新形势下我国的知识产权司法政策

宋晓明

新形势下我国的知识产权司法政策

宋晓明

内容提要：当前我国知识产权保护面临的国际国内形势发生了一些新的变化，司法需要有针对性地予以回应和调整，以更好地服务于我国的创新和发展。

司法政策 司法保护 比例原则

党的十八大尤其是十八届三中、四中全会以来，我国知识产权保护面临的国际国内形势均有了一些新变化，呈现出一些新的阶段性特征和发展态势。知识产权法律制度具有较浓厚的公共政策色彩，在很大程度上是各国为促进本国的经济社会发展而采取的政策性手段。同时，由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，又缺乏债权所具有的清晰的法律边界，因而在保护范围和保护强度方面，存在政策上的考虑和利益上的衡平，存在弹性的法律空间。我们的知识产权司法需要在立法决定的空间和弹性幅度内，适应新特征和新态势，根据知识产权法律及其他相关法律的基本精神、基本原则和基本政策，结合知识产权自身的特点和属性，有针对性地予以回应和调整，以更好地服务于我国的创新和发展。

一、我国知识产权司法保护面临的新形势

（一）全面推进依法治国要求知识产权司法进一步提高公信力

党的十八届四中全会对全面推进依法治国作出了部署，强调坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，第一次提出促进国家治理体系和治理能力现代化，并对保障公正司法、提高司法公信力作出重要部署。这些重要部署标志着我国法治建设进入了新阶段和新高度，司法工作在国家和社会生活中的地位、作用和影响更加凸显。公正是法治的生命线。改革开放以来，我国知识产权司法保护事业取得了长足发展。尤其是加入世界贸易组织以来，在知识产权案件数量增多、新类型案件增多、重大疑难案件增多、案件处理难度加大的情况下，我国司法机关始终坚持严格、公正司法，依法保护知识产权，公正高效处理了各类知识产权案件。知识产权司法保护越来越得到社会各界和国内外的信赖和肯定。人民法院受理的知识产权案件数量增长迅猛，大大高于同期其他民事案件的增长率。这既体现了我国经济发展和创新的活力，也体现了权利人对人民法院的信赖。知识产权司法需要在已有成绩的基础上，根据全面推进依法治国对知识产权审判提出的新课题，加强审判体系尤其是知识产权法院建设，推进以审判为中心的诉讼制度改革，探索建立更加合理高效的知识产权审判流程，进一步强化程序公正和实体公正，不断提升社会大众对知识产权司法的信任度，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

（二）实施创新驱动发展战略要求知识产权司法进一步在营造激励创新的市场环境中发挥主导作用

新一轮科技革命和产业革命正在兴起，全球科技创新呈现出新的发展态势和特征，新技术替代旧技术、智能型技术替代劳动密集型技术的趋势明显。创新对激活需求的重要性显著上升，对经济发展的引擎作用更加突出，新产品、新业态、新商业模式的重要性日益凸显。因此，必须更加注重产权和知识产权保护，更加注重推动科技进步和全面创新，加快转变经济发展方式。2015年3月，中共中央和国务院联合发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，明确提出，“营造激励创新的公平竞争环境”，“发挥市场竞争激励创新的根本性作用，营造公平、开放、透明的市场环境”，并将“实行严格的知识产权保护制度”作为“营造激励创新的公平竞争环境”的首要措施。知识产权是创新的结晶与体现，将严格保护知识产权作为营造激励创新的市场环境的首要措施，可谓抓住了核心和关键。“实行严格的知识产权保护制度”不仅是重大政策考量，也是价值选择，应给予高度关注。李克强总理深刻指出，“中国致力于建设对创业创新者最具吸引力的国度，吸引力不仅来自巨大的市场需求，更来自完善的法制、规范的市场环境、包容的文化氛围。保护知识产权就是保护创新的火种，保护公平竞争的市场秩序。”①李克强：《以创新实现共同发展包容发展——在第三届“开放式创新”莫斯科国际创新发展论坛上的演讲》，载《人民日报》2014年10月15日第2版。在市场环境下，司法是保护创新和知识产权的最有效、最根本、最权威的手段，是维护公平竞争市场秩序的枢纽环节。与此相适应，知识产权司法必须责无旁贷地发挥保护创新和维护公平竞争的主导作用，更加注重保护知识产权，更加注重推动大众创业和万众创新，更加注重维护统一透明、有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境。

（三）建设知识产权强国要求知识产权司法进一步提高国际影响力

我国已经是知识产权大国，我国知识产权主管部门受理的专利、商标申请量和授权量连续多年居世界第一②世界知识产权组织发布的《2012年世界知识产权指标》报告指出，2011年，中国国家知识产权局受理来自国内外的发明专利申请52.6万余件，超过美国的50.3万余件，成为专利申请第一大国。；世界知识产权组织3月19日发表的最新报告显示，2014年，中国企业在《专利合作条约》（PCT）框架下共提交了25539件专利申请，较2013年增长了18.7%，中国企业已成为世界知识产权组织专利申请大户。其中中国华为公司成为2014年PCT专利最大数量的专利申请者，中兴公司则位列第三。③刘栋：《中国企业已成为国际专利申请大户》，载《人民日报》2015年3月20日第21版。我国法院受理的知识产权纠纷数量多年来也持续位居世界首位。上述事实表明，我国已经成为名副其实的知识产权大国。与此同时，我国知识产权大而不强、多而不优的矛盾比较突出，核心专利、知名品牌和版权精品相对缺少，企业在走出去的过程中受制于海外知识产权壁垒的现象屡见不鲜。为此，国务院《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》提出，认真谋划我国建设知识产权强国的发展路径，努力建设知识产权强国。优质高效的知识产权司法是知识产权强国的关键指标和核心要素之一。几乎每一个知识产权强国的司法体系都不仅能够高效地解决纠纷，还能够通过明晰法律和制定规则确保该国知识产权制度促进国家的创新发展，进而能够参与和引领国际知识产权规则的形成。近年来，我国法院审理了一批处于国际纠纷解决前沿、在国内外均有较高关注度的案件，通过妥善解决纠纷或者明确规则，获得了国内外的高度肯定，在国际上产生了重大影响，例如奇虎公司与腾讯公司不正当竞争与垄断案、华为公司与IDC公司标准必要专利纠纷案、IPAD商标权属纠纷案等。但是，与美欧等知识产权强国相比，我国法院在知识产权案件审理质效方面还存在较大的提升空间，在知识产权国际治理规则形成方面发挥的作用还非常有限。对此，我们既要正确认识自己的方位，了解自己的长处和短处，增强自信和战略定力，又要以建设知识产权强国作为目标追求，扬长补短，迎头赶上。我们要在正确认定事实、妥当适用法律上进一步提高质量和水平，通过大案要案的审理，进一步提高我国知识产权的国际影响力，努力实现从追随者、跟随者到参与者、推动者乃至引领者的转变，力争使我国法院成为当事人信赖的国际知识产权争端解决“首选地”。当然，这需要一个漫长的过程，并面临着来自发达国家司法系统的竞争。“每一个司法系统都是与全世界竞争的，必须确保我们的知识产权司法系统有效地实现鼓励创新的目的，并力争成为世界知识产权争端的解决中心”。④美国联邦巡回上诉法院前首席法官Randall R. Rader语。我国的知识产权司法任重道远。

二、新形势下知识产权司法保护的政策导向

与新形势和新要求相适应，当前我国知识产权司法保护应以建设创新型国家和知识产权强国为目标，通过优质的知识产权司法服务，促进创新活力竞相迸发，创新成果得到充分保护，创新价值得到更大实现，切实使知识产权制度成为激励创新的基本保障。为此，在司法政策导向上有必要强调如下几点：

（一）更加坚定不移地加强知识产权保护

创新是引领发展的第一动力，是人类发展进步的不息引擎。越是进入经济发展新常态，越是实施创新驱动发展战略，越要加强知识产权司法保护，真正使创新成为经济发展新引擎。创新经济学认为，“知识越接近前沿，其复杂性、不确定性越高，就要求企业付出更大的努力，投入更多的资源增加研发支出，获得更多的信息以及超过国家专长的知识基础”。⑤［英］拉杰什·纳如拉：《全球化与技术：相互依赖、创新系统与产业政策》，冷民、何希志译，知识产权出版社2011年6月版，中文版前言，第vii-viii页。要保证企业和个人在复杂和不确定的创新以及知识生产过程中勇于探索、大胆投入，必须保证其创新成果能够得到充分保护，使其能够从创造性劳动中获得应有的收益。知识产权是创新过程的终端产品之一，是创新成果的法律认可形式。在经济发展进入新常态，创新和经济向中高端跃升的背景下，作为国家竞争力的战略资源和经济转型的重要依托，知识产权已经从全球经济体系的外围迈向中心。要实现创新者强，领先者胜，必须更加坚定不移地加强知识产权保护，“实行严格的知识产权保护制度”；还要认识到，近年来我国的创新能力和研发投入逐年提高，国内创新者对于知识产权保护的内在需求更加强烈。在世界知识产权组织联合美国康奈尔大学和欧洲管理学院共同发布的“全球创新指数”2014年排行榜上，中国位居第29名，排到了意大利和葡萄牙等欧洲发达国家的前面。⑥朱天：《中国创新不足吗？》，载英国《金融时报》中文网，2014年12月22日。德国《经济新闻报》则指出，中国2014年研究和开发的投入将首次超越欧盟28个成员国的总和。5年后，中国还有望超越目前处于领导地位的科技大国美国。“中国复制欧洲和美国技术的时代终于结束了”。⑦［德］米谢艾尔·梅尔：《中国研发超越欧洲》，青木译，转引自《环球网》2014年11月17日。无论这种说法的客观性和可靠性如何，它至少表明，中国将成为当前和今后加强知识产权保护的更大受益者。与此同时，加强知识产权保护已经成为我国主导性的社会共识。从中央经济工作会议提出的“更加注重产权和知识产权保护”，到中共中央和国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出的“实行严格的知识产权保护制度”，表明我国从中央到地方、从政府到民间，对于加强知识产权保护已经形成广泛的、主导性的共识。知识产权司法必须关注和回应上述新需求、期待和共识，切实采取有效措施加强知识产权保护。对此，我们必须更加旗帜鲜明和坚定不移。

当然，加强知识产权保护，有其恰当的实现方式和手段，不是无原则地盲目提高保护。加强保护，首先要切实保障知识产权法律体系的有效实施，严格司法、公正司法。对于法律明文规定构成侵权或者违反竞争法的行为，要准确定性，依法制止，决不允许法外施恩；对于依法不构成侵权或者不违反竞争法的行为，则应允许当事人自由利用和自由竞争，保障竞争活力，不得法外打击。其次，要在法律允许的范围内积极采取有效措施，用足用好知识产权法律空间，加大司法惩处力度和降低维权成本，大幅提高侵权代价，切实实现加强保护的效果。第三，在行使司法裁量权时，应以有利于加强保护、有利于激励创新、有利于维护公平竞争为出发点，做出恰当选择。

（二）更加注重发挥知识产权司法保护的主导作用

全面推进依法治国要求司法成为知识产权保护的“压舱石”，要求司法发挥其长效机制的特点和优势，更加积极能动地推进我国知识产权保护制度的完善和保护质效的提升。2014年，根据全国人大常委会的决定，我国在北京、上海、广州设立了三个知识产权法院，这是我国知识产权审判体系建设的重要里程碑。专门化的知识产权法院将在发挥司法保护主导作用方面承担更大责任。进一步发挥司法保护知识产权的主导作用，可以从如下方面着手：一是发挥司法保护稳定长效的机制优势。司法具有中立性、稳定性、可预期性和长效性的特点，其由当事人自主发动，有着严谨规范平等的诉讼程序机制，很好地契合了知识产权的市场属性和竞争属性，对于依法保护知识产权，实现权利人与社会公众利益的平衡有着不可替代的作用和价值。司法的这种稳定长效的机制优势，可以很好地避免行政保护因其单方性、主动性可能形成的执法弊端。只有充分发挥司法保护稳定长效的优势，才能真正营造公平、开放、透明的市场环境，切实发挥市场竞争激励创新的根本性作用。二是发挥司法保护规则引导的机制优势。司法保护不仅能够解决纠纷，还能够基于裁判文书的公开性和说理性，明确法律标准和阐明法律界限。这些规则既能够规范当事人和社会公众的行为，又能够对有关行政执法的执法行为提供指引。充分发挥司法保护的规则引导优势，才能切实提高知识产权保护的可预期性。三是发挥司法保护终局权威的机制优势。作为维护社会公平正义的最后一道防线，司法的核心价值之一是终局性和权威性。要充分利用司法保护终局权威的制度优势，既注重纠纷的彻底解决，又注重对行政机关执法行为的司法监督，促进提高行政执法效能和执法水平。四是发挥司法保护国际通行的机制优势。司法保护是国际通行的保护知识产权的主导性机制，更易得到国际社会接受和认可，更易提升我国知识产权保护的国际影响力和权威性。要充分利用司法保护国际通行的优势，更加注重全球视野和国际眼光，既高度重视国际主流和通行做法，又敢于、善于根据我国国情和实际创造中国经验和中国模式，参与甚至主导国际知识产权治理规则的形成。

（三）更加深入贯彻知识产权保护的比例原则

比例原则出现于19世纪的德国，⑧参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第376页。后来被日本、法国、葡萄牙、西班牙、荷兰等大陆法系国家所借鉴，几乎成为大陆法系法律制度的基本原则之一。随着世界贸易组织争端实践的发展，比例原则也被认为是“关税与贸易总协定的一项基本原则”。⑨［德］彼德斯曼著：《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，何志鹏等译，高等教育出版社2004年版，第309、525页。在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中，比例原则也有直接体现。⑩参见《TRIPS协定》第46条的规定。比例原则有三个子原则：一是适当性（相适性）原则，指所采取的手段必须能够实现目标，或至少有助于目标的实现。二是必要性原则，又称最小侵害原则，是指如果有多种选择手段都可以有助于实现目标，则应尽可能择取具有较小侵害性的手段。必要性原则以“相同有效性（或更有效性）”和“最少侵害性”为要素。三是狭义比例原则，又称均衡原则，是指实现目标所采用的手段所造成的损害与社会获得的利益之间应当均衡，手段不得与所追求目的不成比例，即要考察此手段所造成的损害是否过分高于所要实现的目标价值。如果实现目标的手段造成的损害超过了社会所得的目标价值，该手段就是不合法的。知识产权保护的比例原则主要是指，根据适当性原则和均衡性原则的要求，基于知识产权保护激励创新的目的，知识产权的保护范围和强度应与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。①有论者将知识产权领域的比例原则定义为知识产权的尺度和范围应予其所覆盖的劳动成果的价值和重要性成比例。See Robert P. Mergers, ‘Justifying Intellectual Property”, Harvard University Press, 2011, p150.只有使保护范围强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。如果二者不相匹配，要么会因保护过度形成对后续创新的妨碍，要么会因保护不足形成对创新活力的抑制。两种情况均会造成社会创新无法达到最佳水平。贯彻比例原则，有助于正确处理好保护权利人利益与促进产业发展和社会公共利益之间的关系。

贯彻知识产权保护的比例原则，在专利权领域，要求根据专利权等科技成果类知识产权的创新程度，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度以及贡献程度相适应。要使真正具有创新性的科技成果获得恰如其分的保护，既要避免创新和贡献程度高的知识产权所受保护不足，影响市场创新动力，又要避免创新和贡献程度较低的知识产权获得过高保护，形成不必要的市场障碍。发明和实用新型专利权保护范围的确定，要与其相对于现有技术的创造性程度和撰写质量相协调；外观设计专利权的保护，既要立足于整体视觉形象的相同或者近似，又要以创新性的区别设计特征为基础。例如，在“柏万青防电磁污染服”实用新型专利侵权案中①参见最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定。，根据该专利的创新程度和撰写质量，最高人民法院确定了“不保护不应保护或者无法保护的专利权”的原则。该案中，权利要求的技术特征是：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。对于何为“导磁率高”，该案专利说明书、该领域的公知常识以及相关现有技术等均无定义，该专利保护范围明显不清楚，创造性和撰写质量均较低。最高人民法院指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应提供保护。在著作权领域，要根据不同作品类型的特点和我国产业发展需求，合理确定独创性尺度，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性、知名度等相适应。例如，“长城”与“嘉峪长城”商标侵权案②参见最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决。和“红河”与“红河红”商标侵权案③参见最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决。典型地体现了商标保护的比例原则。在前一案件中，最高人民法院认定“长城”与“嘉峪长城”商标构成近似并判决侵权成立；在后一案件中，则认定“红河”与“红河红”商标不构成近似。两个案件的裁判结果之所以不同，主要原因在于案件中商标知名度和显著性的差异。“长城”商标案中，权利人的“长城牌”商标经过长期使用产生了很高的知名度，对于消费者而言，其显著性和知名度远高于被诉侵权人使用的“嘉峪长城”商标。由于“长城”商标的极高知名度和较高的显著性，相关公众看到被诉侵权人在相同商品上使用的含有长城文字的商标时，很容易将两者联系起来，对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标案件中，情况则恰好相反，权利人的“红河”商标从未在啤酒类商品上进行过实际使用，且“红河”本身是云南省内知名河流的名称，其显著性和知名度均较低，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较长时间的使用，在当地已经具有相当的知名度，形成了自己独立的消费群体，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认。正是由于商标知名度和显著性方面的巨大差异，造成了两个案件截然不同的结果。这种结果很好地体现了商标权保护强度与知名度、显著性相适应的比例原则，有力地激励了经营者的诚信经营和善意市场投入，也有力地维护了公平竞争的市场秩序。

在知识产权司法保护领域贯彻比例原则，还应注意根据侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地给予保护和确定赔偿。对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害的知识产权的市场价值以及对于侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额，对恶意侵权，探索实施惩罚性赔偿；对于销售商、网吧经营者、终端使用者，则要依据其具体情节合理确定其是否应承担侵权责任及所应承担的赔偿数额；对于一些因客观原因导致的权利冲突案件，则需要充分考虑权利冲突的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据“历史、公平和现实”的处理原则，公平合理地解决纠纷，不简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。

（四）更加注意精准发力和定向施策

经过三十多年的实践探索和国内外各种考验的洗礼，我国在知识产权司法保护方面既形成了自己的独特制度、获得了有益经验，又日益显露出缺陷与不足。知识产权司法要进一步提高公信力、国际影响力，发挥保护知识产权的主导作用，需要抓住影响和制约知识产权司法发展的关键领域和薄弱环节，精准发力和定向施策，尽快予以加强和改善。一是要加强我国经济发展阶段性所形成的特殊知识产权问题的研究和解决。例如商标定牌加工问题，该问题具有阶段性，其是在我国企业整体创新能力较弱、处于全球经济贸易价值链的中低端、对外加工贸易比重较大的情况下所形成的特殊法律问题。随着我国从全球经济贸易价值链的低端向高端跃迁，这一现象和问题将最终得到缓解。在这个过程中，司法要考虑我国经济发展的阶段性、定牌加工的法律特征（例如，加工商品上贴附的商标在国内市场上通常没有发挥识别功能）等因素，稳妥地加以解决，不能超越现实和急躁冒进。二是要加强具有中国特色的知识产权领域的保护，维护我国国家利益。例如，非物质文化遗产、计算机中文字库、中华老字号等的保护问题，这是我国具有浓厚历史传统的智力成果与现代知识产权制度交织而形成的特殊法律问题。要根据我国的历史、国情和产业发展需求，独立思考和判断，弄清成果价值和我国的产业利益所在，依法合理地运用现代知识产权制度予以保护。凡是能够纳入现有知识产权框架、具有保护需求且符合我国产业发展需要的，均可按照其所属或者最相类似的权利类型给予保护。三是要加强对职务发明、技术合同、计算机软件侵权、商业秘密保护等对创新有重大影响的关键环节和领域的重视和研究，从有利于保障创新资源的市场优化配置、有利于维护创新机制的健康运行的角度分析和考虑问题，有针对性地采取相关司法措施。

三、新形势下知识产权司法保护的着力点

新形势下加强知识产权保护，既要整体推进，更要重点突破，以点带面，以达事半功倍之效。当前，需要抓好以下几个重要着力点：

（一）发挥知识产权法院的功能作用

知识产权法院成立后，其担负着多项重要职责。知识产权法院不仅是保护知识产权和激励创新创业的实践者，是知识产权司法保护主导作用的引领者，是深化司法体制改革的先行者和探索者，还是知识产权司法公信力的标杆和排头兵。由于三地知识产权法院将合计审理超出全国技术类知识产权案件总数一半左右的案件，其运转效能及其司法保护效果如何，直接决定着我国知识产权保护的总体效果。正因为其特殊的重要地位和作用，知识产权法院在成立之初便引发了国内外的高度关注，党和人民对其寄予厚望，充满期待。当前，知识产权法院要重点做好以下工作：一是要从社会反映最强烈、人民群众最期待的地方入手，大力提升知识产权司法保护质量与效率，发挥示范作用，积极为司法审判探索新规则和新方法。加强司法实践中前沿性问题的调查研究，探索解决方案，促进形成共识；在民事行政交叉的案件审理中探索适度审查知识产权的效力问题，尝试对明显具有无效理由的特定知识产权不予保护，逐步积累经验；探索用足用好法律手段，切实加大赔偿力度。二要在发挥司法保护主导作用方面积极作为，充分利用其审判资源优势和制度优势。知识产权法院集中了一批优秀的法官，专门审理知识产权案件，集中审理技术类案件，配备辅助查明技术事实的专门人员——技术调查官。这是知识产权法院特有的人员优势和制度优势。知识产权法院要充分利用这些优势，下大力气探索和研究技术类案件的审判规律和更合理化的诉讼规则，统一技术类案件司法裁判标准和裁量尺度，缩短审理周期，提高审理效率；在加大对知识产权授权确权行政行为司法审查深度和力度上先行先试，促进行政争议的实质性解决；在探索有效率的技术事实查明机制方面加大力度，努力构建具有中国特色、符合技术类案件审理规律的技术调查官制度。三要在深化司法体制改革方面勇于担当，全面落实各项司法改革措施，努力做司法改革的先行者，发挥改革试验田作用。按照精简原则，从严控制内设机构，实行法官、司法辅助人员和司法行政人员分类管理制度；探索实行法官员额制度，合理科学核定法官员额和工作量，合理配置辅助人员，提升法官工作积极性和尊荣感；积极推动建立以审判为中心的诉讼制度，以法官为主体的裁判机制，实现由审理者裁判，由裁判者负责；探索完善符合知识产权案件审理规律的证据规则，提高证据审查认定和查明客观事实的能力，提升事实认定质量和初次裁判正确率。

（二）加大损害赔偿力度

全国人大常委会去年对专利法执法情况进行了检查，其检查报告在充分肯定各级法院专利审判成就的同时，也指出了一些比较严重的不足和问题，包括专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”等问题。专利行政主管机关也把上述问题作为第四次专利法修改所着重解决的问题之一。从实践中看，确有相当比例的知识产权权利人对法院判决的赔偿数额有着较强烈的负面评价，对此，我们必须予以高度重视和认真总结。必须加大损害赔偿力度，确保损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合。市场是知识产权价值的最佳判断者，知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现。当知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。任何低于知识产权市场价值的损害赔偿，不仅会使侵权人获得不正当的利益，更会严重影响知识产权司法的权威。为此，一要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，积极运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。二要强化裁量性赔偿方法的适用，提倡在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理的赔偿数额。这是一种根据损失或者获利确定损害赔偿数额的方法，不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。特别是，当有证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得超过法定赔偿的最高限额时，要积极采用裁定性赔偿方法提高损害赔偿数额。三要强化举证妨碍制度的运用，权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权行为的账簿、资料等材料，无正当理由拒不提供或者提供虚假材料的，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。四要根据商标法关于惩罚性赔偿的规定，探索和规范惩罚性赔偿的标准和尺度，坚决遏制恶意侵权行为。在商标法引入惩罚性赔偿后，我国正在修订中的《著作权法》、《专利法》也在研究引入该制度。可以预期的是，惩罚性赔偿制度将作为一项基本制度引入我国知识产权保护领域。对此，我们需要提早研究部署，及时出台相关适用标准。

（三）强化临时措施保护

行为保全制度具有迅速制止涉嫌侵权行为的制度功能，能够对涉嫌侵权行为人形成有力震慑，促使其主动谋求纠纷的解决，有利于正常权利状态的恢复、司法资源的节省和诉讼效率的提高。要积极合理发挥行为保全的制度效能，妥当有效地采取知识产权行为保全措施，依法满足权利人迅速保护权利的正当需求，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性。对于符合行为保全条件的，要及时采取行为保全措施。要积极探索建立商业秘密临时保护措施制度，要根据商业秘密临时保护中的特殊性，调整和完善临时措施的条件要求和运作程序。员工离职后持有其在原单位工作时获得的商业秘密载体，有证据证明其有不当披露或者使用该商业秘密的可能性，使原单位的商业秘密处于被侵害的现实危险之中的，可以根据案件具体情况采取临时保护措施。最高人民法院正在制定关于知识产权行为保全制度的司法解释，并力争在年内出台。

（四）规范网络竞争秩序

互联网经济是我国经济重要的新的增长点。随着“互联网+”战略的实施，互联网经济对我国经济的拉动作用将更加明显。当前，网络领域竞争极为激烈，竞争秩序亟待规制，对整个知识产权司法保护领域均带来了特殊挑战。在技术和商业模式发展日新月异的情况下，法律往往难以及时因应这种变化，司法不可避免地被推到政策制定和规则确立的前沿领域。去年，最高人民法院审理了“3Q”大战中最为引人注目的两个案件，明确了互联网领域特定不正当竞争行为的判断标准和垄断行为的分析思路与方法。加强网络领域竞争秩序的规制，一是要明确和细化网络不正当竞争行为的判断标准。对于互联网领域出现的法无明文规定的新型竞争行为的正当性判断，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争影响评估等方法，从多个角度进行评价，提高评价标准的客观性，防止陷入简单主观的道德评价。二是要充分考虑互联网领域竞争的特点，适当调整传统领域垄断行为分析的思路和方法，避免机械套用。互联网领域的竞争具有注意力竞争、平台竞争、零价竞争、创新竞争、跨界竞争、动态竞争等特点，与传统领域的竞争具有较多差异。在传统领域中广为适用的垄断行为分析思路和方法并不能直接套用到互联网领域，需要根据网络竞争的特点进行有针对性的调整和创新。三是要坚持效果导向，灵活运用法律判断和经济分析，提高垄断行为认定的准确性。垄断行为的分析判断往往需要借助于经济分析，但是行为的定性最终属于法律判断。既要合理运用经济分析的结果，更要抓住垄断行为对竞争具有实际或者潜在的消极影响这一行为本质，才能对垄断行为的认定获得更符合现实、更合理、更准确的结论。

Facing the changing of international and domestic situation， the judicial policy of intellectual property protection should adjust and response to the changes accordingly， so as to better serve the innovation and development of our country.

judicial policy； judicial protection； the principle of proportionality

宋晓明，最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长