网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论《侵权责任法》第36条及其适用

冯术杰

网络服务提供者的商标侵权责任认定
——兼论《侵权责任法》第36条及其适用

冯术杰

内容提要：关于网络服务提供者的过错，商标法与侵权责任法的规则是一致的。《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”，不应被解释为包括过失意义上的应知，而仅包括实际知道和其证据法上的衍生类型“很可能知道”；“知道”的证明中，法官应适用高度盖然性标准，根据网络服务的内容、所涉民事权益的类型、应采取的必要措施的类型来确定“红旗规则”在不同情形下的适用标准。网络服务提供者应采取的必要措施，应是对预防和制止侵权行为最有效的措施，但网络服务提供者就此仅承担行为义务而非结果义务，此外，必要措施不应对网络用户的权益造成不应有的损害。但在通知—删除程序方面，《侵权责任法》第36条第2款的“通知—删除规则”规定的是权利人的实体请求权，与著作权法领域的通知—删除制度在性质和内容上均不同，在没有生效法律文书作为依据的情况下，该条款不能发挥作用，因此应在商标法领域另行引入著作权领域的程序性通知—删除制度。

网络服务提供商责任 商标侵权 过错 过失 间接侵权

关于网络服务提供者的著作权侵权责任，多年来在中国法语境下的讨论让人感觉是在“有理有据”的条件下进行的。1998年美国制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）所确立的避风港规则和红旗规则等特殊制度及“技术中立”等理念，不仅成为我们理论研究的基础，而且是我国法律移植的对象：2000年通过并于2003年和2006年两次修正的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》及用于废止和替代它的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和2006年的《信息网络传播权保护条例》均主要借鉴了美国相关法律制度。而网络著作权侵权领域的这些规则和实践，又成为2009年《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者就各种民事权益侵权责任的规则基础。从法律适用的角度来看，网络著作权侵权领域的规则体系是完整的：作为一般法的侵权责任法及民法通则辅之以作为特别法的著作权法及相关条例和司法解释。这些法律渊源不仅设置了相关主体的实体权利和义务，而且规定了操作层面的程序规则①杜颖：《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《科技与法律》2013年第6期，第54-61页。。

相比之下，中国的网络商标侵权领域没有经历同样丰富而体系化的规则形成过程。一方面，西方国家在网络商标侵权领域不存在类似美国《数字千年版权法案》那样明确而强势的立法样板，另一方面，各国对于网络服务提供者的商标侵权责任认定实践差异较大②胡开忠：《网络服务提供商在商标侵权中的责任》，载《法学》2013年第2期。。因此，没有供我们直接主动或被动引入的明确的规则模式。与网络著作权侵权领域相比，在网络服务商商标侵权领域，很多研究者和实践者在潜意识里都底气不足③参见《信息网络传播权保护条例》。，感觉商标法没有自己的“（法）理”和“（法律依）据”，因此，不得不处处仰仗网络著作权侵权领域的制度。侵权责任法的出台，终于使得他们似乎可以经由关于网络服务提供者责任的第36条实现网络商标侵权制度的“现代化”，但该条与网络著作权制度的立法渊源联系以及该条在操作层面的规则“缺失”，使得信息网络传播权领域的规则仍然是商标法不得不“类推适用”或“参照”的对象。但实际上，对于网络服务提供者的商标侵权责任认定，中国的商标法领域从来就不缺乏规则，只是在法律的解释和适用层面有必要与网络著作权法领域出于政策和技术考量而形成的针对网络服务提供者的通用法理保持一致，以便维护知识产权法甚至民法领域相关制度的体系性。

因此，本文将首先梳理商标法领域自身调整网络服务提供者侵权责任认定的规则体系，总结出应当适用的一般规则，然后就该一般规则适用中存在的问题，根据一般侵权法的原理运用法律解释的方法尝试提出解决方案。研究的目的就是通过商标法领域的规范来调整商标法领域的民事关系，将网络服务提供者侵权责任领域的法律制度从法律规则到其解释和适用进行系统理顺，从而推动并改变目前理论和实践中脱离商标法自身规则转而凭空创设规则或武断适用网络著作权法领域规则的观点或做法。

一、网络服务提供者商标侵权责任认定的规范

在商标侵权责任认定领域，传统的争议问题往往集中在商标的使用方式、商标近似性、产品或/和服务类似性、混淆理论的适用、商标淡化等有关商标权客体或内容等方面。在这些方面，商标法在民法体系内基本处于自主和自足的地位而很少求助于民法一般法，尤其是一般侵权责任法④除非另有特别说明，本论文中不加书名号的“侵权责任法”均指实质意义上的侵权责任法，即调整侵权法律关系的所有一般性法律规范，尤其是民法通则与侵权责任法中的规则。。因为，《民法通则》第118条是关于知识产权侵权责任和不正当竞争行为责任的一般性规范，而从权利客体或内容角度界定剽窃、篡改、假冒等侵权行为的特殊规范存在于相关知识产权法和反不正当竞争法之中；同样，尽管《侵权责任法》第2条也将知识产权列入了该法所适用的民事权益范围，但该法也没有从商标权的客体和内容角度设置商标侵权的认定规范。

相反，有关商标侵权主体的责任认定问题，却属于侵权法中的共性问题，商标法对于侵权责任一般法具有较大的依赖。在这方面，商标法自身的规范只有一个条款，即关于提供便利条件者构成帮助侵权的规定⑤2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第（二）项的规定。。凡是商标法没有规定的方面，均应适用侵权责任一般法。就我们所讨论的网络服务提供者的商标侵权情形而言，网络用户是商标侵权行为的实施者，而网络服务提供者为网络用户提供网络接入、搜索、链接、交易平台等服务。基于这一事实，网络服务提供者的责任认定也涉及从侵权主体角度的侵权责任认定问题。因此，应当把商标法和侵权责任法根据特别法和一般法的关系规则来结合适用。

商标侵权领域的法律渊源，包括民法通则及相关司法解释⑥1988年1月26日通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称民法通则意见）。、商标法及其实施条例与相关部门规章和相关司法解释⑦尤其是2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。、侵权责任法及相关司法解释。商标侵权领域的这些法律渊源中所包含的可能调整网络服务提供者侵权责任的规范包括：《民法通则》第130条及《民法通则》意见第148条第1款关于帮助侵权责任的规定，《侵权责任法》第9条第1款关于帮助侵权的规定，2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第（二）项或2013年修订后的《商标法》第57条第（六）项及2014年修订的《商标法实施条例》第75条关于商标侵权提供便利者构成帮助侵权的规定，《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者和网络用户侵权责任的规定。那么，这三类规范之间的关系如何，应当如何适用呢？

首先，《民法通则》第130条和《民法通则》意见第148条与侵权责任法第9条第1款的规定，构成关于帮助侵权责任的一般规范①关于侵权责任法的规定与民法通则规定之间的关系，王竹：《论实质意义上侵权法的确定与立法展望》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3 期，第101-111页。；2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第（二）项或2013年修订后的《商标法》第57条第（六）项是就商标专用权这一类民事权益设置的帮助侵权的特别规范。根据一般法与特别法关系的区分方法，特别法一般是针对特定的主体、事项、时间或地域范围而对一般法做出不同规定，因此，就帮助侵权的规范而言，相对于侵权责任法的一般规范，商标法的规定属于针对特定事项作出的规定。《侵权责任法》第5条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。将商标法的规定与民法通则意见和侵权责任法的规定相比，可以发现至少有两点立法上的不同：其一，侵权责任法对于帮助侵权的客观方面没有规定，而商标法将其规定为“提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”或“提供便利”。按法律的字面解释，商标法规定的帮助行为的范围小于侵权责任法，仅限于“提供便利条件”而不包括其它帮助行为。比如，提供制造假冒商品所必需的主要设备或者提供制造假冒商标标识所必需的主要设备，这种行为难以从文意上解释为提供便利⑨。其二，侵权责任法并没有明确帮助侵权的主观方面是否为故意，而商标法明确规定应为故意。尽管法律的解释可以使得两者一致，但解释的方法或理念一旦出现变化，侵权责任法的文意显然赋予了帮助侵权的法律规范更大的弹性。因此，商标法作为特别法的规定不同于侵权责任法作为一般法的规定，根据特别法优先于一般法的规则③《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。，涉及提供便利构成帮助侵犯商标权的行为认定，仅应适用商标法的规定。那么，对于“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”之外的情形，是否仍可以构成帮助侵权呢？答案是肯定的。一方面，2001年修订的《商标法》第52条第（五）项和2013年修订的《商标法》第57条第（七）项都是关于商标侵权行为认定的兜底性条款，商标法律中的侵权行为列举均为非穷尽性的，未被列举的行为仍可能构成商标侵权。另一方面，特别法与一般法的关系，存在于两个层面：具体法律规范层面和整部法律层面。在具体法律规范层面，特别法优于一般法；而在整部法律层面，特别法没有规定的，则应适用一般法。因此，对于涉及多个侵权主体的商标侵权责任认定，不论是共同侵权还是帮助侵权，均得适用侵权责任法的规定。

其次，网络服务提供者就网络用户的商标侵权行为是否应承担责任，应适用前述哪一类条款呢？在侵权责任法生效之前，应当适用商标法关于提供便利构成帮助侵权的规定（特别法）辅之以民法通则关于帮助侵权的规定（一般法）。侵权责任法生效之后而2013年商标法修正案生效前，尽管有关帮助侵权的条款被从司法解释上升到法律层面从而更加明确，但网络服务提供者的商标侵权责任已经不能再适用有关帮助侵权的一般法，也不能适用商标法关于帮助侵权的特别法，原因就在于《侵权责任法》第36条为此类主体的责任类型设置了专门的侵权认定规则④王利明著：《侵权责任法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第25-27页。。

在侵权责任法的层面，帮助侵权的规则在《侵权责任法》第二章，该章的内容是关于责任构成和责任方式的。在责任构成方面，该章第8条至第12条的五个条文专门针对数个侵权主体的责任作出了规定，除教唆和帮助侵权之外，包括共同加害行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权。而关于网络服务提供者和网络用户的责任规则位于该法第四章，该章是关于责任主体的特殊规定。该章第34条至第40条也是针对数个侵权相关主体的责任构成作出的规定，除网络用户和网络服务提供者的责任之外，还包括用人单位的替代责任、劳务接受人的替代责任、公共场所的管理人或者群众性活动组织者的安全保障义务及补充责任、幼儿园和学校对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的安全保障义务及补充责任。这表明，在涉及数个可能的侵权主体的责任认定方面，《侵权责任法》第二章规定的是一般规则，而第四章是针对某些特殊的主体或责任类型作出的单独安排。这两章及相关规范并行不悖，有着各自的适用范围。回到网络服务提供者的侵权责任问题，我们就可以由此得出结论，凡是涉及网络服务提供者和网络用户利用网络侵害他人民事权益的责任认定问题，应当适用《侵权责任法》第36条，而不能适用该法关于帮助侵权责任的第9条。就《侵权责任法》第36条的规定而言，其第1款基本被公认为是关于网络用户和网络服务提供者的自己责任规定①杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期，第3-10页；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第17-25页。相反意见，杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。，它仅是《侵权责任法》第6条第1款在网络侵权领域的一个宣示，而没有创设不同的规则。因此，该条为网络服务提供者和网络用户创设的规则就是其第2款和第3款，在网络用户侵犯他人各种民事权益的情形下，这两款就是规制网络服务提供者的责任构成的规范。于是，《侵权责任法》第9条的帮助侵权规则是针对一般主体的责任构成，第36条关于网络服务提供者侵权责任的规则是针对特殊主体的责任构成，它们分别与知识产权法领域针对一般和特殊主体的责任构成规则形成一般规则和特殊规则的关系。如果有关知识产权法中存在就对应主体的特别规定，则适用该特别规定；反之，则适用侵权责任法的一般规则。

2013年商标法修正案生效后，则应适用商标法关于帮助侵权的规定，因为商标法实施条例明确将网络服务提供纳入到帮助侵权的范畴内，其又构成针对《侵权责任法》第36条的特别法，仅在商标法没有规定的情形下适用《侵权责任法》第36条的规定。因此，就为网络用户的商标侵权行为提供网络服务而要承担的责任而言，应适用《商标法实施条例》第75条的规定，而对于“通知—删除”制度，应适用《侵权责任法》第36条第2款的规定。以下即对这两个方面进行分析。

二、网络服务提供者商标间接侵权行为的过错认定

如前所述，《侵权责任法》第36条第3款的“知道”规则是关于网络服务提供者责任构成的一般规则，而该规则与《商标法实施条例》第75条的规定很相似。尽管后者作为特别法要优先适用，但从法理上讲，商标或其他权益作为间接侵权的被侵害客体，网络服务提供者的过错认定并无不同，因此，侵权责任法“知道”规则的解释，原则上并不因为被侵害的民事权益不同而不同，但仍要考虑到其所适用的民事权益领域自身的制度体系以使得一般性的解释与该制度本身的规则价值和立法目标保持一致。因此，我们尝试将商标法的规定和侵权责任法的规定进行对比，以考察两者是否存在或应存在本质不同。

（一）《侵权责任法》第36条中的“知道”规则

《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。根据该条，网络服务提供商与网络用户一起承担连带责任的条件有两个：网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，网络服务提供者未采取必要措施。关于这一条款的主要争论集中在“知道”的解释（它仅指“明知”还是也包括“应知”？）和证明以及“必要措施”的确定这三个方面。

1.“知道”的解释

“应知”一词在相关讨论中被赋予了两种不同的含义，一是指推定知道（constructive knowledge），即推定应该是知道的，区别于客观上的实际知道（actual knowledge）；一是指应当知道而不知道，意指过失，即因违反注意义务而不知道。目前的主流观点认为，这里的“知道”不包括因违反注意义务而不知的过失。①吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第38-47页；胡晶晶：《论“知道规则”之“应知”——以故意/过失区分为视角》，载《云南大学学报（法学版）》2013第6期，第56-64页；杨立新前引文；张新宝、任鸿雁前引文；杨明前引文；李雨峰：《迷失的路——论搜索引擎服务商在商标法上的注意义务》，载《学术论坛》2009年第8期，第61-68页。从法律解释的多个层面看，这一观点都是正确的。

首先，从文意解释来看，知道是一种事实状态，知道就是知道，不知道就是不知道，需要用证据来证明。在程序法上，事实的证明存在证明标准的问题，民事诉讼法适用高度盖然性原则。因此，只要证据能够证明网络服务提供者对于网络用户的侵权行为的知晓具有高度盖然性，就可以认定网络服务提供者对该事实处于知道状态。在通过有关证据能够确定无疑地证明网络服务提供者实际知道的情形下，就属于“明知（actual knowledge）”；而在不能证明实际知道，但仅达到高度盖然性证明标准的情况下，就属于前面所说的“推定知道”或“很可能知道”（constructive knowledge）。因此，这里的“知道”包括实际知道和推定的知道或很可能知道，后者是前者在证据法上的一种类型。②胡晶晶：《论“知道规则”之“应知”——以故意/过失区分为视角》，载《云南大学学报(法学版)》2013年第6期。其次，从上下文解释的角度来看，《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。而过错包括故意和过失。在这一背景下，该法第36条明确规定，网路服务提供者在知道的情况下才承担责任，就表明其过错类型仅限于故意。再次，从立法资料的角度来看，侵权责任法草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿改为“知道或应当知道”，而最终改为“知道”。这表明，“知道”要么指“明知”，要么是不包括“应当知道”的“知道”。

相反，如果认为“知道”包含“违反注意义务的过失”，则在多个方面都说不通。首先，这不符合如上所述的法律的文意解释，过失意味着“应当知道而不知道”，实际上是不知道。“知道”怎么能被解释为“不知道”呢？其次，侵权责任法无意也不应给网络服务提供者设置注意义务，即网络服务提供者没有对网络用户上传或发布的信息进行审查的一般义务③杨立新前引文；张新宝、任鸿雁前引文。。根据侵权法的一般理论，危险是注意义务产生的根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务和损害防止义务④金凌：《略论注意义务对我国侵权行为法的启示》，载《法学评论》2009年第2期，第126-129页；廖焕国：《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变》，载《法学》2006年第6期，第28-33页；刘茂勇、高建学：《英美法过失侵权中的“注意义务”》，载《河北法学》2003年第2期，第133-135页；屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第22-34页。。典型的例子是汽车的驾驶人因其车辆行驶行为给他人带来的危险而承担谨慎驾驶的注意义务和损害防止的注意义务。与此相对比，网络服务提供者并不是网络上侵权危险的制造者或管控者，因为网络服务本身不造成危险，网路服务提供者对于网络上的侵权危险也不像汽车驾驶人对于车辆行驶带来的危险那样具有管控能力。给网络服务提供者设置对网络用户信息的审查义务，相当于给公路的维护和管理者设置了审查通行车辆的义务。这显然是不合理和不可行的⑤在民事诉讼法上，“知道”和过失意义上的“应知”的证明对象和证明方式是不同的。“知道”需要用网络服务提供者的邮件、文件、行为等相关证据来证明其对侵权事实的实际知晓；而过失意义上的“应知”则需要证明网络服务提供者的注意义务的存在和违反。在法律已经对注意义务的存在或违反之条件有规定的情况下，就需要证明这些条件的满足；在没有规定的情况下，则需要通过对网络服务提供者的行为模式、获利方式、与侵权行为的利益相关性、对侵权行为的管控能力等方面的举证和论证来证明注意义务的存在于违反。但是，注意义务的有要取决于法律的具体或原则规定，在立法没有规定的情况下，通过这些政策性论证来确立注意义务是违反立法权与司法权分立的法治原则的。。再次，《侵权责任法》第37条是关于公共场所管理人和群众活动组织者的安全保障义务的规定，该条与网络服务提供者的责任规定完全不同。这些公共场所的管理人有安全保障义务，意味着他们应采取某些必要措施保障公众安全，这种义务是基于公众场所管理人与其范围内的公众之间的特殊关系而产生的注意义务，该注意义务直接落实为有关必要措施，其主观状态属于法律上推定的应知。但《侵权责任法》第36条对于网络服务提供者的责任规定是以网络服务提供者的主观知道为条件的，即，如果网络服务提供者主观上不处于知道状态，则没有采取必要措施的义务。因此，第36条第3款应当是参照美国版权法上的“红旗标准”制定的规则，该标准仅适用于可以证明网络服务提供者知道的情形。

其次，从《侵权责任法》第36条第3款的规则与帮助侵权的一般规则的关系来看，侵权责任法出台之前，网络服务提供者就网络用户的侵权行为所应承担的责任，（应当）适用的是民法通则意见所规定的帮助侵权的一般规则。侵权责任法出台后，尽管它通过其第36条为网络服务提供者就网络用户的侵权行为所应承担的责任设置了独立于帮助侵权的规则，但这一单独规定的立法体例并不表明该规则与侵权责任法中相关的一般规则迥然不同，这种单独规定的立法选择主要也不是因为法律规则层面的原因，而是立法者对于新兴民事活动领域的一种特别关注①参见杨立新前引文；张新宝、任鸿雁前引文。。《侵权责任法》第36条第1款关于网络服务提供者和网络用户自己责任的规定仅是对自己责任一般规则②即《侵权责任法》第6条的规定。的宣示就是我们这一判断的明证。而另一方面，网络服务提供商责任本来适用帮助侵权规则的历史渊源却表明，《侵权责任法》第36条的规则与帮助侵权的一般规则具有紧密关联，网络服务提供者和网络用户之间的关系仅是帮助者和侵权者关系中的一种类型而已，适用同样的法理。根据侵权法的理论，帮助侵权责任的成立以帮助者和侵权行为实施者之间存在意思联络为条件，即帮助者对于侵权行为主观上应是故意的过错形式，知道而希望或放任侵权行为发生。如果一般帮助侵权规则中的帮助者没有注意义务，那么怎么能够给网络服务提供商设置注意义务？或者反过来，如果网络服务提供者负有注意义务，那么怎么证成一般帮助侵权规则中帮助者没有注意义务？

2.“知道”的证明

《侵权责任法》第36条第3款也是个关于网络提供者侵权责任构成的实体条款，该条款将主要在权利人对网络服务提供商（及网络用户）提起的侵权诉讼程序之中适用。因此，对于网络服务提供者“知道”这一事实的认定将根据民事诉讼法中的一般证据法规则进行。如前所述，根据民事诉讼法的证明标准规则，权利人只要证明网络服务提供者对于网络用户侵权行为的“知道”具有高度盖然性即可。该证明规则的适用主体是法官，但其对“知道”这一事实的认定实际上是根据客观证据来推知网络服务提供者这一主体的主观知晓状态，即所谓主观过错客观化的认定方式③参见李雨峰前引文。。这意味着“知道”的事实要针对“拟制的网络服务提供者”这一主体来认定。而“知道”这一事实的推知取决于两个因素的存在：一是网络服务提供者注意到（或很可能注意到）涉案行为；二是网络服务提供者认识到（或很可能认识到）可疑行为构成侵权，两者缺一不可。“拟制的网络服务提供者”一方面对于网络用户的行为具有一定的关注能力，不能故意闭塞视听，另一方面对于网络用户的可疑行为是否构成侵权具有一定的判断能力。这就需要法官对于“拟制的网络服务提供者”的关注能力及其对侵权行为的认知能力做出认定。

就对网络用户的侵权行为的认知能力而言，由于行为人对行为违法性的认知不是侵权认定的考虑因素，因此，这里仅涉及到有关证据所证明的客观情形能否让拟制的网路服务提供者认识到侵权行为的成立或存在这一点，这本质上也是个证明标准问题，即有关证据要达到何种充足程度才能推知拟制的网路服务提供者可以认定侵权行为成立。可见，这一证明标准的适用主体是拟制的网络服务提供者，而不是法官。作为不具备证据法适用的专业能力的主体，网络服务提供者应被适用不用于法官的证明标准，并应根据所应采取的“必要措施”对于网络用户利益影响程度的不同而采用不同的证明标准。比如，对于关闭网络账户、删除或屏蔽链接或网络内容等严重影响网络用户利益的措施，应当适用高于“高度盖然性”的证明标准。这里就可以借鉴美国版权法上的“红旗标准”，即网络用户的侵权行为已经很明显。在商标法领域，能够适用“红旗标准”的情形可以包括：网络用户自认（自己标明）是假冒产品的④比如衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案判决中所认定的情形。、商标和商品都与知名品牌相同而售假显著低于知名品牌的、用于大众日常用品或服务的网络搜索关键词与该商品或服务上的驰名或知名商标相同①比如大众搬场诉百度侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案判决中所认定的情形。。而对于警告、要求出具合法来源证明、再次开户或上线等次级必要措施的，可以适用“高度盖然性”标准，商标法领域的相关情形包括：权利人投诉的②原本可以借鉴著作权法领域“通知—删除”制度处理的情形，由于如前所述《侵权责任法》第36条第2款的缺陷，将主要依赖第36条第3款处理，即将权利人的通知作为判断网络服务提供者“知道”的缘起。、消费者投诉的、多次重复侵权的③一个多次侵权的用户与多次处理其侵权的某网络平台公司再次签订协议时，后者很可能知道他仍会从事侵权行为。不以直接推定多次侵权者再次从事网络交易必定再次侵权，而应认定很可能，因此必要措施就包括要求其提供被授权销售的证明。。

就网络服务提供者对于其网络用户的侵权行为应具有的保持关注的能力而言，应根据网络服务的内容、被侵害的权利等来分别对待。就网络服务提供商的类型而言，比如，在商标法领域，网络搜索服务者对于与大众日常用品或服务领域驰名或知名商标相同的搜索关键词拍卖服务中应具有高度关注义务，而对于纯技术手段生成的搜索结果不具有一般的关注义务；网络平台服务提供商对于网店的行为具有一般的关注义务，网络接入服务提供者和信息存储空间服务提供者对于网络用户的行为不具有一般的关注义务。就被侵害的权利而言，网络服务提供者对于名誉权、隐私权等富有高度关注义务，如同海滨浴场瞭望台里的救生员，对于商标权、著作权、邻接权、名誉权、隐私权等负有一般的关注义务，而对于发明、实用新型等不负有一般的关注义务。值得注意的是，网络服务提供者的这种保持关注的义务的存在和程度，并不因网络服务提供者的主体法律形式（法人和自然人）而有所不同，即网络服务提供者不能以其公司内部工作分工或管理体制（比如，如何分工管理其业务：分为开户受理部，产品信息发布部，侵权处理等不同部门且不同部门缺乏合作和信息交流）为由作为关注义务或能力的抗辩。

美国版权法上的“红旗标准”就是用来认定上述网络服务提供者“知道”状态所依赖的两个因素的，即当网络用户的侵权行为像红旗一样明显，则网络服务提供者既不可能关注不到可疑行为的存在，也不可能认识不到侵权行为的成立。但是，如何认定“红旗”的存在，则要根据上述规则对不同的网路服务类型和不同的民事权益来认定网路服务提供者的关注义务的高度，并根据必要措施的效果和不同侵权行为的构成条件来分别适用不同的证明标准。

3.“必要措施”的确定

网络服务提供者如果知道网络用户的侵权行为，就应当“采取必要措施”。那么，什么措施算是 “必要措施”呢？《侵权责任法》第36条第3款的规定本身表明，相关措施的种类或方式可以由网络服务提供者自由选择，目前行业内采取的做法，如警告、降低信用评级、限制发布信息直至关闭该网络用户的账户等措施都可以选择。法律所关心的只是这些措施的“必要性”。首先，从保护权利人的角度来看，“必要性”特征应当从两个方面来解读：一是有关措施应当能有效预防或制止侵权行为；二是它不要求采取“充分”措施。前者要求网络服务提供者要穷尽对可能采取的措施的选择，并将其采用到有效预防或制止侵权行为的程度，后者表明网络服务提供商仅承担预防或制止侵权的行为义务而非结果义务。其次，从权利平衡的角度来看，所采取的措施不应给网络用户带来不必要的损害④梅夏英、刘明：《网络服务提供者侵权中的提示规则》，载《法学杂志》2010年第6期。。总的来说，这两个角度的解释均在践行适当性（比例性）原则。因此，在评判网络服务提供商是否采取了必要措施的时候，一方面，不能以其采取的措施未能预防或制止所有侵权行为而认为其违反“必要性”特征，另一方面，即便所采取的措施使得网络服务提供商得以免责，也还要看该措施是否不必要地损害了网络用户的利益。比如，因销售假冒商标的产品被关闭账户的主体在同一网络交易平台再次申请开户时，网络交易平台如果拒绝开户，则该措施有超出必要性而损害开户申请人权益之嫌。对于有售假记录的申请人，再次销售商品时，要求其提供权利人的授权证明，就可以被认为是采取了必要措施。

（二）商标法关于提供便利构成商标侵权的规定

就商标法与侵权责任法的相关实体规则而言，2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第（二）项或现行《商标法》第57条第（六）项明确规定，故意为商标侵权人提供便利才构成帮助侵权。这明确表明，过失提供帮助不构成侵权。在侵权责任法生效前，该条款用于调整网络服务提供商的侵权责任没有任何问题。即便对比《侵权责任法》第36条第3款和商标法中该规则的适用条件，也会发现二者没有差别：前者的适用条件是知道网络用户的侵权行为+（不采取必要措施 =仍然或继续提供网络服务=提供便利）（从而希望或放任侵权发生），后者的适用条件是（故意①故意包括直接故意和间接故意，即知道侵权行为却希望或放任其发生或存在。由于提供便利的帮助侵权者对于侵害的发生本身并不需要有直接利益，而仅通过提供便利而获利。因此，放任的状态即可。不需区分直接故意或间接故意。=知道商标侵权行为而希望或放任其发生）+提供便利。

如前所述，就网络服务提供者的侵权责任而言，商标法相对于侵权责任法是特别法，应当优先适用。这意味着，即便将《侵权责任法》第36条第3款中的知道解释为包括过失的过错形态，该条款也不适用于网络服务提供者的商标侵权责任，这在形式上是因为特别法优于普通法的原则，但在实质上是因为这一规则明显与商标法自身的规则相冲突，其适用将破坏商标法的侵权构成规则的价值目标和体系化。即便不被适用，作为一般法的侵权责任法与作为特别法的商标法就同一事项的这种完全冲突的规定也是法律的体系化所不能接受的，因为在该事项上，两者的法理基础并无不同，这种差别待遇难以证成。

三、《侵权责任法》第36条中的“通知-删除”制度

《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。这一条款无疑设置了通知—删除制度，但其规定与《信息网络传播权保护条例》的相关规定存在性质上的差异。侵权责任法作为侵权法领域的一般法，其主要目的被认为是设置侵权法律关系中的实体权利和义务，而没有规定操作层面的程序性规则。该款的两句话构成一个完整的法律规范，包括条件—行为模式—后果三个部分。它为被侵权人设置了一个实体法上的必要措施请求权，该权利产生或存在的条件是“网络用户利用网络实施侵权行为”，该请求权对应的是网络服务提供者采取必要措施的义务，而不履行该义务的后果，就是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。

就该规范的适用条件而言，它要求网络用户实施（了）侵权行为，这表明侵权行为的存在或成立必须是客观的；如果不存在网络用户的侵权行为，被侵权人不享有必要措施请求权。这一条件与《信息网络传播权保护条例》第14条的规定形成对比。根据该条例，权利人只要“认为”其著作权或邻接权被侵害，就“可以”要求网络服务提供者采取必要措施，而且该条例第15条规定，接到权利人通知书的网络服务提供者“应当”立即采取必要措施。从条例第14条本身来看，“可以”一词本来能做两种解释：一是它仅提示权利人可以采取如同发送警告函一样的宣示行为，但不创设任何实体权利和义务；二是它创设了必要措施要求权，“可以”即“有权”。但条例第15条给网络服务提供者设定的义务表明，第14条的“可以”是为权利人明白无误地创设了请求权。那么，这是否意味着该条例的“通知—删除”行为模式的适用条件要求低于侵权责任法，从而更有利于权利人的利益呢？答案是否定的，因为，其一，该条例第24条规定，如果由于权利人的通知导致必要措施适用错误从而造成服务对象（被认为的侵权人）的损失，则权利人承担赔偿责任；其二，服务对象具有“反通知”的请求权，即根据条例第17条，网络服务提供者在接到“反通知”后也有义务立即取消权利人的通知而采取的必要措施。前一项规则表明，条例并非给权利人创设了实体法上的请求权，而仅是程序法上的请求权；后一项规则表明，权利人轻易就可以行使的程序性请求权也可以被服务对象轻易就可以行使的请求权抵销。因此，从整个条例的“通知—删除”制度设置来看，权利人与侵权人互相的程序性请求权（通知和反通知）和实体救济权利（侵权成立则必要措施维持，侵权不成立则权利人赔偿损失）是对等的。回到《侵权责任法》第36条第2款，如前所述，它所设置的仅是当侵权行为成立时才存在的实体法领域的请求权，而侵权行为不成立时该请求权不存在。因此，它既没有规定任何一方的程序性请求权，也没有规定错误采取必要措施时权利人的损害赔偿责任。前者的缺失源于侵权责任法作为一般实体法的性质，后者的缺失因为它本来就不必要，因为第36条第2款本就不承认不满足适用条件的请求权的存在。经由这一比较分析可以得出这样的结论，《侵权责任法》第36条没有规定程序规则层面的请求权（通知和反通知），但并不否定特别法或其他法律（比如著作权法）可以进行规定①这些程序性规则的设置要符合其它的规则要求，比如公平性原则，正如《信息网络传播权保护条例》所体现的。；在没有程序性请求权（通知和反通知）的民事权益领域，网络服务提供者接到权利人的必要措施请求通知后，并没有义务及时采取必要措施，除非侵权行为真的成立。这就涉及到侵权行为的认定、通知发生效力的条件和网络服务商对通知的审查等问题。

《侵权责任法》第36条第2款中的“通知”与该款所设置的前述法律规范的适用条件紧密相关，对“通知”进行研究的核心目的就在于确定“通知”能否引发该法律规范的适用，什么样的“通知”能够引发该法律规范的适用，即，能否和如何依据什么样的“通知”来确定权利人的必要措施请求权及与之对应的网络服务提供者采取必要措施义务的存在。第36条第2款最安全或者最可靠的适用模式是，生效的判决或者行政决定已经认定网络用户的侵权行为成立，权利人再将该判决或决定作为通知的内容发给网络服务提供商，因为这种情况下前述法律规范的适用条件确定无疑的满足。但这种适用模式不是该条款所要的，因为，这意味着该法律规范仅发挥着侵权法律责任的救济措施作用，而不是诉诸公力救济之前或之外的请求权措施。如果作为侵权责任的救济措施，该条款甚至都没有存在的必要，因为面对生效的法律文书，即使作为侵权人的网络用户自己不停止侵权，网络服务提供者也有义务协助法院执行生效的法律文书。此外，该条款第2句关于网络服务提供者不及时采取必要措施而对损害后果承担的连带责任的规定，也表明，这主要不是针对执行生效判决或行政决定的责任规定。

那么，除了基于生效的判决或行政决定之外，什么样的“通知”能够证明网络用户侵权行为的客观存在或成立呢？这个问题很难回答，因为要看是向谁证明。如果是向法院或行政机关，则就是由法官或执法人员按照证据法和行政程序法的规则来评判。而对于司法和执法机关之外的任何主体（包括网络服务提供商），都难以确立可行的标准。在法律活动中，需要判断侵权成立的主体只有司法或行政机关，权利人或侵权人的判断都在法律上都没有意义②比如，作为生产者的商标或专利侵权人，他们对于是否构成侵权的判断对于侵权认定没有任何影响；而即便对于善意的假冒商品销售者，其赔偿责任免除也与其对是否构成侵权的判断没有关系。，除非在当事人之间可以达成和解来处置权利的场合。这表明，《侵权责任法》第36条第2款对于实体请求权的规定本身不能不依靠生效的法律文书来有效实现其作为非侵权责任救济手段的请求权功能。目前的相关研究，一方面都在尝试把适用于法官或行政执法人员的证据法规则改造适用于网络服务提供者③张新宝、任鸿雁前引文；杨立新前引文；梅夏英、刘明：《网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期，第26-34页；杨明前引文。，另一方面又在网络服务提供者的审查是仅限于形式审查还是最低限度的实体审查上拿不定主意④参见张新宝，任鸿雁前引文；梅夏英、刘明前引文。。甚至有观点认为，网络服务提供商没有权利或义务对权利人的通知进行审查。实际上正相反，他不仅有权利而且有义务审查通知所描述的侵权行为是否成立：作为权利，因为这是他履行采取必要措施义务的条件，从而可能导致自身利益的损失；作为义务，是因为他与网络用户之间存在着服务合同关系，不审查第三方的权利主张就擅自终止履行合同将违反对网络用户的权利所承担的注意义务。但是，试图为网络服务提供者的这一审查设置任何标准的做法都是行不通的，因为按照任何标准的处理方式都不能解决网络服务提供商在判断错误的情况下对网络用户所应承担的法律责任问题①根据有些学者的主张，可以要求通知的内容能够初步证明侵权行为成立，但这也是行不通的。比如，在商标侵权领域，原告出具了商标注册证，举证证明被告在相同商品上使用了相同商标，并且说明自己作为商标权人从未授权被投诉方使用商标，这无疑是达到了举证标准。但被告的产品仍然可能是适用权利穷竭情形的。参见杨立新前引文；张新宝、任鸿雁前引文；梅夏英、刘明前引文；杨明前引文。。作为补救或改善的方法，有观点认为要在36条第2款基础上引入“反通知”制度，但这是行不通的，因为该条款是在实体法意义上规定了必要措施请求权，而《信息网络传播权保护条例》的“反通知”制度是在程序法层面的权利，而且如前所述，其适用条件根本不同。

至此，可以得出这样的结论，《侵权责任法》第36条第2款所设置的实体法上的权利人的必要措施请求权，在没有生效判决或行政决定为依据的情况下无法有效发挥作用，因为不应由网络服务提供商来判断侵权是否成立。由网络服务提供商来判断侵权是否成立，将使得网络服务行业处于要么向权利人承担连带责任，要么向网络用户承担违约责任的两难境地。在这里我们就清楚的看到了“技术中立”原则的重要性，它不要求网络服务提供商来认定侵权的成立与否。《信息网络传播权保护条例》根据“技术中立”原则和公平原则而给权利人和网络用户双方设计的通知—删除，反通知—恢复的程序性请求权和错误删除赔偿制度应当被用来解决这里的难题。但这同时也表明，《侵权责任法》第36条第2款的规则本身是没用的，因为著作权法领域这一整套规则的引入，将使得该条款仅在存在生效判决或行政决定的条件下才能适用，而在该种情况下根本不需要这样的实体法请求权的存在。

三、结 论

综上，对于网络服务提供者的间接商标侵权责任，2013年商标法修正案生效后，应适用商标法关于帮助侵权的规定，对于商标法没有规定的情形适用《侵权责任法》第36条。但是，《侵权责任法》第36条中的“通知—删除”制度并不像著作权法领域的该制度那么有效，因为其规定的是权利人的实体请求权，与著作权法领域的通知—删除制度在性质和内容上均不同，在没有生效法律文书作为依据的情况下，该条款不能发挥作用，因此应在商标法领域另行引入著作权领域的程序性通知—删除制度。《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”不应被解释为包括过失意义上的应知，而仅包括实际知道和其证据法上的衍生类型“很可能知道”；在“知道”的证明中，法官应适用高度盖然性标准，而对“知道”的认定要依赖对拟制的网络服务提供者对网络用户行为的关注能力和其侵权行为判断能力这两个因素，应根据网络服务的内容、所涉民事权益的类型、应采取的必要措施的类型来确定网络服务提供者不同的关注义务并对其适用不同的侵权证明标准。网络服务者应采取的必要措施，应是对预防和制止侵权行为最有效的措施，但网络服务提供者对此仅承担行为义务而非结果义务，此外，必要措施不应对网络用户的权益造成不应有的损害。

With reference to negligence of internet service provider， the rules of Trademark Law and Tort Liability Law are consistent. The concept of “Know” in Article 36（3） of Tort Liability Law is restricted to actual known or “probably know”which is the derived type on evidence law， and could not be interpreted to “should know”at the aberration level. In order to proof “know”， judges should apply high degree probability standard， and determine "Red Flag Rule" applicable standards in different situations according to the content of network services， types of civil rights involved， and types of necessary measures to be taken. The necessary measures which internet service provider takes should be the most effective measures to safeguard and prevent violations infringement， however， internet service provider only assume obligation of conduct rather than obligation of result. In addition， necessary measures should not make undue harm to the interests of internet users. As to Notifi cation-Remove procedure， Article 36（2） of Tort Liability Law is entity claims of right holder， which is different from the rule in Copyright Law in respect of the nature and content and cannot be applied without effective legal instruments. Therefore， it is suggested to introduce the Notifi cation-Remove procedure of Copyright Law into Trademark Law.

responsibility of internet service provider； trademark infringement； negligence； indirect infringement

冯术杰，清华大学法学院副教授，法学博士