法官惩戒制度的司法评价*——兼论我国法官惩戒制度的完善

蒋银华（广州大学法学院，广东广州510006）

法官惩戒制度的司法评价*
——兼论我国法官惩戒制度的完善

蒋银华
（广州大学法学院，广东广州510006）

英美两国从自身的历史传统和宪政构架出发，塑造了以不当行为作为核心的法官惩戒事由。德法两国采不当行为和错误判决二元论作为法官惩戒事由，对于法官所为不当行为之惩戒，只需“客观后果”就足以对法官施以惩戒，对于法官错误裁判所致惩戒，采主观归责，排斥客观效果论。单纯以结果为导向的“错案追究”难以有效实现惩戒效果。以“错案追究”主导惩戒事由对法官职业保障和公正履行审判职权易于形成不良影响。在我国，理想的方案是将“错案追究”制度纳入司法惩戒的制度轨道，并与“不适当行为”共同构成司法惩戒事由的二元机制。

法官惩戒制度；司法权；错案追究；不适当行为；司法评价

一、问题：惩戒的是错案还是不当行为

法官为国家司法权的行使者，其职权之行使关系当事人生命、自由、财产，为确保法官不滥权、不怠惰、合义务履行职务，自应受相当之监督，并予相应之惩戒，以保障人民诉讼基本权利的实现。同时，各国宪法为保障法官依法公正、独立行使司法权，防止其他组织、机关、个人不当干涉司法审判事宜，亦赋予法官相应身份保障权利。然而，干涉与监督仅一线之间，缺乏适当的惩戒机制，法官审判易流于独断、无效率，但过度、不当监督，则不免干涉审判，挫伤法官尊严，危及司法公正。如何有效平衡法官身份保障与监督惩戒，关键在于法官惩戒机制的构建。有效的法官惩戒机制，既利于实现法官身份保障（非经法定惩戒机制不得对法官身份为不利之处分），又利于督促法官依法履行职责，取信于民。目前，我国正处司法改革攻坚期，现有的法官惩戒机制一方面难以有效发挥监督之责，另一方面又不当涉入审判核心领域，对法官依法履职、身份保障构成冲击。充分考虑审判权作为判断权、裁量权的本质属性，有必要进一步完善法官惩戒机制。中国共产党第十八届四中全会决定着重强调，公正是法治的生命线，必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。考虑到对审判权独立行使与有效监督之平衡，党的十八届四中全会决定从宏观层面提出，一方面，要完善确保依法独立公正行使审判权的制度，“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分”。另一方面，要推进严格司法，加强对司法活动的监督，“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。十八届四中全会决定对独立公正行使审判权与严格司法内在关系的深刻阐释，即独立公正是内在规律，严格监督是外在保障，独立与监督均以公正为价值目标，互不侵害，应该成为我国法官惩戒制度设计、评价的根本指针和理论基石。

一个完整的法官惩戒制度主要由惩戒之依据、主体、事由、程序、种类及救济等部分组成，考虑到法官基于什么事由而受到惩戒是法官惩戒制度的核心内容，它直接为法官行为模式的妥当性提供了一个规范指引，表明什么能做而什么不能做，同时也限定了惩戒权力行使的边界，明确什么可以惩戒而什么不能惩戒，①全亮：《域外法官惩戒制度基本架构比较》，《社会科学家》2013年第11期。.是直接关系到审判权判断、裁量属性能否得以实现的关键，本文将法官惩戒事由作为考察重点，讨论的中心问题在于厘清法官惩戒机制指向的究竟是不当行为还是作为判断结果的“错案”。笔者希望通过对域外法官惩戒事由之比较、分析，并结合我国实际情况，提出符合我国国情的法官惩戒机制改革、完善的大体思路。

二、比较：以“不适当行为”为惩戒事由的域外经验

（一）英美惩戒事由之考察

在10世纪至11世纪时的英国，当事人不服判决没有上诉权，但败诉的当事人有权指控法官“错误地”作出不利判决，又称为“错误判决”（False Judgment）。诉讼当事人可以请求撤销该判决并对该法官处以罚款（Amercement）。这种罚款由作出错误判决的法官向改判法院交付，作为对错判法官的一种惩罚。②于秀艳等编译：《美国法官制度与法官组织标准》，人民法院出版社2008年版，第115页。这种古老的追责方式随后被上诉制度所取代。但在1701年英国《王位继承法》通过之前，国王仍然可以据自身对法官所做判决的意愿、好恶，对法官施以惩罚，③1701年6月由英王威廉三世（William Ⅲ）签署的《王位继承法》规定：“法官的任命要看其是否公正廉洁，而不能以国王的好恶为定，议会两院有弹劾权。”参见马玉娥主编：《世界法律大事典》，法律出版社1993年版，第211页。《王位继承法》则明确规定英国法官只要品行端正便可继续任职，旨在避免因英国王室对法官所作判决不满而将法官免职，也就是说，法官的判决可能被上诉到高一级法院，也可能被驳回或改变，但只要法官“依法且根据良知”行事，就不应受任何惩罚。④怀效锋：《司法惩戒与保障》，法律出版社2006年版，第39页。此后，英国对法官的惩戒事由逐渐确立起不审查法官所作判决，而是审查法官行为举止的基本原则，即只有法官违背了正当行为的标准，行为与“所任职务”不相符时，法官惩戒机制才能发挥作用。1971年英国《法院法》第17（4）条正式规定，英国首席法官可以“基于无履行能力或不适当行为”免除巡回法院法官职务。⑤实际上英国巡回法院至今只对一起法官不适当行为作出相应惩戒，即坎培尔法官因利用游艇走私香烟和名酒进入英国而被处以免除法官职务的惩罚。Joshua Rozenberg, The Search for Justice:An Anatomy of the Law，Hodder & Stoughton,1994,p.368.

美国联邦宪法对法官惩戒的主要方式是弹劾机制，美国宪法第2章第4节规定“如果被确定犯有叛国、行贿受贿或其它重大罪行或不端行为（High Grimes and Misdemeanors），正副总统和所有合众国的公共官员，均可经弹劾而被撤职”，该宪法第3章第1节规定“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间内担任职务”，法官待遇在其连续任职期内不得被减少。①张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，中国政法大学出版社2004年版，第725页。从上述宪法条文规定不难发现，弹劾机制下对法官应否予以惩戒，其考察着眼点是法官行为，可予惩戒的行为包括两个方面，即重大罪行和不端行为（High Grimes and Misdemeanors）。②严仁群：《美国法官惩戒制度论要》，《法学评论》2004年第6期。美国在联邦法院层面除宪法规定的法官弹劾制度外，法官惩戒机制则由1980年通过的《司法委员会改革及司法行为及残疾法案》构建，该法案规定联邦法院法官之行为如对法院事务效果、效率造成伤害，或因身心障碍而无法履行其职务时，任何人均可以提出申诉，要求惩罚，该法案同时规定“如果投诉与法案不符、直接涉及一个判决或裁定的正确与否”，③同前注④，怀效锋书，第43页。美国巡回法院首席法官可以做出书面命令驳回投诉并说明理由。

美国州法院系统对于司法惩戒制度多采纳美国律师协会制定的《法官纪律惩戒程序示范规则》，该示范规则规定惩戒的原因包括：（1）违反司法行为准则或律师职业行为准则或其他相应职业道德准则的行为；（2）故意违反最高法院或委员会各庭在根据本规则进行的活动中作出的有效的命令，或故意不按要求出庭，或故意对惩戒机构的合法命令不作答辩。在该规范的术语解释中，不当行为（misconduct）即被解释为法官所实施的可导致惩戒的行为，可见，不当行为是美国州司法惩戒的基础性标准。美国律师协会制定并被各州广泛借鉴的《司法行为守则》对法官不当行为进行了细分并确立了五项准则，④这五项行为准则包括：（1）法官应坚持司法操守和独立性；（2）法官在从事各种行为时应避免不正当行为或不正当表现；（3）法官应公正和勤奋地履行司法官义务；（4）法官应努力减少其司法外的行为与司法义务履行之间相互冲突的风险；（5）法官或司法官候选人不得从事不适当的政治活动。参见前注②，于秀艳等编译书，第265-286页。这些准则均围绕法官不当行为，既适用于法官的职业内行为，也适用于法官职业外的个人行为，而检验不当行为的标准是，该行为是否使人合理地意识到，法官履行司法义务时的操守、公正性以及能力将受到损害。⑤关于美国律师协会《司法行为守则》的内容，可参见前注②，于秀艳等编译书，第262-289页。据此标准，实践中美国州司法惩戒制度对于法官行为要求非常严苛。法官职业内行为遭惩戒的事例较为典型的是：（1）加利福利亚州最高法院曾因一名法官与当事人进行交易、接受礼物，作出对该当事人有利的判决，及接受律师礼物，在审理该律师所代理案件时未能回避或说明其与该律师之间的关系，而将其免职；（2）密西西比州最高法院曾因一名法官在没有立案、听审的情况下对被告作出判决，且不正当地处理四名未出庭被告的交通违规案等，而免除该法官职务；（3）佛罗里达州最高法院因一名法官要求其书记员违规更改判决日期，而给予其停职处分；（4）伊利诺伊州法院委员会因一名法官两次在办公室与一名法庭记者发生性关系，而将该法官免职。法官职业外行为遭惩戒的事例较为典型的是：（1）德克萨斯州最高法院因一名法官将停车场工作人员称为“黑鬼”，且伪造教育水平报告，而将该法官免职；（2）亚利桑那州最高法院因一名法官招妓，而将该法官免职；（3）纽约州上诉法院因一名法官两次用其过世母亲的名义申办信用卡，而将该法官免职。⑥同前注④，怀效锋书，第197-210页。

英美两国从自身的历史传统和宪政构架出发，为了保障法官独立行使司法权，并制衡法官肆意妄为，损害民众对司法之信任，塑造了以不当行为为核心的法官惩戒事由。从两国实践传统来看，这一历史形成的规定无论对于维护司法权的独立性，还是对于防止不当司法行为，都发挥着良好效用。以“不当行为”为核心的法官惩戒机制严格区分法官所作判决及法官的行为，这一区分虽然对投诉人而言意义不大，但对于司法独立性以及法官的责任而言都具有重大意义。简单地说，在英美法官惩戒机制中，惩戒机制的任务是对受到质疑的法官行为进行评价，而非对法官判决结果对错进行评价，对判决的评判应由上诉法院通过司法程序完成，否则将对法官依法、诚实作出判断构成影响。①法官作出被证明是“误判的”判决可以在上诉法院被推翻，但“错误的判决”几乎从来不会导致法官遭受任何其它形式的个人制裁。只有在最极端的情况下，有法官的不当行为表明法官无能或者有腐败的证据，才会对法官加以制裁（事实上很少这样做）。在一般上诉程序之外，绝无可使官员们审查和制裁单一“错误判决”的正常程序。如果有的话，美国的司法独立将受到严重威胁。参见[美]葛维宝：《法官的独立与责任》，《环球法律评论》2002年春季号。在减少对法官独立判断干涉的同时，英美两国以行为作为评价法官的重点，不仅没有降低对法官的要求，实际上还对法官职务内、外的言行提出了更高、更严苛、更易操作的标准，不适当行为的标准被界定为是否对公众信心构成损害，如果一名法官的行为在考虑到所有因素后，损害了公众对他道德上的诚实性和判决中的诚实性的信任，则该行为就使他不适合继续担任司法职务。②William R.Anson.The Law and Custom of Constitution.Clarendon Press,1907.219.这使得法官对自身言行必须时刻保持比一般民众更为审慎、克制的态度，并养成一种近乎“洁癖”的自律意识。

（二）德法惩戒事由之考察

德国联邦法院法官的惩戒事由主要由法官法和联邦公务员法共同规定。德国法官法第46条规定，除法官法另有规定或与法官地位明显不相容者外，联邦法官亦适用德国一般公务员惩戒之规定。德国联邦公务员法对于一般公务员惩戒事由采取的是失职惩戒制，即违反职务上之作为或不作为义务而因受相应之惩戒。例如，该法第52条规定，公务员应政治中立与公正地执行职务；第53条规定，应注意公共利益，并考虑其职务上之义务，全力投入职务，以最大良知且不为私利地履行职责，其职务内、外之行为必须符合职业所要求之尊重和信赖等。除德国联邦公务员法对法官惩戒事由有一般规定外，德国法官法、刑事法典亦对法官惩戒事由多有规定，其中法官法规定，法官无论在其职务内或职务外之行为，均不得损坏对其公正、独立性之信赖；刑事法典规定，禁止法官实施严重削弱公众对法院作为伸张正义机构的信心的司法行为，这主要包括两个方面：（1）不当行为；（2）使清白者蒙冤受刑之错误判决。对于后者，原则上只有故意实施才属于受到惩戒的事由，但法官如因重大过失而导致清白者被判刑，也将受到惩戒。③参见徐静村、潘金贵：《法官惩戒制度研究》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》（第二辑），商务出版社2004年版。至于德国联邦宪法法院法官的惩戒事由，则由德国基本法、联邦宪法法院法规定：（1）因长期不能执行职务之联邦宪法法院法官，可命其退休；（2）联邦宪法法院法官如有不当影响名誉之行为，或被判处六个月以上刑罚，或因违背职务情节重大致不能再担任职务时，可免除其法官职务。

德国对法官惩戒事由散见于多种法律中，未做统一规定，致理论界对究竟采用何种惩戒事由多有争论，关于惩戒事由与职务保障之间如何平衡又形成五种相关理论，即核心领域论、可避免论、义务违反论、法官确信论及禁止实质审查论，其中又以核心领域论为通说，影响最大。④林水波：《考绩制度——理论研析与经验验证》，台北五南图书出版社1998年版，第233页；宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第20-22页。核心领域论认为，在对法官为监督、惩戒时，应将法官审判行为区分为核心领域与外部秩序领域两个部分。所谓核心领域包括固有之判决行为本身，及所有直接、间接为准备判决的行为，对此类核心领域的监督、惩戒将危害司法权的独立判断，惩戒中对任何个案判决结果的评价均属对核心领域的侵害，但作为例外明显错误之裁判行为不属于核心领域范围。⑤明显错误之裁判行为系指该种错误甚为显著，无任何可值争议之处，例如适用已被废止之法律所为判决；但仅对法律适用、理解之错误不属于该范畴。所谓外部秩序，是指所有与核心领域裁判行为不相关，不至于影响司法判断的外部行为。德国联邦最高法院在裁判法官职务案件时即持核心领域说，认为对核心领域之事项职务法庭完全不得加以监督，仅在法官有明显错误之职务行为时，方可给予惩戒。与核心领域论最相接近的是禁止实质审查论和法官确信论，前者认为当法官职务行为仅涉及裁判行为之“方式”与“时机”时，可对法官行为予以鉴定并为惩戒，一旦涉及裁判“实质内容”时，则不可由惩戒机制予以评判；后者认为，对法官惩戒与否应以是否涉及法官内心确信为标准，若法官违反自己对法律之确信，如故意对法律、事实做超出其确信之解释、判断，以及法官忽视应谨慎执行之职务义务而草率行事，以致其裁判根本非出于其内心确信，则应接受监督和惩戒，若法官之裁判确系根据其内心确信作出，即使被确定为错误，亦不应其错误而受惩戒。①同前注④，林水波书，第233-276页。

在法国，法官惩戒事由主要规定在《法官职业管理条例》及《法官章程》中，后者规定，法官的任何职业责任的失职、损害法官荣誉、正直和尊严的行为都触犯了法官纪律。②同前注③，徐静村、潘金贵文。据法国法官最高委员会2000年司法惩戒报告中所载，法官最高委员会认定应受惩戒的事由、事例主要包括以下几类。③李晏榕：《法国司法官纪律与惩戒制度简介》，《司法改革杂志》（80）（我国台湾地区）。其一，缺乏严肃性和责任感。受调查法官利用主持庭审之便对几名模特（包括裸体模特）进行拍照，其行为构成对法官职责义务的亵渎，法官最高委员会对其给予调离原职惩戒。其二，违背中立和谨慎原则。受调查法官因将一份与其配偶相关的重要案卷擅自带回家中，违背了法官审慎行为的原则，法官最高委员会对其给予调离原职惩戒。其三，缺乏敏锐的判断力。法官习惯性地或系统地表现出判断错误可以被认为缺乏职业判断力，但当某些案件情况特殊、案情比较复杂时，对法官的评价标准就应放宽，2001年即有一法官因此事由被启动调查，最终因无证据证明存在不当行为，或故意、重大过失所致，而未受惩戒。其四，严重损害荣誉、公平和廉洁的行为。受调查法官被认为参与了某商人建立的关系网，长期处于对该商人的经济依赖中，使公众对司法的公正、廉洁、信誉受到了严重损害，法官最高委员会对其给予勒令退休的惩戒。④案例参见《法国法官最高委员会2000年司法惩戒报告》、《法国法官最高委员会2001年司法惩戒报告》，载怀效锋主编：《司法惩戒与保障》，法律出版社2006年版，第304-338页。与德国惩戒事由相似，在法国，法官的实质性裁判行为原则上不得成为惩戒依据，除非能证明是故意为之或重大过失所致，否则不得单纯以判决结果不正确为由追究法官责任。独立判断对于法官公正判决的重要性不言而喻，而法官独立性的关键体现在自由心证过程的不受干扰，即法官不应迫于某种外在压力而作出一个并非其本意的判决。法国最高司法委员会在各种判例中反复申明，“对司法人员执法质量的评价不应当与其职业道德问题挂钩”。⑤同前注①，全亮文。

通过考察德法两国司法惩戒制度对惩戒事由的规定，特别是德国惩戒和保障关系之核心领域论、法官确信论及禁止实质审查论，可以发现，与英美两国单纯以不当行为作为惩戒事由的一元论不同，德法两国采不当行为和错误判决二元论作为法官惩戒事由。但对惩戒事由的二元关系应做如下理解：对于法官不当行为之惩戒，无需考虑行为主观因素，只要该行为足以致公众对司法公信产生损害，有此“客观后果”就足以对法官施以惩戒，主观因素仅作为惩戒轻重的考虑因素。与此相反，对于法官错误裁判所致惩戒，因事关司法核心领域，德法两国均采主观归责，排斥客观效果论，即认为法官之裁判若确系根据其内心确信作出，谨慎履职且无恶意，即使被确定为错误，产生不良后果，亦不应其因错误而受惩戒，但若法官之裁判非依内心确信而是出于徇私枉法或玩忽职守等主观故意或重大过失所致，则应对“错案”法官予以相应惩戒。

三、现状：以“错案追究”主导惩戒事由的困境

长期以来，我国各地法院出台了各种形式的错案追究办法，法官如果办理了错案就要承担错案终身追责风险，即便法官升迁或退休，都将为他判错的案件承担责任。应该说，错案追究制度作为一项对司法腐败的制度回应，反应了群众对司法公正的渴望，也折射出制度设计者们的拳拳之心和殷殷之情，但这种忽视不当行为而强调以判决结果对错为惩戒事由的机制在现实中已陷入困境。①周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，《法学》1997年第9期。

（一）单纯以结果为导向的“错案追究”难以有效实现惩戒效果

法官惩戒制度存在的目的不在于惩罚法官，而在于通过惩戒机制保持司法之公正及公众对司法之信任。首先，“错案”是否为错，仅就法律适用、事实认定的实体而言常常难以判断。②基于事实认定标准、法律标准、法律推理标准的不确定性，法官对于具体案件的处理是没有一个客观的绝对的标准的。法官裁判案件既不像小学生做算术题那样只能得出一个惟一的正确答案，也不如自然法学和分析法学主张的“大前提是法律规则，小前提是审理确定的事实，结论同现行法律制度中引申出来的法律后果一致”的司法三段论或司法逻辑论那样万能，更不可能如概念法学认为的法律的运作如同一台绞肉机，只要上面投入法律的事实，下面就得出了确定的法律结果。参见陈东超：《现行错案责任追究制的法理思考》，《法商研究》2000年第6期。“错案追究”致使惩戒效果失去其精确性，易于出现误伤，对真正的不法人员难以形成有效威慑。其次，“错案追究”以结果为导向，但案件结果正确并不意味着办案过程中不存在足使公众产生不信任之不当行为。“错案追究”易于因结果正确而掩盖不当行为，且过分追求案件结果“正确”也易忽视对程序合法之关注。再次，“错案追究”以结果为导向，忽视不当行为和主观因素，难以对责任主体进行精确定位，致责任主体难以落实，相关主体往往相互推诿，即使最终落实也难以服众，无法起到惩戒的教育、预防目的。最后，“错案追究”只关注与审判相关的职务内事项，对法官职务外可能损害司法公信的事项缺乏关注，使得惩戒事由失之严密，无法对法官行为构成全方位监控。

（二）“错案追究”对法官职业保障和公正履职易形成不良影响

首先，以判决结果对错为导向的惩戒标准难以把握，由此产生惩罚权的主观随意性将给法官履职带来重大影响，使法官在履职时噤若寒蝉、如履薄冰，③如果法官真能够作为一个宣告法律的简单工具，我们当然有理由批评日常生活中的“歪嘴和尚”，但是，如果法律规则本身无法像人们所期待的那样“不言自明”，对“歪嘴和尚”的批评就不够公允，而且有些自欺欺人，甚至可能产生误导。参见葛洪义：《法官的权力——中国法官权力约束制度研究》，《中国法学》2003年第4期。亦对正常审判制度构成冲击，如由司法外的权威来对判决作出判断，其结果必然是侵犯司法权的行使；如由法院系统内的领导来判断，结果是实际行使审判权的人员事实上失去对事实和法律的确认权、解释权；如由惩戒委员会判断，则会对正常审判程序构成极大冲击。④同前注①，周永坤文。其次，“错案追究”易使法官为减轻风险放弃对案件的判断权，因案件一旦被定性为错案，即使没有违法、违纪行为，仅因错判导致的后果就应接受相应惩戒，法官不得不通过程序以外的途径转嫁或减轻自己的风险。比较常见的是个案请示或案件汇报以及和稀泥式的无原则调解等。最后，“错案追究”使得案件处理结果与法官产生利益关联，易使法官失去应有的中立、公正立场。这亦使法官在审理案件时难免考虑诸多案外因素、非法律因素等，以期转嫁或减轻自己的风险，如此，既无法确保程序公正，实体公正也难以实现。⑤王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，《法学》1997年第3期。

四、改进：建立以“不适当行为”为主、“错案追究”为辅的二元惩戒机制

从前文对域外法官惩戒机制的考察可知，英美两国采以不当行为为唯一惩戒事由的一元论，德法两国则采不当行为和错误判决惩戒事由的二元论。从逻辑上说，法官之所以受到惩戒，是因为他的行为有“错误”，无论这种错误是违反法律还是违反纪律，①魏胜强：《错案追究何去何从？——关于我国法官责任追究制度的思考》，《法学》2012年第9期。分析实证主义法学派在阐述法律责任的本质时认为，法律是指引和评价人们行为的规范，对行为的否定性评价体现在法律责任的认定和归结中，法律责任是法律对行为评价的结果，因此，对行为的否定性规范评价就是法律责任的本质。参见张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第125页。但德法两国以故意或重大过失所致错误判决为枉法、失职行为，将其纳入惩戒事由，亦符合司法惩戒制度设置之目的。从根本上看，英美德法与我国对司法惩戒机制的不同选择所面临的困境是一致的，即如何在不侵犯法院发挥其基本作用所必须独立行使的判断权的条件下，为限制滥用司法权力而确保充分的司法责任和约束问题。从域外经验来看，适度的司法责任与约束是可以在不损害司法权独立行使的核心要素和职能的同时建立起来的，关键是要理解，在司法权独立运行与司法责任之间取得适当平衡的机制并非在所有社会中都千篇一律。然而，就我国目前情况看来，诚如十八届四中全会决定指出的“群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈”，在此特定历史时期下，兼顾审判权的保障与责任的平衡的同时，难免必须着力于责任一方。基于上述考虑，“错案追究”虽有上文所述诸多不足，然正如季卫东先生指出的，严格的错案责任制和对审判人员的惩戒是中国法的传统特色之一，即使这种问责的制度化思路与西方现代司法原理大异其趣，但在目前缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量的场合，严格追究过错责任就成为防止任意行使权力的重要装置，②季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第108-109页。故不宜完全弃之不用，而应依据十八届四中全会对独立公正行使审判权与严格司法内在关系的理论阐释，对其进行法治化改造。理想的方案是将“错案追究”制度纳入司法惩戒的制度轨道，并与“不适当行为”共同构成司法惩戒事由的二元机制。据此，就应当实现司法责任制度设计上的多重转向。

（一）惩戒功能的转向：从单一惩罚、约束功能转移到保障、预防二元平衡功能上来

不管是从对域外司法惩戒机制的借鉴，还是从司法权本身的基本属性出发，对法官的惩戒制度都应以确保法官合法公正地判案不受影响为前提进行设计，正所谓惩戒的边界即是履职之保障。审判权的根本属性是判断权，在法官作出判决的瞬间，若被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官的判断就不复存在了。③[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第236页。但行使审判权的法官是人，是人就必然存在权力肆意的可能，对法官权力进行约束也成为一种必然。由此，在责任约束和履职保障之间应形成一种平衡，究其根本，惩戒制度的存在与其说是要废弃法官独立判断权，不如说是要促使法官合法、公正的行使审判权，为法官设定行为预期和正当行为标准，鼓励、保障法官在正当行为范畴中独立思考、判断案件，而不必担心因此受到惩戒或被免除职务。诚如日本学者对该国宪法第78条关于法官惩戒机制立法目的评述所言，“本条的目的在于尽量不使惩戒处分不适当地侵犯法官的身份保障，保障对司法独立不产生坏影响”。④[日]宫泽俊义著，芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第547页。同时，法官惩戒机制亦应从惩罚、威慑功能向自律、预防功能转向。对此，法国法官最高委员会1994年的报告曾指出：“希望强制惩罚不仅仅表示谴责所犯错误，同时也大力提倡鼓励对个人的自我约束，以预防再发生此类事件，避免损害法官在审判时必要的信誉威望。”⑤同前注④，怀效锋书，第133页。

（二）惩戒标准的转向：从对实体结果的关注转移到对行为为主、结果为辅的二元机制上来

有学者指出，中国的法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力，而在真正滥用权力时，则缺乏有效约束，⑥同前注③，葛洪义文。出现这种困境的原因之一即在于对判决结果主导惩戒的过分关注，从国外司法惩戒机制的运行规律来看，惩戒的行为标准至少在标准的确定性、主体的精确性、易于显现、受监控及成本经济性方面均较结果标准有明显的优势。在法治社会里，社会应当对法官有足够的信任，只要法官行为正当，就应当推定判决结果是正当的，但社会把审判的结果交由法官去判断，并不是对法官放任不管，而是将注意力转移到对法官行为的控制上来。法官行为严格依照程序是法官在法律内活动的主要标志,是防止司法专横的主要手段，正是行为的正当保证了结果正当的高概率。①同前注④，周永坤文。同时，考虑到目前我国司法裁判质量的现状，在审判权的独立与责任的平衡上，必须看重责任一方。据此，应将以结果为导向的错案追究纳入惩戒机制，建立以不当行为为主，结果错误为辅的二元惩戒模式，并借鉴德法两国经验，对“不当行为”采客观效果的归责原则，对“结果错误”采主观过错归责原则。客观效果的标准在于，仅需行为造成公众对司法公信之损害即可予以惩罚，即如日本村木法官罢免案中，日本弹劾法院判决认为，“村木法官如果拥有国民期望的作为法官的良知，也不会干出不能干的事情来，他的行为使国民对司法的信念产生了动摇”，其实施了“作为法官的威信已经丧失的行为”而应予罢免；②关于村木法官罢免案，参见冷罗生：《日本现代审判制度》，中国政法大学出版社2003年版，第238页。主观过错则如卡多佐法官所言，法官无疑具有广泛的判断、裁量权，但“如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，也就是说问心有愧的邪恶意图，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚”。③[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第80页。

（三）惩戒内容的转向：从对实体判断的控制转移到对程序为主、实体为辅的二元约束上来

考虑到对案件的实体判断一方面难以做到答案的唯一性，另一方面对主体判断的约束会影响审判权的正常运行，法官惩戒机制应从专注于结果正确的窠臼中解脱出来，从对司法正义的社会、历史、道德等具体内容的单一理解中解脱出来，着重关注司法正义的行为、机制、程序等结构性特征，即不因社会、历史、利益群体等内容变动而变动的所有人的正义秉性。④不同社会、社会中不同的主体对正义规范可能有各种不同的具体理解，在不同的文化、历史条件下对正义规范亦可作各种修正，但基于正义结构特征的抽象正义秉性不会因对正义规范内容的理解而改变，相反，这些基本特征不仅构成人们在不同社会遵守不同正义规范的共同动机，而且在一定程度上决定了正义规范内容实施的可能及程度。关于正义秉性与正义规范的区分，参见慈继伟：《正义的两面性》，生活·读书·新知三联出版社2001年版。换言之，于法官之惩戒，落脚之处在于法官行为是否始终如一的严守正义、合法之机制、程序，而有无逾矩，实体结果之判断应可作为检视程序不法之线索。

（四）惩戒范围的转向：从对职务内行为的监控转移到对职务内外行为二元监控上来

以裁判结果为主导的惩戒事由仅关注法官的职务内行为，实际上就域外经验及我国现状而言，法官的职务外行为于公众对司法公信感观影响甚巨，亦应纳入惩戒范围。美国律师协会《司法行为守则》第5条规定：“法官应当约束司法外活动，以减少与司法职责相冲突的危险。”所谓司法外活动，概而言之包括法官的业余活动、公民性活动、经济活动、政治性活动、法律执业活动、接受报酬和补偿行为等。法官不应当与其生活的社会相隔绝，实际也无法与其生活世界相隔绝，然而法官的司法外活动同样可能使得人们对法官公正行事的能力产生怀疑，如其司法外活动令公众对其保持作为法官公正行事的能力产生合理怀疑，或者致司法职位尊严受损，则此等司法外行为亦应接受相应惩戒。⑤同前注②，于秀艳等编译书，第262-289页。对此，党的十八届四中全会决定也做出了细致规范，即要求“依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送”。

（责任编辑：江 锴）

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1005-9512（2015）03-0021-08

蒋银华，广州大学法学院暨公法研究中心教授，广州大学法学院副院长，法学博士。

*本文系2011年国家社科基金重大招标项目“我国司法体制改革评价指标体系研究”（项目编号：11＆ZD055）、2014年度国家社科基金一般项目“宪法视角下人权司法保障研究”（项目编号：14BFX023）的研究成果。