治理法治化的理论基础与模式构建

汪习根 何 苗

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

党的十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”这一重大命题，并把它作为全面深化改革的总目标。此后，关于“治理”的讨论形成高潮。“治理”（governance）意为“决策的过程和执行决定（或不执行决定）的过程”[1]。研究“治理”理论的权威人物英国学者格里·斯托克对“治理”做了五个经典论说[2]，为进一步研究和运用“治理”理论指出了思考的方向。然而，在当前中国转型的大背景下，如何推进治理体系和治理能力的现代化，仍面临着本土化和实践化的难题。

一、现有治理理论的局限及其克服

第一，关于治理与善治。罗伯特·罗茨在《新的治理》中列举了治理的六种定义：作为最小国家的管理活动的治理，作为公司管理的治理，作为新公共管理的治理，作为善治的治理，作为社会控制体系的治理，作为自组织网络的治理[2]。在中国，历来讲究“治国理政”之道。《辞源》将“治”解释为“直吏切或直利切，澄”，意为管理、梳理、惩处、较量、“政治清明安定”，与“乱”相对；有“治平”（治国平天下）、“治化”（治理国家、教化人民）、“治术”（韩非的致治之术）、“治本”（治国的根本措施）、“治宜”（治理所宜）之说。其中有益经验可总结为：重视法律；民本思想；和谐；强国；公平；综合施策；重视核心价值体系的作用；风清气正；善治[3]。

“善治”即良好的治理。联合国开发计划署指出：“善治是政府、公民社会组织和私人部门在形成公共事务中相互作用，以及公民表达利益、协调分歧和行使政治、经济、社会权利的各种制度和过程。”[4]我国学者俞可平教授在《全球治理引论》中提出“善治”的十个基本要素：合法性、法治、透明性、责任性、回应性、有效性、参与、稳定、廉洁、公正。

然而，现有治理理论将治理描绘成美妙无比的天使，似乎治理涵涉了诸如人民自由、尊重民意、以人为本等一切良好的价值和美德，并被幻化为治理的内在属性。其实，治理不等于善治。治理不过是一个中性词，其本身与文明的价值无涉，充其量只意味着秩序价值即所谓“天下大治”。治理既可与暴力压制相结合，也可与正义、人权相统一。前一种治理即是“人治”与“恶治”，后一种治理才是“法治”与“善治”。可见，治理既可以为善，也可以为恶。而“善治”以民主为动力源泉、以法治为基本方略、以和谐为社会内生力量。“‘善治’也许是消除贫困、促进发展最重要的因素。”[5]因此，当今社会所呼唤的不是治理而是善治，不是一般治理而是现代治理，即德性、文明与法治之下的治理。

第二，关于治理与法治。威廉·奥尔特斯坦言，“治理是个诱惑的概念”“与其称治理是一种政治特质，不如说它是一个理想化的伦理道德的政治诉求。”[6]治理本身仅更具民主的形式而并非必然包含民主的内涵[7]。司马光曾指出，“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”。“法治”一词很早就在古书中提及。例如《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”《淮南子·氾论训》：“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。”同样，如今，国家治理制度只有上升为宪法和法律，实现法制化，才能定型化、精细化，才能增强执行力和运行力[8]。因此，有必要通过法治建立科学的规划治理体系。现有治理理论存在重自治而轻法治的倾向，联合国亚太经社理事会认为善治包涵八项基本特征：“共识导向、参与、负责任的、透明的、反应快捷的、有效率和有效能的、平等和包容以及法治”[1]。这实质上是将法治作为治理中的一个并不显眼的要素，与治理的其他要素相提并论。作为善治的治理离不开社会的自我管理、自我调整，但是自治的功能在中国当今的转型时期不可高估，治理不等于抛开法治搞自治。对法治矮化和淡化势必会制约治理功能的最佳发挥，过分强调民间规则必然损害尚未完全构建起来的法治。法治与治理不是包含与被包含的关系，也不是平行关系，其科学的定位为：法治是治理的高级形态，法治是治理的基本方式。

第三，关于治理与共治。现代治理的核心特质在于治理主体的多元化[9]。库伊曼和范·弗利埃特也指出：“善治所要创造的结构和秩序不能由外部强加；它之所以发挥作用，是要依靠多种进行统治的以及相互发生影响的行为者的互动。”[10]它是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也无须依靠国家的强制力量来实现[11]。治理需要公权力与私权利之间的合作互动与共同治理，治理具有共治的因素，但治理不等于共治。我们认为，治理不只是共治，还是一种“分治”。“分治”与“共治”不同，即在强调合作与共识的基础上，激发各方治理主体的主动性、积极性和创造性，在应然的意义上对不同的治理客体加以区分，根据客体自身的内在特质与规律，分别采用不同的理念与模式进行治理。对公权力运行的领域，必须进行法律的强制限定、制约和监督，而对私人领域则采取自我调节和自我管理的方式。可见，治理不是否定法律的强制性而仅仅依靠民间规则来进行所谓的软性共治。简单地以自治、互治、共治为指引，试图建立一个统一、抽象、包罗万象的治理模式的想法显然是刻板而机械的，事实上也是不可能的。因此，善治一方面是政府、社会、公民个人三者在各个层次的合作、协调与互动，另一方面又强调“官方法”的权威性调整和对法律责任的强制追究。作为天下公器的法，无论是对治理外部关系还是内部关系的调整，都应始终占主导地位。切不可因噎废食，以共治弱化法治。

第四，关于治者和被治。这里所要讨论的是关于治理主体和客体的关系。一般认为，治理的主体是指国家公权力的执掌者、社会组织和社会的全体成员。其实这是一种非常模糊的观点。从操作的层面看，没有国家机关及其工作人员运用公权力的活动，就不可能开展国家治理。依此，治理的主体似乎就是国家机关及其工作人员。然而，这个观点是值得商榷的。无论是西方自然法学派的主权在民理论，还是我国的人民主权宪法原则，都深刻地揭示了国家权力的渊源，尤其是人民行使当家作主权力的国家体制决定了我国国家机关和人民之间的关系及国家一切权力来源于人民。因此，国家机关及其工作人员所执掌的权力不过是来源于人民的授权，因而必须受制于人民而不是用于治理人民。可见，人民是治理的本源性主体，国家机关及其工作人员只不过是治理的执行性主体。治理不能沦为治“民”。相反，首先应当是治“官”。官方的治理应当按照人民的授权和意志并通过疏通吸纳民意的管道来展开。而法治是确立官民关系和民意表达机制的最有效方式。我们认为，治理的授权来自人民，政府和社会只是人民权力的代行者。治理的主体是人民，治理的客体则是国家权力，治理的目的旨在规范公权力以促进社会进步和人权实现。

克服治理理论的局限，开拓治理的实践新路是治理现代化的急需。为此，应当遵循治理规律，采取统分结合、分而治之的“三位一体”模式：所谓“三位”是指从政府治理、社会治理和个体治理三个维度出发，按照各自的特定规律分门别类地构建不同的治理模式与治理路径；所谓“一体”即无论何种形式和场域的治理，均必须以法治为起点、载体和依据，法治化是治理一体化的引发点和集结点。

二、基于责任与透明高效的政府善治

在政府、社会和公民个人三个治理相关方中，政府居于治理体系的核心地位，是治理过程和治理任务的关键承担者。“政府治理”的核心问题是如何按照“善治”的要求重构行政系统，其实质是“政府再造”[12]。但，不论政府如何再造，负责任与透明高效是政府善治的基本要求。

政府善治最根本的保障是构建责任政府,为此，应当推行责任清单制度。法治政府主要特点之一是建立责任政府；其法理依据是法定责任必须为。正如洛克指出的，有限政府的合法性来源于社会契约，在此契约下，法定的责任则是必须要承担的。实现责任政府的基本方式是厉行责任清单制度。一方面强调权力与责任的对等性，另一方面也要有针对权力运行的问责机制。一旦没有权力追责机制，就易出现职能退化或胡乱作为的情况，由此给民众带来的危害不容小视。因此，有必要列出政府部门的“责任清单”，保证权力一旦乱作为或不作为，有关责任主体就不得不为此付出相应的代价。建立责任政府的约束机制主要在于解决如何监督的问题，而“终身究责制度”和“责任倒查机制”是主要的解决方式。

善治的宗旨在于以科学的决策谋求公共利益的最大化，其首要保障是公众充分的知情权。因此，透明性是衡量法治与治理水平高低的重要变量之一，与促进社会公平正义、实现权力制约、增强治理决策合法性关系重大。作为善治的核心原则之一，一方面，“透明意味着‘分享信息以及以开放的方式行动’”①“Transparency is widely recognized as a core principle of good governance.”UNDP(2000)Governance for Sustainable Human Development.New York.,以集思广益促进社会进步[13]。另一方面，透明性不是完全彻底的透明，透明有“度”。对于涉及国家机密、企业商业机密以及个人隐私的内容，不能且不宜透明。也就是说，透明性的缺失，善治会变成管理，由良性的多方互动转变成单一的自上而下的过程；透明性的“超度”，善治则会演变成治理危机，威胁到国家政府、企业或个人的安全。公开透明制度是民主、法治和国家治理现代化的基础，也是制约权力的基本前提。因此，透明性应有助于政府治理，服务于政府责任的实现，实现政府行政的高效性。

此外，现代法治和传统法治的根本区别在于既要权力制约，又要保障权力高效率地运行[14]。善治的高效性要求一方面去除官僚化、行政繁琐化；另一方面又要确保政府有充裕的执行力来应对各类矛盾和冲突。在我国，市场对资源配置的“决定性作用”为我们树立了一个标杆，但绝不能一味坐而论道、纸上谈兵，而要在工具理性上下足功夫，依法确立起政府与市场的界分依据、标准与具体范围及行为指南。如何转变政府职能，从官本位思想到为民服务、行政程序从漫长而繁琐转向快速而高效、执法手段从野蛮粗暴转向文明有效，这些都需要在实践中不断探索。

三、基于自治与公众参与的社会善治

善治可归结为“公民价值体现”，“‘善治’与传统官僚制范式不同，更多地体现了对公民集体价值这一问题作更多的调查、更明确的讨论、更有效的商榷，暗示了社会自治的要求和能力”[15]。社会自治是指社会组织和社会集团运用自身的关系网络和社会民间规范与制度安排进行内部调控的状态和方式。

自治侧重于强调群体、地域或集合个人对公共事务的自行管理或由民选代理人的代为管理，即“不需要外部力量的强制性干预，社区各种利益相关者习惯于通过民主协商来合作处理社区公共事务，并使社区进入自我教育、自我管理、自我服务、自我约束的过程。”[16]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）指出：“完善和发展基层民主制度，依法推进基层民主和行业自律，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。”现实中，较常见的社会自治形式是个人为了某种诉求而形成的组织或集团，例如宗教、种族、行业协会、志愿者协会、社区慈善组织等。受客观条件的制约，在一定背景下，政府不能或不宜直接解决的某些事项，可以交给社会自身以自治的方式来完成。社会自治在分享了政府治理职权的同时，也分担了政府治理的社会责任。

社会自治需要硬法和软法相结合。软法体现为国家软法和社会软法，即国家立法中的柔性原则以及社会组织内部规范。相较于硬法而言，社会软法对社会自治实践的需求具有更好的回应性、引导性、协商性和激励性特点，有利于社会交易费用的节减，降低法治与社会的治理成本。社会善治要求乡规民约、市民公约、团体章程、行业标准、裁量基准、自制规范等发挥作用，运用非强制性的方式来保障善治的实施。可以说，硬法强调他律，软法侧重自律，社会善治需要他律与自律的结合，软硬法的混合治理模式符合社会治理的现实要求。当然，社会自治需要内在的制度保障和外部的有效监督。因为，随着时间的推移，社会自治也可能衍生出为了维护小“集团”的利益而损害集团整体利益的现象。内在的制度保障和外部的监督制约能有效防止社会组织内部权责不明、组织的法定代表人决策一言堂、组织内部财务收支不透明等情况的发生。

法治呼吁良法善治。善治需要政府与公众对社会公共事务的合作管理。社会自治要求公众参与，没有社会组织和公民的积极参与，善治最多只能看成是善政，而不是善治。善治的过程类似于“一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。在回应型法中，秩序是协商而定的，而非通过服从赢得的。”[17]而这种秩序的构建是以公众参与为基础的，公众参与是社会自治和善治的核心点。社会善治要求公众参与立法、司法和监督。应当探讨公众参与立法的多元化途径，无论是在人大主导的立法还是在第三方立法评估中，都应当将公众参与立法增列为立法的法定程序环节之一。同时，公众参与行政决策的具体机制和方式也要法定化。根据《决定》，重大决策的步骤必须程序化和强制化。其中，公众参与是首位的，专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论紧随其后。凡是未经公众参与的重大决策，应当被宣告为无效决策。再者，公众参与司法为公正司法创造了主体性条件，《决定》指出“在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。”我国不宜盲目引进美国式的陪审团制度，在急剧转型的特定时期，人口流动性极强、社会关系网络体系呈现出非理性化，一味强调陪审团对事实的最终直接决定性显然不太适宜。但是，也不可因噎废食，淡化陪审制度的应有作用，而是应当增强陪审员的司法能力，夯实陪审制度的民主与民意之法理基础。此外，深入推进人民监督员制度，细化对检察机关行使司法权的有效监督制约机制和方式，防止监督员的矮化、监督制的虚化和监督力的弱化，确保人民监督员制度功效的最大化。

四、基于自理与权利推定的个体善治

公民个人对政府的影响不仅仅体现在对于公共管理事务进行抉择的时候，更多体现在政府治理社会的过程中[18]。善治强调政府与公民之间互动而有成效的合作，这种合作是建立在公民个人自理以及个人有足够的权利基础上的。在所形成的自主网络中，公民个人的“自觉”是指社会主体对法治与治理的认知达到一定的深度和应有的高度并从外部知识进入到内心世界，从而内化为主体对合作共治的真诚体认与实践。那么，法治社会的“自理”也是公民个人在自觉的基础上有意愿且有能力进行的自我管理。“自理”是个人善治的立足点和出发点。一方面，人人渴望自由，但自由要求个体自身能够自我管理。另一方面，自我管理反过来又使人们更有可能过上美好的生活[19]。的确，充分发挥基层社会的自我组织和自我管理能力，重视社会自身的自我调适能力和内生性秩序，是成就中国法治秩序不容小觑的辅助力量。

李克强总理在2014年“两会”答记者问中提出，让市场“法无禁止即可为”，让政府“法无授权不可为”，以及要继续减政放权，要推进“权力清单”公布。一般来说，“法无禁止即可为”主要适用于私域范围，即指公民按照自己的意愿从事或者不从事某种行为的能力和资格。对公民而言，“法不禁止皆可为”是一条铁律。只要法律没有直接以列举的方式或间接以原则性规范的形式禁止的，便是公民可以自由行使的权利。应当在法律的规则性条款中详细规定禁止性事项，在法律原则性条款中合理划分禁止与授权之间的界限，真正实现权利推定的法治规律。此外，虽然“权力清单”旨在限制公权力，但实际上由于公民知情权在此得到了最佳保护，就可在最大程度上方便公民明白政府控制与个人自理的边界，从而有利于公民在实现自身权利的同时增强个人的社会责任感。在此背景下，基于个人自觉与权利推定的个体善治才能发挥实效。

美国著名法学家德沃金将权利视为个人手中的政治王牌，它可以有效地应对来自政府、外界的干预，可以铸就公民的自我疆域。我们稍经审视便可发现，权利已经成为评价公权力运行合法合理以及政府治理清明与否的关键词[20]。从公民个人的角度来说，一方面要凸显权利本位理念，保证他们充分而真实的权利与自由，使其能够积极参与国家治理；另一方面则是要通过法律来提升公民美德，诸如对国家的忠诚、对政治的参与、对法治的维护等，都可以外化为公民的法律义务。当然，公民美德的倡导主要还是一个道德问题，在将政治义务转化为法律义务时，还必须持慎之又慎的态度。

之所以要借助权利“推定”而不是权利“法定”或更准确地说是“明确的权利规定”，关键在于法治之灵魂在于依法维权，人权是法治的引发点和落脚点。在法治的视野里，人权和权力之间的关系不是互动、对等和均衡的简单对称关系，不应在权利和权力之间谋求所谓的平衡，相反，权利永远优先于权力、上位于权力、优越于权力，权力始终源自于权利、服从于权利、服务于权利。所以，权力主体的责任大于权利主体的义务，权利主体的权益多于权力主体的职权。如果这一法治精神无法坚守，或者对此存在模糊认识，则始终无法明确权利与权力的界域，难以摆脱权力对权利的恣意与任性，治理也就永远无法迈向善治。

五、基于法治与公平自由的治理体系

对于善治而言，法治既是手段也是目的。“法治实质就是体现全体公民的利益和意志，从而得到人民认可的规则之治。”[21]古时亚里士多德即指明：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[22]美国法学家庞德也曾明确指出：“在今日，法律秩序已经成为一种最重要的、最有效的社会控制形式。其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式，并在后者的审察下运作。”[23]因而，法治是国家治理现代化的核心，也是实现国家治理现代化的必由之路。

在中国，法治是治理的革命。“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命”[24]。为此，要发挥法治在国家治理和社会治理中的决定性作用。法治具有公正性、稳定性、权威性、强制性、可预期性、可操作性、长效性和可救济性等特征。而善治就是如何激发各方主体运用法治这一不可替代的工具，在实践中解决如何克服治理失效、如何为个人与社会创造公平自由的环境，以使治理更有成效的问题。法治下的治理，不同于以往用法律强化权力而对人民进行管控与统治，而是旨在实现规则意义上的法律之治和价值意义上的良法善治的统一，即形式理性和实质理性的一体化[23]。然而，中国传统的国家治理体系是高度分散化、碎片化和非系统化的，且这种治理体系的制度化程度较低，以政治运动、思想教育、政策文件和会议政治为主要载体，带有明显的人治和行政权力主导色彩，治理成本相对较高，治理绩效差强人意。中国国家治理体系的现代化，就是要以法治为方略，反对法律工具主义和古老的法制主义，构建系统化、法治化、公正化、权责明确的制度系统，借助法律这个中介，凝聚社会共识，达致理念与行动、价值与实践的统一，让治理涵渉国家与社会、组织与个体、行为与意志的不同关系场域，凭靠一个普适、公开的实体法律规范体系和公正、有序的程序机制促进对话与谈判机制的构建，避免国家权力与治理对象的冲突，有效调节社会关系，消除国家权力的非理性外溢。

基于法治的善治更为强调对弱势群体权利的优先保护和对公平自由体系的推崇与构建。公平和自由本身是一对相互矛盾的范畴，公平是对自由的限制，自由是对公平的突破。如何实现两者的平衡、互动，一直是一大难题。要谋求两者都最大化显然是不可能的，应当寻求第三条路线，即最大公平下的最大自由，使自由限定在公平的框架之内，亦即罗尔斯的“最大均等下的自由（greatest equal liberties）”。一方面，平等要以保护市场自由为前提。通过还权于市场、还权于社会，鼓励社会自我管理；通过还权于公民，保护公民经济社会权利。我国加入了包括《经济、社会和文化权利国际公约》在内的25项国际人权公约，同时也在为《公民权利和政治权利国际公约》积极准备条件。应当切实加强人权的立法和司法保护。另一方面，自由必须基于社会公平正义。其中，机会公平是起点，权利公平是终点，而从起点到终点的桥梁便是规则的公平。

总而言之，“善治”就是让法律止于至善，具体而言即三个善待——善待个人、善待社会、善待自然，以此实现人与人的和谐、人与社会的和谐、人与自然的和谐[25]。善治要求以法治为基础为每个人特别是弱势群体创造公平自由的环境，为人的全面自由发展供给最优秀的制度和赋予最强大的能力。