电子商务领域知识产权保障机制研究

刘 斌 陶丽琴 洪积庆

电子商务领域知识产权保障机制研究

刘 斌 陶丽琴 洪积庆

电子商务的发展对知识产权保障机制提出了时代需求。从电子商务平台商的角度出发，强化电子商务领域知识产权保障机制，在内容上应当包涵知识产权监管机制和知识产权维权机制。在电子商务知识产权保障机制中，平台商在电子商务平台网络交易中是独立的第三人，基于一定的规则与协议而享有一定的监管权力。但这种管理权在目前电子商务领域知识产权保障机制中并未完全发挥其作用，在监管机制与维权机制中均表现出一定的现实缺陷。针对这些缺陷，需要对电子商务知识产权的监管机制与维权机制进行相应的完善。

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随着电子商务的迅猛发展，这一领域知识产权侵权行为不断增多。这不仅对我国知识产权立法、司法和执法工作提出了越来越多的要求，而且对于网络交易平台提供商（以下简称平台商）的知识产权保障机制提出了越来越高的期待。本文拟在分析电子商务平台商的知识产权保护现状的基础上，找出电子商务领域知识产权保障机制中所存在的主要缺陷，并提出完善的建议。

一、电子商务领域知识产权保障机制的基本架构

当前，代表社会发展先进技术方向的电子商务与传统知识产权之间存在着机遇与挑战，需要我们对电子商务领域中知识产权保障机制加以认真地研究。

（一）电子商务发展对知识产权保护的时代要求

随着互联网技术的日渐成熟，电子商务正成为21世纪最主要的经济贸易方式之一。而电子商务发展与知识产权保护之间又存在着较强的关联性，主要体现在以下方面：首先，电子商务模式已逐渐成为专利保护的一种客体。1996年，美国专利商标局颁发的《专利审查程序手册M.P.E.P》中已经明确允许商业方法申请专利。①邓福建：《电子商务与知识产权》，http://www.mie168.com/E-Business/2004-10/16199.htm，最后访问日期：2014年10月10日。虽然目前我国对于商业方法尚未给予专利保护，但它确实可以刺激和推动电子商务的发展。其次，电子商务对传统知识产权保护模式提出了挑战。因为，电子商务活动不可避免地存在着与传统知识产权法律保护之间的冲突。主要表现为：电子商务活动的无限时空性与传统知识产权的有限保护（时间、地域和空间）形成一定冲突；电子商务活动“公开”的开发性与知识产权的私权保护制度产生冲突；电子商务对传统知识产权保护程序的挑战，即电子商务内的知识产权比传统知识产权更加隐蔽，行政、司法管辖更难界定，证据获取、证据效力的确认与保留更加困难。

（二）电子商务领域知识产权保障机制的构成

电子商务领域知识产权的保护体系，一般可以分为外部的公权力保护体系（主要有行政、司法部门的保护体系）和内部的自力性保障体系（网络平台商自身的监管与维权规则）。目前，电子商务的迅速发展不仅对公权力保护体系提出了越来越高的要求，而且对内部自力性的保障主体——平台商也提出了更高的期待。所以，从电子商务领域内平台商的角度出发，强化电子商务领域知识产权保护的保障机制至少应包括两个层面的内容：一是增强平台商电子商务领域知识产权的监管机制；二是增强平台商电子商务领域知识产权的维权机制。

1.合理的监管机制是前提基础

电子商务可以使企业的绝大多数商业贸易活动通过网络自动完成，缩短业务时间，降低贸易管理成本，进而获得新的商业机会和市场。电子商务的这一优点对知识产权的创造、运用、保护和管理工作提出了更高的要求，但也在客观上使得电子商务中知识产权权利滥用和各类知识产权纠纷出现的可能性不断加大。因此，电子商务平台中知识产权保护不仅需要行政机关的监管与规范，更需要平台商对平台上的交易进行积极监管。德国政府在电子商务监管思路上已经发生了深刻变化，不再靠法条和政府包打天下，更多地是依赖市场和消费者自身的觉悟和力量，其监管的主要原则是私法自治、契约自由、信息自由、重视消费者权益保护、重视数据保护。②阿拉木斯：《德国与欧盟电子商务监管研究》，载《信息网络完全》2011年第7期。我国商务部2011年颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》中也强调平台商对于平台内经营者的管理职责。这种自力性管理的内容是多方面的，包括对平台内会员的规范指导、交易信息的管理、交易秩序的维护，当然也包括知识产权的保护。

2.高效的维权机制是必要组成

在电子商务平台中，有的会员采取各种技术和手段，通过网络平台非法侵犯他人知识产权，严重影响了人们对电子商务活动的信赖，制约了电子商务的发展。平台商为了维护平台内的秩序与安全，具有一定的网络交易秩序与安全的管理权。但在监管的同时，平台商的维权机构、维权规范、维权措施等组成的维权体系却是电子商务领域知识产权保障机制的重要组成。维权机制与监管机制均是电子商务领域知识产权保障机制的重要组成部分。德国电子商务监管思路包括：增加透明度，促进信息流动解决问题；帮助消费者，让他们了解自己的权利和解决纠纷的措施；形成多元化的市场监督手段和环境，鼓励第三方认证和维权机构的积极参与。③同注释② 。可见，作为自力性的维权机构与措施正越来越受到国际电子商务界的青睐。所以，未来高效的维权机制是电子商务领域知识产权保障机制的必要组成。

二、平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位与权力来源

本文侧重从电子商务平台内部的网络交易平台商的视角出发，来探讨电子商务领域知识产权的保障机制，应当首先明晰平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位与权力来源。

（一）平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位

根据国家工商总局2010年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第3条的规定，在网络上从事经营活动的主体大致可以分为两大类，一类是网络商品经营者（专指利用网络销售商品的经营者），另一类是网络服务经营者。而该规定又将网络服务经营者分为两类，一类是普通的网络服务经营者，即利用网络向用户或公众提供各种服务；另一类是网络交易平台提供商，即利用网络为用户从事交易提供服务的经营者。而普通的网络服务经营者与网络交易平台提供商之间的区别在于：普通的网络服务经营者的服务本身构成网络交易，而网络交易平台商的服务本身不直接提供网络交易，而仅仅是提供支持用户间网络交易的平台。鉴于网络交易平台服务提供商在交易关系上具有典型性与复杂性，所以一般所说的电子商务主要指围绕网络交易平台商所从事的商务活动，即狭义上的电子商务。因此，平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律地位是值得我们重点思考的。

由上可知，平台商本身并不直接提供网络交易，而是提供支持用户之间网络交易的平台，即平台商仅为网络交易活动的双方当事人提供中介服务，在网络交易民事法律关系中属于独立的第三方主体。也就是说，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。④吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查，课以直接责任，超出了平台商的能力范围，是不现实的。所以，电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台发布信息、制造侵权的网络用户，平台商在采取合理措施阻止侵权的情况下，原则上不承担责任。

（二）平台商管理权的权源及权限

平台商是私法意义上的民事主体。平台商所提供的协议、规则虽然我们把它看作是一个私法意义上的契约，但实际上该契约已经超出了私法范畴，含有大量的公共政策条款。⑤陈文煊：《电子商务知识产权纠纷案件综述》，载《电子知识产权》2012年第4期。如《淘宝规则》第4章“市场管理”与第5章“通用违规行为及违规处理”中都具有公共服务条款，特别是违规处罚条款。这些条款已在某种意义上超出了普通民事主体行为能力的范围，具有一定的管理监督权力。也就是说，平台上的协议、规则及其规则的执行都是由平台商事先拟定的，其效力仍然是基于用户的同意，因此，也可以说是用户自治，平台商只是基于用户的同意而履行某种“管理”的职能。⑥高富平、尹腊梅著：《电子商务法律基础》，北京师范大学出版社2011年版，第171页。这种管理权是一种纯粹的自治权，非司法行政机关授权而得，不具有任何行政或司法性质。实践中，这种基于契约而生的自治管理权是有限的，需要经过司法行政机关公权力保护体系的支持和配合才能得到有效的实施。

另外，在一般情况下，平台商仅是提供网络交易的设备和服务，并未参与到网络用户侵害他人民事权益之中，本身并无责任可言。但是，平台商明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且又负担监督与除去侵权信息的行为在技术上是可行的，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。在互联网上确定平台商的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。平台商虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。⑦吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载《法商研究》2010年第6期。因为，平台商通过对用户注册所形成的一系列协议以实现对其特定用户的监督。既然平台商为用户提供了向社会公众发布信息的渠道，那么就有可能威胁到公共利益，也可能给第三人带来损害。平台商不仅要负有一定的监督管理义务，而且为避免法律风险也应当尽到一定的注意义务。所以，法律在强调平台商的注意义务同时，实际上也强调了其“善良管理人”的地位，隐含赋予了其一定的公共管理权力。

所以，网络交易平台商基于一定的协议而存在一定的管理权。在电子商务知识产权保障机制中，平台商的监管义务是一种基于契约而生的善良管理义务。

三、我国电子商务领域知识产权保障机制的现实缺陷

平台商的管理权在目前电子商务领域知识产权保障机制中并未完全发挥其作用，在监管机制与维权机制中均表现出一定的现实缺陷。

（一）现有知识产权监管机制缺乏合理性

我国对电子商务平台中的经营行为实行的是行业自治与政府规制相结合的“双轨制”模式，即对电子商务的监管，既涉及到政府的监管职能，也涉及到电子商务行业自身的监管职责，但是目前平台监管机制存在严重的缺陷。从平台内监管看，平台商只是基于用户同意网络交易平台上协议、规则而履行某种“管理”职能。虽然这种管理权没有行政或司法性质，也不是机构授权而进行的，实际上是一种自治权，但是，受制于协议或者规则本身的平台商也必须及时践行自己的监管职责。从保护知识产权角度看，平台商监管问题主要是知识产权审查模式不够合理。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》赋予了平台商对其注册用户的管理义务，主要表现为用户身份审查、规范用户使用协议和平台管理规章、保护用户商业秘密和个人信息等。然而，这种监管方式对于复杂的知识产权侵权事件（比如专利权利滥用等）是失效的。当出现难以预料的知识产权侵权案件时，监管仅仅靠罚分、断开链接或关闭门店等手段来抑制侵权显得相对滞后，这些监管手段不能积极主动地防止侵权。

正因为平台商的这种自治管理能力相对有限，平台商的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。虽然《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等法律法规规定了行政机构有建立检查监控机制、建立信用评价体系等措施来进行知识产权监管，但具体的管理内容和方式还是显得很抽象，仅仅在网络企业登记管理上有些规定。实践中，由于行政机关大多时候不会积极主动地介入民事活动，只能被动等到侵权行为发生后，才能进行管理，行政机关监管力度不够。

（二）现有知识产权维权机制效能不够突出

由于平台商不是行政主体，并不具备行政监管的职能，所以在维权效能上存在着薄弱环节。目前平台商采取的积极维权措施存在以下的困难：⑧以下文中的具体问题参考了淘宝公司提供的资料。

1.权利人分层保护模式没有完全展开

为了更好地迎合权利人的知识产权保护诉求，尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员合法利益的受损，平台商为权利人投入更多的人力物力帮助维权，这不失为一种积极而有效的监管模式的尝试。但平台商如何分层，分层以后如何进行有效监管都需要进一步思考。

2.保证金制度推进不太理想

卖家支付一定数额的保证金，侵犯知识产权时，扣除保证金，对权利人进行先行赔付。通过这种方式，平台商也可以实现有效的监管。但是，保证金制度中利息如何支付？投诉人保证金制度需不需建立？这些问题也需要进一步解决。

3.平台商日常维权难度加大

维权效果不佳的主要原因是知识产权权利滥用问题突出，如不负责的投诉、恶意的投诉、不正当竞争为目的投诉、进行虚假陈述、威胁卖家、恶意申请专利进行投诉、通过商标抢注进行投诉等，缺乏对滥用权利的惩罚和对受害人补偿制度。

四、我国电子商务领域知识产权监管机制的完善建议

针对电子商务领域知识产权保障机制中监管体系所出现的现实缺陷，需要进一步完善电子商务领域知识产权监管机制。电子商务知识产权监管机制包括平台内的平台商监管与平台外的中介组织监管，本文拟从这两方面展开。

（一）平台内监管机制的完善

平台商基于协议存在一定的管理权。依据各国司法实践来看，平台商的监管机制可以分为事前审查监管与事后制止监管：

1.完善事前形式审查监管机制

平台商的事前审查监管义务限于形式审查而不负有积极调查的义务。平台商的事前审查义务的具体内容包括：（1）应当设立完善的服务规则。这些规则可以规定禁止经营者在平台上实施侵犯他人知识产权的行为及其相关责任。（2）主体审查义务。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20条规定，对申请通过交易平台提供商品或服务的经营者的主体经营资格进行审查，对不符合工商登记的经营者进行实名注册和登记。对于交易当事人注册的用户信息或者提供的其他信息，在系统条件允许及法律规定的范围内，交易当事人有权进行查询、浏览和修改，网络交易平台提供商不得设置任何障碍。（3）应当建立相关投诉、举报渠道以及相关处理规则。保证权利人有适当的方式向平台商举报某经营者实施侵犯其权利的行为。

2.完善事后制止监管机制

平台商的这种自治管理能力还是相对有限的，因此平台上的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。所以，建议在平台商与知识产权行政管理部门、人民法院之间建立投诉、纠纷移送机制和统计分析报送机制。对那些超出平台商处理能力之外的、较为复杂的知识产权侵权投诉纠纷，平台商可以将收到的投诉材料移交知识产权行政管理部门或司法部门，或者请求他们介入指导。

（二）平台外监管机制的完善

除传统的知识产权行政监管部门要积极参与外，中介组织也可以积极参与到电子商务领域知识产权的监管中来。建议在知识产权行政执法部门内设立第三方认证机构主体（专门设立专家委员会，分别由技术专家、法律专家等代表组成）并建立相应的机制，对网络行业管理进行可持续介入、干预，既可以赋予其一定的行政执法权限，也强调其在对网络管理及对立法、司法开启的互动功能。⑨袁正英：《浅论网络服务商版权间接侵权责任之合理规制》，载《科技与法律》2011年第5期。其执法检查的结果能够成为对相关侵权人接受行政处罚或承担其他责任的依据。第三方认证机构应担当专门诉讼中介人的角色。对于平台商咨询或主动提请审议是否违反合理注意义务的事项，负有给予合理性答复意见的职责；对于平台商被诉侵权，在符合要求的前提下，提供专门诉讼中介服务。

五、我国电子商务领域知识产权维权机制的完善建议

为了提升电子商务领域知识产权维权机制的效能，有必要通过以下途径来完善知识产权维权机制：

（一）有效实践权利人分层保护模式

为了更好地保障权利人知识产权保护的诉求，尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员的合法利益受损，应当为负责的权利人投入更多的精力以帮助维权。平台商可以对权利人进行分层管理：把多次发出虚假陈述、造成站内经营者重大损失的权利人纳入“黑名单”。知识产权局、版权局、商标局应共同建立权利人虚假陈述的“黑名单”制度，并结合电子商务平台的“黑名单”，在第三方监督机构（如媒体）上实时发布名单、打标分层、建立数据库、搭建新的处理系统，接受权利人卖家反馈和系统改进完善。

（二）完善保证金制度

保证金制度包括卖家保证金与投诉方保证金制度。卖家保证金制度是指由卖家先行支付一定数额的保证金，在其侵犯其他会员知识产权时，扣除保证金并对权利人进行先行赔付的一种制度。投诉方保证金制度是指由特定投诉人先行缴纳一定保证金，若其出现错误投诉或者恶意投诉，扣除保证金对造成损失的经营者进行先行赔付的一种制度。所以，为了防范卖家侵权，我们可以在借鉴财产保全、诉前禁令、海关知识产权备案保护等具体制度基础上，设计出卖家保证金制度，不仅能有效防止卖家知识产权故意侵权，而且可以在权利人利用“通知—删除”机制扰乱卖家正常经营的情况下，通过卖家支付保证金，使其对特定权利人的特定投诉豁免。

（三）积极防止知识产权权利滥用现象的发生

由于权利人可能利用知识产权垄断传统渠道、打压电子商务流通渠道，甚至通过知识产权来从事不正当竞争，因此，我们建议平台商从实体和程序上积极防止知识产权权利滥用。从实体法律救济上，可以借鉴香港地区《版权修订条例》（草案）的规定，明确规定因错误投诉而应承担的民事、刑事责任，并且明确赔偿范围。从法律程序救济上，进一步简化知识产权行政执法部门的执法程序或者司法部门小额诉讼速裁，以简便的程序降低被侵权人获得行政或司法救济的成本。

Modern requirements have been putting forward for guarantee mechanism of intellectual property during the development of electronic commerce. From the perspective of net service provider on electronic commerce platform， it is necessary to strengthen guarantee mechanism for intellectual property， and include supervision mechanism for intellectual property and protection right mechanism for intellectual property in content. In guarantee mechanism for intellectual property， net service provider is a neutral third party on electronic commerce platform， and enjoy certain regulatory powers for certain rules and agreements. But the regulatory power has been not fully played its role in guarantee mechanism for intellectual property in the fi eld of electronic commerce， and shown a real defect in supervision mechanism and protection right mechanism. So it is advised to aim at these defects， and perfect the corresponding supervision mechanism and protection right mechanism..

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刘斌，中国计量学院法学院副教授，知识产权系主任，法学博士

陶丽琴，中国计量学院法学院教授，法学院院长

洪积庆，浙江省知识产权局局长

本文系浙江省软科学重点课题“电子商务领域知识产权保护研究”（项目编号：2012C25024）和浙江省产业发展政策研究中心和浙江省标准化与知识产权管理人文基地资助项目“民营企业知识产权保护与发展问题研究” (项目编号：SIPM3229)的阶段性成果。