从TPP建议案版权条款看美国的版权扩张政策

郑万青

从TPP建议案版权条款看美国的版权扩张政策

郑万青

以美国为主导的“跨太平洋伙伴关系协议”（TPP）虽然正在秘密谈判之中，但美国提出的建议案“知识产权章节”早就于2011年得以披露，其中“版权和相关权利”部分，提出了高于《TRIPS协定》等国际条约甚至高于美国国内法的保护标准，意在借助综合性自由贸易协定，实现美国政府过度扩张的版权政策，改变他国版权法律。

跨太平洋伙伴关系协议 版权和相关权利 版权扩张

跨太平洋伙伴关系协议（Trans -Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP）是正在谈判中的综合性自由贸易协议，其中包括大量的知识产权保护条款，旨在要搞一套高于《TRIPS协定》的知识产权保护标准。美国主导的TPP谈判，采取的是黑箱作业，秘密谈判方式，每个TPP参与国只有三个人可以看到协议全文，即使是美国国会议员也无从知晓其内容。2011年就有网站披露了美国的TPP建议案知识产权章节的内容①Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft, at http:// keepthewebopen.com/tpp.；2013年11月，维基解密又披露了据称是谈判桌上的TPP“知识产权篇”。

其实美国的TPP建议案早在美国国内就引发强烈争议，其中针对美国建议案文本中的知识产权条款质疑声最为强烈。就版权保护而言，无论是对版权保护的对象还是保护的期间，美国的TPP建议案都体现了奥巴马政府的版权扩张政策，表现出美国急欲通过国际组织和多边条约强力主导提高版权保护标准的意图，旨在最终修订或替代现有各国版权法律。鉴于TPP尚处在秘密谈判阶段，内容和条款均具有不确定性；而整个谈判过程和谈判对象实质上是由美国主导，美国政府的意志实际上就是TPP文本的核心，故本文仅针对美国的建议案，对照美国国内法和相关国际条约的规定加以分析。

美国TPP建议案的“版权和相关权利”部分，提出了高于《TRIPS协定》的标准，甚至高于美国国内法的保护标准，主要体现在以下方面：

一、扩大专有复制权，规定了版权所有人对临时复制和缓存的专有权利②

TPP建议案规定应授予知识产权持有人“禁止所有的复制，无论以何种方法或形式，永久的或暂时的（包括以电子形式的临时存储）复制行为”。这一条文实际上重述了《美韩自由贸易协定》（简称KORUS，2007年签订）等美国与他国签订的自由贸易协定的内容。

TPP建议案关于复制权无限扩大而不加限制的规定明显同国际条约相违背。《伯尔尼公约》第9条提出三步测试法早就确定了关于复制的权利限制和例外，《世界知识产权组织版权条约》关于第1条第4款的议定声明规定，“《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其允许的例外，完全适用于数字环境。”其关于第10条的议定声明，“第10条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可按受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”同样，禁止临时复制的规定也并不存在于世界贸易组织《TRIPS协定》中。

TPP建议案也大大高于美国国内法的保护标准。美国《版权法》第106条第1款并没有“禁止所有形式的复制”，更没有将专有复制权延伸至“以电子形式的临时存储”。美国《版权法》第101条规定的复制要求具有形式上的“固定”特征，意味着“在并非临时的期间内，足以持久和稳定地被感知、重制或以其它方式表达。”对照美国国内法关于“复制”和“复制件”的规定，将专有复制权延伸至“以电子形式的临时存储”，显然是复制权的一种极大扩展。

美国《新千年数字版权法案》（DMCA）对为维护和修理计算机产生的电脑程序复制件、广播电台和电视台，远程教学及图书馆、档案馆等所涉及的复制作了多方面的限制。众所周知，该法案著名的第512条（b）款确认了系统缓存的“避风港原则”，这是关于网络服务提供者临时存贮的重要免责规定，竟然没有包括在美国的TPP建议案中，可见TPP的复制权条款充满了何等的知识霸权意味。

再从美国的判例看，美国法院有明确的判例认定版权保护并不能扩展到网络缓存复制。在 Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings一案中，判决认定缓存复制适用于美国《版权法》第106条，不具有作品形式上的“固定”特征，因此不构成对作品的复制。

美国的TPP建议案无视国际条约和美国国内法的规定，无疑是要求TPP所有缔约方将其国内有关复制权保护的限制和例外的规定要全部按照美国政府的要求修改，将互联网的版权保护提高到前所未有的水平，这无疑将严重威胁到网络服务提供者的经营，也严重威胁到无数网络用户的信息自由权利。复制权的大量滥用，势必阻止创新并压制互联网用户。

二、禁止平行进口

美国的TPP建议案还首次在国际知识产权法律中授予版权人阻止版权作品平行进口的权利。③Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,,Art. 4.2,at http:// keepthewebopen.com/tpp.

版权作品的平行进口意味着可以从价格不同的国家进口同一版权作品。美国的TPP建议案第4.2条的规定不仅同任何一项关于知识产权的多边协议不符，而且显然也同美国的国内法不一致，甚至也不符合TPP成员国的自身利益。《TRIPS协定》第6条就明确规定，该协议的内容不应当用于处理知识产权权利耗尽的问题，也就是不适用于平行进口。

平行进口问题之所以被美国在TPP谈判中提出，完全是美国版权利益集团——如代表好莱坞利益的“美国电影协会”、代表微软等大公司利益的“商业软件联盟”等——强力推动的结果。阻止平行进口，这些利益集团就有权力分割国际市场，可以随心所欲地决定版权产品进入每一个市场的价格。《TRIPS协定》规定成员方适用各自的国内关于知识产权权利耗尽的法律制度来自主解决平行进口问题。一般来说，发展中国家更强调版权作品平行进口的合法性，例如在世界知识产权组织关于《图书馆和档案馆适当的例外与限制国际法律文书》中，非洲集团的提案就主张，“为了在世界各地合法获得其所需要的馆藏作品时，图书馆不应受到进口权和出口权的妨碍。这是完全符合《TRIPS协定》和世界知识产权组织相关规定和标准的。”④见“版权及相关权常设委员会第二十四届会议”文件，2012年7月16日至25日，日内瓦。SCCR/23/8，世界知识产权组织2012年8月1日出版。而美国提出的禁止平行进口建议，完全无视这些国际标准。

三、延长了版权的保护期限

TPP建议案将版权的保护期限延长为作者的有生之年加70年，或自作品的首次发表之日起不少于95年，或作品创作之日起不少于120年。⑤Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,,Art. 4.5,at http:// keepthewebopen.com/tpp.这又是明显将美国法中版权保护期限的延长标准强加给其他国家，使得《TRIPS协定》规定的最低不少于发表之日起50年或创作之日起50年的保护标准倍加延长。无视《TRIPS协定》第12条关于50年“保护期”的规定，在好莱坞利益集团的推动下，美国1998年通过了版权期限延长法案（Sonny Bono Copyright Term Extension Act），规定著作权的保护期限是作者有生之年加死后70年，这比伯尔尼公约规定的国际惯例多了20年，假如作品是集体创作或是1978年1月1日以前发表的，那么其版权保持75至95年。1923年以前发表的作品均属公有领域。因此，出于法律的改变，到2019年为止不会有作品进入公有领域。

令人难以接受的是，本来美国的版权保护期限是最高保护期限，是属于“天花板”式的最高保护标准，是版权期限的上限；⑥U.S.C. § 302(e) .而TPP建议案规定的保护期限则是“地板”式的最低保护标准，是版权保护期限的下限，在此基础上还可以进一步延长。

美国的版权延长法案将本属于公有领域的东西划为私人的排他性权利，在美国国内本身就充满争议、招致抨击甚至引发诉讼。学术界一般认为，它只给版权继承人和已故作者的受托人带来额外利益和意外之财，恰恰剥夺了现在活着的作者利用既有文化遗产进行创作的权利。这种保护期限的延长对社会公众只是增加负担而没有带来公共利益。在Eldred v. Ashcroft一案⑦http://laws.findlaw.com/us/000/01-618.html.中，Eldred以违宪理由提起诉讼，状告国会1998年通过《版权期限延长法案》（CTEA）违反了美国宪法，尽管结果败诉，但其案引发的关于版权延长法案违宪的争议一直延续至今。因此，将美国的版权延长标准施加于他国，不会给国际社会公众创制任何利益，只会要求他们向美国文化产品付出更多的购买成本，明显暴露出美国政府的知识霸权主义。

四、无限增加雇佣作品（职务作品）中雇主的权利。

TPP建议案第4.7条要求TPP成员方许可“任何人均可通过合同获得或掌握作品中的所有经济权利，并可以自己的名义使用这些权利和充分地享有这些权利所派生的利益”。这就意味着可以无条件授予雇主或缔约人以作者的身份，这显然并不符合美国《版权法》第101条关于雇佣作品（职务作品）的定义要求。美国《版权法》第101条关于雇佣作品的规定包括两种情况：1.雇员在其受雇工作范围内完成的作品；2.某些特定种类的委托作品，当事人书面约定将其视为雇佣作品。美国《版权法》第201条第2款规定：就雇佣作品而言，雇主或者指示创作作品的其他人被认为是本法上的作者，享有版权法之各项权利，但双方在其签署的书面文件中另有约定的除外。对比这些规定，可见美国《版权法》关于雇佣作品的规定是有条件的，而雇主要享有作者权利也是有条件并且有“但书”限制的。

赋予雇主更多的权利，意味着就要相应缩小或剥夺作品创作者的权利和利益，这显示出美国政府完全站在以好莱坞为代表的文化资本集团的立场来向其他国家进行法律输出。

五、大大提高了反规避标准⑧，扩大了法律禁止的范围

TPP建议案所提议的反规避标准同美国现存法律不相符，甚至也远超因为充满争议而被否决的《反假冒贸易协议》中的相应规定⑨参见ACTA, Art. 27.6(a)(i)，at http:// en.wikipedia.org/wiki/Anti-Counterfeiting_Trade_Agreement ) .，也超过《美韩自由贸易协定》中的规定⑩参见KORUS Art. 18.4.7(a)(i) ，at http:// www.ustr.gov/trade-agreements/...trade-agreements/korus-fta.。

例如，为了维护技术创新和言论自由，2010年7月美国对《新千年数字版权法》（DMCA）进行修订，规定在特定条件下，法律允许适当使用技术手段对数字解锁来复制作品，例如，纪录片、非商业性作品和用于大学教育的视频在特定情况下绕过DVD上的反拷贝技术是合法的，可以使用适当技术装置在创作中合理使用其他影片的片段；又如，许可不经硬件销售商的授权，通过“越狱”的方式在锁定的手机运行应用软件；还允许修改电子书阅读器以实现文本到语音的功能，以便能够大声地朗读故事，等等。

《反假冒贸易协议》和《美韩自由贸易协定》中的反技术规避条款本身就被认为标准过高而充满争议，但TPP建议案的反规避条款则更为苛刻。 《反假冒贸易协议》和《美韩自由贸易协定》中，均规定“只有在（行为人）知道或者有合理的理由知道行为是违法”的情况下，才能对规避行为采取法律惩罚。例如《反假冒贸易协议》第27.6（a）规定：禁止“明知或有合理理由应知在未经授权的情况下规避有效的技术措施”。但这项关于 “主观要件”的要求在TPP的反规避条款中并不存在，它只要求对技术规避行为进行惩罚，而毫不考量行为人的主观故意。①参见《反假冒贸易协议》（ACTA Art. 27.6(a)(i) ），来源同注释⑨ 。

《反假冒贸易协议》第27条规定“数字环境下的执法”，其中关于反规避措施的最低标准在适用上有其附加条件，就是“达到成员国法律规定的程度”才适用反规避条款，并且许可根据缔约方国内法律有限制和例外，亦即对那些现有法律还没有提供反规避保护的国家，可以继续采用它们现有的保护手段。

虽然TPP建议案也规定了一系列有限的对规避责任的限制和例外②Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Art. 4.9(d),at http:// keepthewebopen.com/tpp.，但是这些限制和例外类似但不等同于美国《数字版权法》第1201条。TPP建议案的标准将限制成员国适用其自身那些并非建立在美国法律标准基础上的责任限制条款。TPP建议案甚至在规避责任的限制上远远不及《反假冒贸易协议》，后者广泛地许可成员国对反规避责任“应用或维持其既有限制和例外”规定，并明确表示， “在不损害成员国法律规定的权利、限制、例外，或对版权及相关权利的抗辩的情况下”， 成员国才承担规避责任。③参见《反假冒贸易协议》（ACTA § 5, Art. 27.8. ），来源同注释⑨ 。而此类规定在TPP建议案中都不见踪影。可见，为版权利益集团所操纵的TPP草案的美国起草人对于权利的限制是多么漫不经心。

TPP建议案还构建了一种新的版权权利管理信息制度④Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Art. 4.10,at http:// keepthewebopen.com/tpp.，从而降低了相关侵权门槛，扩大了法律禁止的范围。其保护标准也远超《反假冒协议》、《美韩自由贸易协定》和美国国内法的类似规定。⑤参见U.S.C. § 1202; ACTA Art.27.7; KORUS Art. 18.4.8(a).例如，现行美国《版权法》仅仅禁止“未经法律或版权所有人授权，于明知著作之著作权管理保护资讯已被移除或更改之情形下散布、进口以散布为目的或公开播放该著作”。⑥U.S.C. § 1202(b)(3).而TPP则规定对于电子权利管理信息被移除或改变的作品、表演或录音制品的复制品，禁止任何人播放、传输及将作品向公众提供。

综上，美国的TPP建议案中的知识产权条款完全代表了美国大型跨国公司和好莱坞文化产业财团的利益，其意在借助综合性自由贸易协定，实现美国政府版权政策的扩张。鉴于TPP谈判迄今为止将中国排除在外，国际上有不少人士指出TPP有遏制中国的意图。TPP谈判内容一旦成为现实，其中高标准的版权保护必然对我国产生影响，其负面冲击究竟多大，值得我们密切关注和认真研究。

Trans-Pacifi c Partnership （TPP） is being negotiated in secret. However， the Intellectual Property chapter of the US recommendations has been published in 2011， wherein the COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS provisions built higher protection level than TRIPs and other existing international IP agreements，and might even higher than the US domestic law's provisions. It shows that the US government is attempting to push the reform of the other countries' copyright protection mechanism through the comprehensive free trade agreement in order to satisfy its copyright expansionist policy.

TPP； copyright and related rights； copyright expansion

郑万青，法学博士，浙江工商大学法学院教授，浙江工商大学知识产权研究所所长

本文得到国家留学基金资助。

② Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft ,Art. 4.1at http:// keepthewebopen.com/tpp.

⑧ rans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft,,Arts. 4.9(a),at http:// keepthewebopen.com/tpp.