是其每一个售出产品中社会必要劳动时间部分转化累积而形成的，失去这部分社会必要劳动时间创造的价值，对苹果公司而言表现为直接损失。针对异议者所言，这是苹果公司侵权在先，所受损失是“自作自受”，因而无所谓损失。此观点难以成立，因为认定受损方是否利益受损并不考虑其主观状态，只要客观上一方获得利益而导致另一方遭受损失，则可以认为构成“致他方受到损失”这一要件。

第三，损益之间具有因果关系。显然，在IPAD商标案中，对于大陆范围内IPAD商标价值增殖部分，深圳唯冠占有该增殖权益，即为苹果公司所遭受的损失，两者存在直接因果关系。

第四，取得利益无法律上的依据。在IPAD商标案中，此要件就是指深圳唯冠取得IPAD商标价值增殖部分无合法依据。虽然深圳唯冠在大陆范围内拥有IPAD商标权，对IPAD商标有控制、使用、收益、处分的权利，但是，众所周知，IPAD商标价值增殖权益并不是由商标权人深圳唯冠努力经营使用该商标而产生的，而是由苹果公司创造的。“谁创造价值，谁就享有权益”，这是市场经济的一般规律，也是常识，因此，苹果公司享有该增殖权益理应得到尊重，深圳唯冠享有该增殖权益并无法律依据。

由此可见，在IPAD商标案中，苹果公司虽然应当对自己过失侵犯深圳唯冠IPAD商标权的行为承担相应的民事赔偿和行政处罚责任，但是，深圳唯冠占有由苹果公司创造的IPAD商标增殖权益构成不当得利，应当予以返还。也就是说，经商标过失侵权使用人经营和使用而使该商标价值发生增殖的，其有权以不当得利为诉由，要求享有其创造的商标价值增殖权益。

五、完善侵权所致商标增殖权益归属的建议

基于上述研究，提出以下建议，以求解决基于侵权产生的商标价值增殖权益归属问题。

（一）侵权所致商标价值增殖权益的不同归属

基于侵权使用商标而产生商标价值增殖的行为，可在理论上适用不真正无因管理制度。在确定商标使用人（侵权人）能否享有其创造的商标价值增殖权益时，应视侵权人的主观状态而确定。对于故意侵权，基于该侵权行为的主观恶性，故意侵权商标使用人无权要求享有该增殖权益，该增殖权益应当归属于商标权人；对于过失侵权，则基于误信管理理论，商标使用人（过失侵权人）有权享有其创造的商标增殖权益，商标权人占有该增殖权益的，构成不当得利，应当予以返还；对于善意侵权，通过该使用行为致商标价值增殖的可能性极小，一般不会发生增殖权益归属问题，若万一确实发生了，则该商标增殖权益应当归属于善意侵权商标使用人。

当然，由于商标价值（包括增殖部分）不可能脱离商标而单独存在，商标过失侵权使用人一般难以直接享有其创造的增殖权益，其可以根据自己创造商标价值增殖量的大小，要求商标权人给予相应的补偿。

（二）在商标法中确立商标过失侵权使用人诉求商标价值增殖权益的条款

我国商标法可以增加保护和支持商标过失侵权使用人享有其创造的商标价值增殖权益诉求的条款。我们建议在《商标法》第七部分“注册商标专用权的保护”中增加相应条文，并可表述为：

“在注册商标权人与商标使用人相分离时，商标使用人因过失侵权而长期经营和使用该商标，并使该商标价值发生增殖的，对该增殖权益，注册商标权人应当给予使用人相应补偿，但注册商标使用人恶意侵犯商标专用权的除外。

确定前款规定的补偿数额时，可以考虑商标使用期限、商标价值增殖量、商标使用人对商标价值增殖的贡献以及商标使用人的主观状态等合理因素综合确定。”

由此，在过失侵权情形下，商标使用人即取得享有商标价值增殖权益的诉权依据。

（三）商标过失侵权使用人主张商标价值增殖权益的条件与举证责任

当然，商标过失侵权使用人主张享有商标价值增殖权益应当具备相应的条件并承担相应的举证责任，以下几个因素值得司法部门予以重点考量。

首先，商标使用人应举证证明所涉商标的确发生增殖，且达到较大增量。商标使用人可以聘请专业的评估公司综合各种因素，采取符合商标增殖实际的评估方法，尽可能确定相对客观的增殖，以供法院参考。若涉案商标达到著名商标或驰名商标的标准，如有必要，商标使用人还可以申请法院予以认定。需要说明的是，商标使用人举证的商标价值增殖部分必须达到较大数额，方能向法院提起不当得利之诉。因为，不仅法院审理认定此类较为复杂的案件颇为耗时，而且商标使用人评估商标价值、到最后进行商标价值分割均需一定费用，因此为一般的价值增殖部分进行诉讼是不经济的，对商标权人也是不公平的。当然，较大数额如何界定，值得我们进一步探讨。

其次，商标使用人应举证证明所涉商标价值增殖部分为其创造。合理、健康的市场经济鼓励市场主体创造价值并享有自己所创造价值的权益，同时尽可能抵制不劳而获的行为。商标作为价值的载体，只有经过持续不断地长期使用与努力经营，才有可能发生增殖。商标使用过程中付出的劳动理应得到尊重，各国商标法律规范普遍规定，对长期闲置不用的商标，可以依法申请撤销，以避免资源的闲置浪费。基于此，商标使用人应尽可能地举证证明其对涉事商标进行了长期、有效的经营和使用，包括对商标依附的商品或服务的基本投入、公开对外宣传等行为。

再次，商标使用人应举证排除恶意侵犯商标权。如前所述，在商标侵权损害赔偿纠纷中，如果证据表明商标使用人是故意侵权，则应适用不真正无因管理中恶意管理的规定，其创造的商标价值增殖部分应当属于商标权人。例如，在商标使用人侵权使用商标权伊始，商标权人就提出过具有法律意义的异议，但商标使用人仍坚持使用商标的；商标权人举报到商标行政部门，相关部门没有及时立案调查或怠于职责不予立案等，都可以认定商标使用人使用他人商标之行为为故意侵权。

IPAD trademark case concerns whether the trademark infringement user can enjoy the appreciation of the trademark value created by himself. There is neither a provision in new Trademark Law nor a response from academia. The infringement user only can sigh “made a wedding dress for others”. Researches show that the intentional infringement user cannot share the appreciation of the trademark value created by himself. However， if the infringement action is innocent or negligent， the user can legitimately share the rights and interests with a legal basis. Thus， this article suggests adding and perfecting the clause in our Trademark Law that the trademark user can share the appreciation value of the trademark created by himself.

trademark value； appreciated rights and interests； negligent infringement； non-genuine negotiorum gestio

邓建志，湖南师范大学法学院副教授、博士、硕士生导师，美国加州大学伯克利分校法学院访问学者雍彬，湖南金州律师事务所执业律师，硕士

湖南省哲学社会科学基金项目（11YBA003）和长沙市科技计划项目（K1207047-41）。