美国专利法上的专利实用性判断标准研究

杨德桥

美国专利法上的专利实用性判断标准研究

杨德桥

内容提要：实用性是发明创造获得专利授权的一项重要实质条件。美国法院和美国专利商标局通过对具体案件的裁判，形成了美国专利法上独具特色的专利实用性判断标准。经济实用性和道德实用性是美国专利法曾经的实用性标准。当代美国专利法的实用性判断标准是，专利申请人对申请专利保护的发明创造所披露的实用性必须是特定的、本质的和可信的。这一标准反映了实用性要件的本质要求，适应了现代科学技术条件下对实用性审查的客观需要，对于我国的专利立法和专利实践具有重要借鉴价值。

美国 专利实用性 特定的 本质的 可信的

实用性与新颖性、创造性并列为发明或者实用新型获取专利授权的实质性要件。在专利审查和司法实践中，实用性要件曾长期不受重视，未能真正取得与新颖性、创造性同等重要的地位。20世纪中叶以来，随着新兴科学技术的发展和商业经营模式的转变，实用性要件在专利审查中的作用日益受到重视。加强专利实用性审查，对于提高专利授权质量、实现专利制度目标，均具有特殊价值。在实用性要件的立法模式上，存在着美国的“实用性”模式和日欧的“工业实用性”模式。二者不但语词有别、判断标准不尽相同，背后所蕴涵的价值理念也有相当差异。围绕实用性的规定性问题，美国法院曾作出了一系列重要判例，形成了独具美国特色的实用性判断标准。通过美日欧三方对特殊领域实用性要件的协调，美国的实用性标准逐渐被日欧接受，深刻地影响了欧洲和日本的专利实践。我国专利法对专利实用性的定义是非常粗糙的，类似于日欧的“工业实用性”，专利审查实践中的应用案例也不多，专利实用性要件理论远未完善。深入研究美国专利法的专利实用性理论，对于我国专利实用性标准的完善具有重要意义。

一、美国早期和近代专利法上的专利实用性判断标准

早在尚处于英国殖民地时期，美国各州就开始了专利授予实践，对专利实用性的要求即已提出，而且被视为是授予专利权最为要紧的条件。在专利实用性的定性方面，北美殖民地与欧洲早期专利法的要求完全相同，就是要求被授予的专利具备“经济实用性”，也就是说，专利必须对地方经济的发展真正有益，而且这种益处不是微不足道的，应该是明显的和重要的，并且在作出授权时是可以合理预期的。为了满足这种实用性的要求，专利权人在申请授权的时候总是竭尽所能地论证其专利的重要经济价值，以争取获得议员们的认可并作出授权的决定。“像当时的英国一样，各殖民地普遍认为，垄断专利以有利于地方产业和技术的开发与引进，即有利于公共利益为合法存在的前提。任何人取得专利，需要提出申请，详细阐述其技术提供的具体公共利益，如降低价格、提供稀缺商品或节省劳动力。”①杨利华著：《美国专利法史研究》，中国政法大学出版社2012年版，第31页。为了保证所授予专利的“经济实用性”，在作出授权行为之前，殖民地立法机关一般都会任命特别委员会对在案申请进行实际调查，调查的重点一般为申请专利的发明具体可能提供哪些公共利益、专利取得成功的几率以及专利对于不同利益有什么影响等。马里兰州在1770年授予给John Clayton和Esaac Perkins专利权之前进行了调查，南卡罗来纳州在1743年授予给Hugh Swinston专利权时也进行了事先调查并形成了调查报告。这种通过个案调查的方法鉴定专利申请之实用性的专利实践，一直维持到美国1793年《专利法》生效。

在发明人享有天然的专利权利这一自然法思想的指导下②Adam Mossoff, Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents? Reevaluating The Patent (Privilege) In Historical Context, in Cornell Law Review, July 2007, Vol. 92, No. 5, p.953.，美国1793年《专利法》全面确立了专利注册制，在行政程序环节不再对专利申请进行任何实质审查，而是将之后移至法院。只要申请人提交了符合形式条件要求的专利申请材料，专利行政部门就准予办理专利权注册手续，它无权拒绝给不具备新颖性或者实用性的发明颁发专利证书。随着美国工商业的发展以及专利市场价值的增加，特别是英国在18世纪后期发展起来的专利实用性应该交由市场决定的理论在美国的传播，经济学界和法学界开始用一种新的理论和观点来看待法院在专利实用性评价中的作用。在此背景下，美国法院逐步确立、认同了“道德实用性”标准，彻底放弃了以公共利益为考量的“经济实用性”标准。美国著名法官斯托里（Justice Joseph Story）在1817年所审理的一起重要的专利案件中，创立了全新的专利实用性判断标准。在洛厄尔诉路易斯一案③Lowell v. Lewis, 15 F. Cas. 1018 (C. C. D. Mass. 1817) (No. 8568).中，针对被告所提出的原告的专利产品比现有的同类产品装置还要差、没有促进公共利益因此不能受到专利保护的辩解，斯托里法官认为，“实用”、“有用”是与“有害”或“不道德”相对而言的，法律所要求的实用性是指发明不应当对好的事物、政策或者善良的社会道德准则有害，不具有实用性的发明必定是“毒害民众、鼓励放荡或者便于私人暗杀的发明”。斯托里法官认为，法院在判断实用性时，仅限于确认发明是否有害，而不是传统意义上的裁决发明是否有利于社会公共利益，以及在多大程度上值得国家授予专利权；发明是否实用、价值几何，均与公共利益无关，唯一有关的就是发明不得伤害社会的原则。斯托里法官在该案中的解释经典、全面、深入地诠释了近代专利法上“道德实用性”标准的基本内涵。由于越来越多的法官接受了斯托里法官的观点，“道德实用性”逐渐被确立为美国专利实用性的基本判断标准。“道德实用性”标准的提出对美国的专利司法实践产生了深远的影响，在20世纪50年代现代专利法上的实用性标准确立之前，该标准一直是美国法院基于实用性宣告特定专利无效的基本理由。在19世纪后半期，该标准经常被法院用来否定就赌博工具所进行的专利申请行为。在1897年Schultz v. Holtz一案④Schultz v. Holtz, 82F. 448 (N. D. Cal. 1897).中，法院否决了一项关于在铸币机上安装硬币回收装置的专利申请行为，因为法院认为，这项发明可以被用于赌具老虎机上。在1889年发生的National Automatic Device Corp. v. Lloyd一案⑤National Automatic Device Corp. v. Lloyd, 40F. 89,90 (N. D. Cal. 1897).中，法院否决了一项关于玩具赛马道的专利申请，理由是这种玩具赛道可以被用于赌博。除了基于“无害实用性”的原则否决与赌具有关的专利申请外，对于纯粹用于欺骗的发明也经常基于缺乏实用性的理由被法院认定为无效。在Richard v. Du Bon一案⑥Richard v. Du Bon, 103 F. 868,873 (2d Cir. 1900).中，联邦第二巡回上诉法院判定一项在国产烟草上制造斑点的方法专利无效。法院查明，这项工艺唯一的用途就是使国产烟草看上去像是进口烟草，从而构成了对消费者的欺诈。在“道德实用性”标准确立后很长的一个时期内，专利法对于实用性的要求被美国法院解读为专利不得违背公认的社会道德，而不是专利应当具有什么正面的价值或效用。专利实用性的要求跌入谷底，实用性要件的法律地位大为降低。

二、美国当代专利法上的专利实用性判断标准

在近代专利法及其之前的阶段，申请专利保护的发明创造主要集中在机械、电子、无机化学等领域，由于发明成果贴近生活实际，发明的实用性问题比较直观，一般通过产品模型或者样品即可以得出确定性结论。实用性遇到的真正问题就是可操作性的问题。而在实践中，将那些违反自然规律的、本身不具有可操作性的臆造发明申请专利的情况，毕竟是极少数。即使有人将那些类似于永动机的东西申请了专利，一般也不会对社会产生什么真正危害。专利实用性的真正用武之地就是排除那些有害于社会道德风尚的发明获得专利授权。但是20世纪50年代以来，随着有机化学和生物技术的快速发展，发明与发现的界限逐渐淡化，科学与技术日趋接近，出现了有人将本不具有直接的产业应用性的原属发现范畴的东西申请专利的情况，这种专利的授予将会使专利权人独占一大片未知领域的用途，妨碍了科学研究的开展；同时，一大批未知用途的新的化学和生物技术制品被申请专利，引发了人们对实用性定义的重新思考⑦“生物技术，特别是基因序列的专利申请，给实用性审查造成了特殊的困难。”参见胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，第150页。。这些都是实践中随着科技发展而出现的有关实用性的新问题。美国专利商标局和法院在处理这些新出现的实用性问题的时候，逐步创立和形成了一套与传统实用性判断方法完全不同的新规则。美国专利判例法上所理解的有用性，是一种被称作特定的、本质的和可信的实用性标准。具体来讲，实用性指的是发明创造能够以其技术创新点为根据，向社会公众所提供的某种直接而现实的好处，即专利的运用可以为公众带来直接的便利或利益，且这种好处在技术上是可信的。

防盗门事件直接关系到两家人的声誉，吕凌子是个聪明人，不到万不得已，她绝不会将事情的全部经过和盘托出，最多点到为止。

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美国最高法院1966年所审结的Brenner v. Manson一案，是美国专利法上最为重要的判例之一。该案清晰地表达了“本质的实用性”的含义及其要求。1960年，Andrew John Manson向USPTO提交专利申请，请求授予一种制备某已知类固醇的新方法专利权。审查员驳回了Manson的申请，理由是其专利申请“未公开任何通过该方法制备的化合物的实用性”。美国最高法院认为，由于类固醇领域中的化合物的用途具有强烈的不可预知性，尽管Manson的类固醇的邻近同系物被证明有抑制老鼠肿瘤的效果，但并不能据此推断Manson的类固醇也有同样的实用性。Manson为其类固醇所披露的实用性只是推测性的，并非是已被确证了的。法院认为，如果没有发展出具体的实用性，化学领域的方法专利会导致知识垄断。这种垄断只有明确的法律规定时才能被授予。除非方法被用来制造确实有用的产品，否则该方法专利的垄断边界将无法准确界定。该权利要求可能独占一大片未知、也可能是不可知的领域。这样的专利可能赋予专利权人阻碍整个领域科学发展的能力，而没有给予公众回报。宪法和国会所预期的授予专利垄断权的基本对价，是公众从具有本质的实用性（Substantial Utility）的发明中所获得的好处。除非方法已被改进和发展到这一地步——存在立即可用的具体好处，否则没有充分理由许可申请人独占一片可能很宽泛的领域①Brenner v. Manson, 383 U.S. 519,534-35, 148 USPQ 689, 695 (1966).参见崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第144页。。最高法院在判决书的最后对专利制度的本质做了一番堪称经典的评论：“专利并不是一张狩猎许可证，它不是对探索过程本身的奖励，而是对其成功结果的报偿。专利制度必须与商业世界（the world of commerce）而非思想王国（the realm of philosophy）相联系。”缺乏特定的实用性和本质的实用性的专利申请，由于尚无直接利用的可能，所以仍然处在思想王国的范畴之内，因此是不符合授予专利权的条件的。

（一）专利申请所披露的实用性必须是特定的

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美国判例法和专利审查指南使用“Substantial Utility”来指称这一要件，中文一般译为“本质的实用性”或“实质的实用性”。本质的实用性所要表达的是，一项专利申请的实用性必须是现实性的，而不能是潜在的。用美国专利审查指南中的话来表达就是：专利申请必须展示其在目前状态下就对公众有用处，而不是证明其对将来的研究有用处。简言之，为满足“本质的”实用性要求，所宣称的用途必须能够展示“主张的发明具有重要意义，并且在目前状态下能够对公众提供立即可得的利益。”科学界有一种信念认为，并非所有的发明创造都具有潜在的用途，一些类型的发明创造可能永远都不会有什么实际用途①Michael Risch, Everything is Patentable, 75 Tenn. L. Rev. 591, 634 (2008).。例如，据目前的科学揭示，那些从不参与蛋白质编码或者调解的DNA，被认为是无用的DNA，它们占据了人类基因组的95%②See American Heritage Dictionary of the English Language (4th ed. 2000). 转引自J. M. 穆勒著：《专利法（第3版）》，沈超、李华、吴晓辉等译，知识产权出版社2013年版，第258页。。如果人们不愿意把专利视为一种赌注的话，拒绝授予那些当前没有任何实用性的发明就是必须的。在In re Fisher一案中，法院否认Fisher所申请的5种ESTs的实用性时，在运用“特定的实用性”标准的同时还运用了“本质的实用性”作为评价标准。法院在判决书中评论道：“Fisher所主张的ESTs仅可被用于获取与基因及基因编码蛋白质相关的进一步信息。主张的ESTs本身并不是Fisher研究工作的终点，相反，它只是在寻找实际（practical）实用性过程中所要用到的工具。因此，虽然Fisher主张的ESTs也许对生物技术研究做出了显著的贡献，但是根据我们的先例，Fisher的专利申请并未满足《专利法》第101条的实用性要求。Fisher并没有确定编码蛋白质的潜在基因的用途。因为没有确定潜在基因的用途，所以我们认为，该ESTs的研究并没有发展到这样的关键点——可以向公众提供一种即刻的、明确的和现实的好处，从而值得授予专利权③崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第158页。。”因此，为了识别或合理确定出一种“现实世界”（real world）的用途，那种要求或者构成进一步研究的对象意义上的实用性，并不符合“本质的实用性”的要求。相反，治疗一种已知的或者新发现的疾病的方法以及分析那些本身已被证明有实用性的化合物的方法，则表达了现实世界的用途。分析一种与特定疾病的发生有公认联系的物质的方法同样定义了现实世界语境下的有用性，这种有用性表现为，利用该方法可以识别出潜在的患者，以便采取进一步的预防和监控措施。另一方面，下面这些例子由于需要通过进一步的研究才能确定其“现实世界”的用途，因而是不符合“本质的实用性”要求的：（1）基础研究，例如就申请专利的产品的自身属性及其所包含的材料机理所进行的研究；（2）一种治疗某种未知疾病的方法；（3）一种用于分析、识别其本身尚无特定、本质用途的物质的方法；（4）一种用于制作其本身尚无特定、本质和可信实用性的材料的方法；（5）一种用于制作其最终产品尚未被发现实用性的中间物质的产品专利要求④USPTO, Manual of Patent Examining Procedure, Rev. 9, August, 2012, p.2100-27.。

（二）专利申请所披露的实用性必须是本质的

作者纵观汉语研究的历史，从语汇研究和瓯越语研究的历史及其现状入手，深刻剖析了瓯越语语汇研究的历史现实意义。指出从汉语研究历史来看，语汇的研究在中国古代早有零星记载，但未形成体系，只作为词汇研究的附属。在现代语言学研究的早期，人们也并未将语汇独立出来，而是仍将其作为词汇研究的一部分，语言研究的一个子系统。因此长期以来语汇研究处于汉语研究中相对薄弱的环节。

美国判例法和审查指南使用“Specific Utility”来指代这一要件，中文一般将其译为“特定的实用性”或“具体的实用性”。根据美国联邦巡回上诉法院在In re Fisher一案中的看法，所谓“特定的实用性”是指，一项发明创造的实用性必须是非常具体的，根据说明书对实用性的揭示，它能够为社会公众提供一种界定清晰的和特别的益处⑧In re Fisher, 421 F.3d 1365, 1371, 76 USPQ2d 1225, 1230 (Fed. Cir. 2005).。特定的实用性是与“一般用途”或“通用用途”（general utility）相对称的概念。所谓“一般用途”指的是一大类的发明创造共同具有的用途，是对不同发明的特定用途的一种抽象和概括。如果仅仅指出了发明创造的通用用途，很多情况下将导致其没有办法被直接利用。例如，将一种化学物质描述为一种药品或者一种催化剂，由于未能指明是治疗哪一种疾病的药品或者哪一类化学反应的催化剂，实际上将导致该发明没有直接利用的可能。当然，普通用途和特殊用途都是相对的概念，具体“特殊”到什么程度才视为满足了特定的实用性的要求，就是要看专利申请所披露的用途有无直接在产业或者生活中运用的可能，这在很多时候依赖于生活经验。例如，将一种化学物质的实用性披露为可以用来预防感冒一般就是符合特定的实用性要求的，虽然感冒又包含了很多种类。美国专利审查指南要求审查员清晰地分辨，哪些申请人已经披露了具体用途的发明和哪些申请人仅仅指出其可能有用但未能揭示出其为什么被认为有用所需的具体性的发明。并举例说，仅仅指出某种复合物在治疗某种未知疾病上是有用的或者其具有某种有用的生物特性，对于定义一项复合物专利的具体实用性是不充足的⑨USPTO, Manual of Patent Examining Procedure, Rev. 9, August, 2012, p.2100-27.。一项多核苷酸序列专利申请，如果其仅被揭示可以作为“基因探针”或“染色体标记”这类所有多核苷酸序列的通用用途，则由于缺乏对目标DNA的披露，其实用性将不被认为是特定的。

美国联邦巡回上诉法院（CAFC）2005年在In re Fisher一案中所作出的裁判意见对于理解“特定的实用性”具有十分重要的意义。在该案中，Dane K. Fisher就编码玉米蛋白质及蛋白质片段的5种已经纯化的核苷酸序列（ESTs），向美国专利商标局提出了专利请求。美国专利商标局驳回了申请，于是Fisher向CAFC提起了上诉。CAFC认为，Fisher所声称的7种用途都不是“特定的”，玉米基因组中任一基因转录而得的任一EST都有可能实现任一声称的用途。Fisher声称的7种用途中没有任何一种用途将其主张的5种ESTs与其专利申请中公开的32000种ESTs，或者从任一组织中获得的任一EST区分开来。因此，法院得出的结论是：Fisher仅公开了ESTs的普通用途，而不是满足美国《专利法》第101条的特定的实用性⑩In re Fisher, 421 F.3d 1365 (Fed. Cir. 2005).参见肇旭著：《美国生物技术专利经典判例译评》，法律出版社2012年版，第99-116页。。同时，这些所有的通用用途都是通向能够具体使用的直接用途的中间环节，除了对进一步研究有一定价值之外，这些通用用途并没有直接的产业或者生活实用性。

（三）专利申请所披露的实用性必须是可信的

违背自然规律的发明创造必然是不具备可实施性的。可是在判断发明创造是否违背自然规律时，虽然一些在本质上违背自然规律的发明创造可以被清楚地揭示出来，但是仍有很多发明创造是否违背自然规律并不能得到确证。发明创造应当是可信的，包括该发明创造可以被制造或使用是可信的，以及专利说明书为之披露的用途是可信的。发明创造应当是可信的这项判断标准，就是要解决那些被怀疑违背了某种自然规律（包括人们对于因果关系的认识），但是又难以确定究竟是否违背以及违背了什么样的自然规律一类的发明的实用性问题。缺乏可信性的专利申请又可以细分为两种情况：第一种情况是，没有明显的文字表明其违背了自然规律，而且经过分析也很难判断其违背了何种自然规律，但是技术方案本身有一定的问题，无法解决其所要解决的技术问题；第二种情况是，声称能够解决某种或某一类社会问题，进而采用一个能够解决一定技术问题的技术方案，但是该技术方案对其所要求解决的技术问题实质上并没有任何贡献②张剑云：《机电领域永动机类专利申请的审查方式研究》，载魏保志主编：《专利审查研究（2010）》，知识产权出版社2011年版，第115页。。美国专利商标局在审查实践中就曾多次遇到这类申请。例如，一项声称利用磁场改变食物味道的发明③Fregeau v. Mossinghoff, 776 F.2d 1034, 227 USPQ 848 (Fed. Cir. 1985).，一种能产生能量的“冷聚变”（cold fusion）方法④In re Swartz, 232 F.3d 862, 56 USPQ2d 1703, (Fed. Cir. 2000).，一项声称能治疗各种癌症的未知合成物发明⑤In re Citron, 325 F.2d 248, 139 USPQ 516 (CCPA 1966).，一项控制人体衰老的方法⑥In re Eltgroth, 419 F.2d 918, 164 USPQ 221 (CCPA 1970).，等等。在这些案例中，考虑到该领域内的既有知识，申请人所宣称的实用性往往被认为是不可信的或者是误导性的。美国专利商标局《实用性审查指南教程》提示审查员，申请人所主张的实用性在如下两种情形中将被认为是不可信的：（A）申请人对实用性的主张，其所依赖的逻辑存在严重缺陷；或（B）该主张所依赖的逻辑与事实不一致。在这两种情况下，审查员可以要求申请人提供逻辑上和事实上的可信性证据，用于支撑申请人的实用性主张。如果申请人没有提供相应的证据，或者所提供的证据不满足要求，审查员就可以所主张的实用性不可信为由作出驳回决定。

之所以强调发明创造的可实施性及其用途应当是可信的，是因为在专利审查实践中确实经常发生一些令人难以置信的发明。所谓令人难以置信的发明，往往指的是那些根据现有技术，经过合乎逻辑的推理，难以证成的开创性的发明创造。在判断专利的创造性时，有一种所谓产生了预料不到的技术效果的辅助判断因素，可以起到佐证该发明本身具有创造性的作用。这种产生了预料不到的技术效果的发明在通常的技术眼光看来，有时候就是一种令人难以置信的发明。针对这一类专利申请，在审查其实用性时，审查员不能仅从逻辑的角度进行判断，更不得因推理过程中存在逻辑断点而否定其实用性。审查员在根据现有技术和逻辑推理提出合理怀疑之后，应该允许申请人提出必要的证据材料，只要有充足的证据显示，虽与现有技术和逻辑推理有悖，但确实发明具有实用性，则也就满足了实用性的要求。相反，如果申请人提不出任何有说服力的证据，则不能认定其发明的实用性。在发明史上，那些因为发明人想入非非而产生的难以置信的“奇谈怪论”式的发明创造不胜枚举。比如，早在18世纪的时候，翁贝尔（Homberg）就凭借其奇思怪想从令人作呕的狗粪中提取制作了一种温润滑爽、能够使人的皮肤变得格外白嫩的油脂；如今，英国科技人员又从猫粪中提取制作了50英镑一杯的昂贵咖啡①张之沧：《当代科技创新中的非理性思维和方法》，载《自然辩证法研究》2008年第10期，第100页。。之所以会形成令人难以置信的发明创造，主要是由创造性思维的非逻辑性和人类知识的不确定性所决定的。首先，创造性思维的非逻辑性决定了某些发明创造难以从逻辑上证成。人们的思维包括逻辑思维和非逻辑思维两个大的组成部分，任何思维过程都是二者的统一。非逻辑性思维在创造性思维中占有十分重要的地位②马超、赵贵军：《论创造性思维的逻辑性与非逻辑性》，载《许昌师专学报（社会科学版）》1992年第3期，第107-111页。。非逻辑性思维主要表现为直觉和灵感，其思维过程无法使用逻辑的方法进行分析和认识，但它却是创造性的源泉。爱因斯坦也一直认为他的相对论源于直觉，并认为许多科学原理“都不可能用归纳法从经验中提取，而只能靠自由发明来得到。这种体系的根据在于导出的命题可由感觉经验来证实，而感觉经验对这基础的关系，只能直觉地去领悟③［德］阿尔伯特·爱因斯坦著：《爱因斯坦文集》（第1卷），许良英、李宝恒、赵中立等编译，商务印书馆1976年版，第372页。”。科技创新的发现或发明，起初多呈现为点状，本身就不具有逻辑性。待认知深入后，才开始呈现为线状，直至呈面状，这时才具有了这个方面的逻辑性。完成发明的思维的非逻辑性决定了相当一些发明在一个时期之内也难以从纯逻辑的角度进行证实。逻辑性不是科学，只是一个认知过程。用过去成熟的认知来推理和评判科技创新本身就是很不合适的，有可能成为压制科技创新的一种手法。所以，在实用性审查的过程中，虽不要求审查员必须重复发明创造的过程再去判定，但是也不应该完全根据逻辑推理来判定。其次，由于发明创造本身和用于评价发明创造的现有技术从本质上来讲都是一种知识，知识本身的不确定性，从根本上导致了某些发明创造的不可信性。自古希腊确立理性主义的认识方式以来，人类认识的目标总是追求具有普遍必然性的确定性知识。但是20世纪以来，科学知识开始凸显出其不确定性。人们逐渐认识到，科学理论并不是具有普遍必然性的确定性的知识，其间充满着主观性、相对性和不确定性④王荣江：《“本体论承诺”与科学知识不确定性的根源》，载《自然辩证法研究》2008年第2期，第16页。。所谓科学知识的不确定性，一般是指知识不具有逻辑论证的普遍必然性的或然性及其易误性⑤张鑫：《科学知识不确定性问题及其当代启示》，载广西师范大学2011年硕士学位论文，第6页。。20世纪的科技哲学发展表明，科学理论是不能被证实的，它只能被证伪，这就体现出科学知识不是切实可靠的，也就是说具有不确定性⑥吴国林：《论知识的不确定性》，载《学习与探索》2002年第1期，第15页。。知识不确定性理论，从根本上揭示了传统的、追求绝对确定性知识的思维方式的片面性和局限性。波普尔认为，人类理性认识是“处在完全的偶然性和完全的决定性之间的某种中间物，即处于完全的（云具有完全的不确定性和不规则性）云和完善的钟⑦波普尔批判了传统的追求确定性知识的认识方式，认为知识是在猜想和反驳中增长的，并用“云和钟”的比喻来形象地说明知识的样态。波普尔认为，可以把自然现象与自然过程摆在左边是云与右边是钟这样两个极端之间。“云”表示这样的物理系统：它像各种气体一样，是非常不规则、毫无秩序而又有点难以预测的；而“钟”表示这样的物理系统：它的行为是规则的、有秩序的和高度可预测的。所有的现象和过程都可以在“云”和“钟”之间找到自己被认识的位置。之间的某种中间物⑧［英］卡尔·波普尔著：《客观知识：一个进化论的研究》，舒炜光、卓如飞、周柏乔等译，上海译文出版社1987年版，第239页。”。既然知识本身都具有不确定性，使用一种知识（现有技术）去评价另一种知识（申请专利保护的发明创造），其结论也就难免具有一定程度的不确定性，这是导致某些专利申请的实用性难以通过逻辑推理确证的根本原因。

各地区要提高财政性职业教育经费拨款的效率，加大对贫困学生的资助力度，鼓励私立职业院校的发展，提高职业教育吸引力，同时也要加强经费的监管力度，确保经费的使用效益。

需要提醒的是，发明创造技术方案及其效果的可信并不等同于必须使本领域普通技术人员形成内心确信。在二十世纪六七十年代，美国CCPA曾经一度创立了证明专利实用性的“确信性标准”。在In re Irons一案中，申请人就一些新的抗胍多肽因子以及使用其治疗关节炎的方法主张专利权。USPTO以缺乏实用性的理由拒绝了申请人的请求。在给USPTO的答复意见中，申请人提供了一份来自两位类风湿关节炎专家的证明文件。这两位专家对该药物进行了临床测试，结果显示，该药物在治疗关节炎疼痛方面具有很好的疗效。USPTO维持了驳回决定，理由是两位专家的临床测试并不是根据Johns Hopkins医院所创立的“双盲”标准进行的，而且也没有满足所需要的对照研究。虽然CCPA最终推翻了USPTO所坚持的充足证据标准，但是通过该案却创立了“实用性的证据必须使本领域技术人员形成确信”的严格证据标准。该标准后来被CAFC创立的“可信实用性”标准所取代①David G. Perryman and Nagendra Setty, The Basis and Limits of the Patent and Trademark Office's Credible Utility Standard, 2 J. Intell. Prop. L. 516-517, 1994-1995.。

三、美国专利实用性判断标准对我国专利法的借鉴意义

我国《专利法》第22条第4款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”我国专利法对于专利实用性的定义集中在发明创造的可实施性及其实施效果上。但是仅仅满足了可实施性要件，甚至产生了一定的积极效果，依然未解决实用性必须回答的“对谁有用，有什么用？”（useful to whom and for what？）②In re Nelson, 280 F.2d 172 (CCPA 1960).的问题。因为一些暂时无实际用途的发明，对社会公众来讲可能没有什么用，但对于从事相关科学研究的人员来讲可能有直接的用处，它们可以被作为研究对象或者研究工具。那么像这样的发明在专利法看来到底有用还是无用，这就涉及到“实用性”这个概念的本质性问题。究竟到什么程度，算是达到了“实用”的要求，是一个政策性很强的问题③崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第139页。。诚如美国最高法院尝言：当被适用于具体生活事实的时候，像“有用性”这样一些简单的日常生活词汇通常都包含着很大的模糊性。所以，如果对“实用性”一词进行过于宽泛的解释，则很少，或者几乎没有不满足实用性的发明④In re Bremner, 182 F.2d 216 (CCPA 1950).。在否定了一项发明的专利实用性之后，美国最高法院曾补充评价道：“这并不是说我们意图贬低那些缺少专利实用性的发明对增加科学知识储备所作出的贡献，或者无视其现在似乎无用，而明天却可能受到万众瞩目的前景。”很明显，美国最高法院承认，那些在专利法看来无用的发明，在科学看来可能有着极大的价值。每一个学科或生活领域都有其对于有用性的独特理解，专利法上的有用性就不完全等同于科学上的有用性或者生活上的有用性，更不等同于经济上的有用性。很显然，专利法上所规定的有用性这个词不能在最广泛的意义上被理解，否则就等于取缔了专利的实用性要件，从而可能导致无法将专利法与其他领域特别是科学研究领域区分开来。美国专利法上所理解的有用性，是一种被称作特定的、本质的和可信的实用性标准，这一标准是对实用性要件在法律上应有内涵的具体揭示，具有很强的可操作性，特别是适应了对有机化学、生物技术等新兴科学技术领域内专利审查得要求。相较之下，我国专利法和专利审查指南对于专利实用性内涵及其判断标准的界定，则要原则得多，可操作性很弱。这是专利实用性要件在我国专利审查实践中被弱化、甚至虚化的重要原因之一。借鉴美国专利法上的实用性判断标准用以充实我国专利法对于实用性的规定，是化解我国专利实用性审查困境、提升专利授权质量的一条可行之路。

Utility is an important substantial requirement for invention to obtain patent authorization. Through the referee of the specifi c case， U.S. court and USPTO have been formed a characteristic utility patent judgment standard of U.S. patent law. Economic utility and moral utility were old utility standard of U.S. patent law. The current standard of patent utility of U.S. patent law is that the disclosure of utility by applicant for the invention must be specific， substantial and credible. This standard reflects the essence of utility requirement，adapts to the objective need of the utility examination under modern scientifi c technology， so it has important reference value to China's patent legislation and the patent practice.

U.S.； utility of patent； specifi c； substantial； credible

杨德桥，法学博士，内蒙古科技大学文法学院副教授