标准必要专利持有人市场支配地位认定的考量因素

2015-01-30董新凯

知识产权 2015年8期

内容提要：在认定标准必要专利持有人是否具有市场支配地位时，反垄断执法机构应当适用反垄断法的一般规则。在此基础上，反垄断执法机构应当结合技术标准的特点和标准必要专利的特点进行判断，关注标准必要专利相关技术的发展状况及其影响，对于不同类型的技术标准加以区别对待，考虑标准化组织对标准必要专利持有人的控制能力，还应分析标准体系内的竞争和不同标准体系之间的竞争状况。

Abstr act: When determining the dominant market position of the holder of essential patents of a standard, anti-trust agencies must apply the general rules of the antimonopoly law. Besides, the affirmation must be connected with the characteristics of standards and their essential patents. The development of the technology related to the essential patents and its effect should be concerned and different kinds of standards should be distinguished. Due to the standardization organization’s ability to control the holder of essential patents, the competition in the same standard system and the competition among different standard systems must be taken into account.

Key Words: essential patents of a standard; dominant market position; technology market

作者简介：董新凯，南京理工大学知识产权学院教授，法学博士，博士生导师

基金项目：国家社科基金项目《反垄断法规制标准必要专利滥用中的利益平衡问题研究》（15BFX124）、教育部人文社会科学基金规划项目《反垄断法实施中的行业协会研究——正功能及其机理》（11YJA820016）的研究成果之一；江苏省高校人文社会科学研究基地“江苏省知识产权发展研究中心”和 “中央高校基本科研业务费专项资金资助（No. 30920140122012）资助成果。

近些年，标准必要专利许可行为在我国引发的争议越来越多，受到广泛关注，也进入了反垄断法规制的范围，高通公司垄断案、IDC垄断案等案件都产生了很大的影响。在涉及标准必要专利垄断案件的处理过程中，一个重要的问题便是对于标准必要专利持有人是否具有市场支配地位进行判定，这也是近几年反垄断法理论研究人员和司法实务人员越来越关注的问题。本文以为，在判断标准必要专利持有人是否具有市场支配地位时，以下问题应当受到重视。

一、一般规则及其适用

从境内外诸多国家反垄断法立法及其实践情况看，市场支配地位的认定通常经过两个环节：一是对相关市场的界定；二是对市场地位及市场影响的认定。标准必要专利持有人的市场支配地位认定问题虽然有一定的特殊性，但还没有特别充分的理由可以不按照这两个环节操作。

（一）相关市场的界定

这是一个基础性的环节，正如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下文简称《指南》）所称，“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”。 a但在个别特殊情况下，这一环节并非必须，就像美国反托拉斯机构中的经济学家乔纳森所主张的那样，在具体案件中，“如果其他方面的事实证据充实，如市场中同类产品种类不多且市场份额很低、某种只有依赖市场支配地位才能成立的行为（如歧视行为）持续了相当长的时间且损害效果明显、行为一方获利远超出一般市场规律等，综合考虑可以排除其他合理因素，并且界定精确的相关市场条件不足或非常困难时，淡化相关市场概念不失为一种务实的态度”。 b

相关市场通常涉及相关商品市场和相关地域市场两个方面。在涉及知识产权的反垄断案件中，对商品应当作广义的理解，包括产品和技术两个方面，还会涉及技术市场的界定问题。

至于界定商品市场范围的方法，我国与欧美的做法基本相同。在欧美，弹性交叉分析法是在界定相关市场过程中经常使用的一种方法。是否存在弹性交叉，主要取决于商品价格受产品需求变动状况的影响：如果一种产品价格上涨，人们对这种产品的需求就会下降，同时对另一种产品的需求就会增加，从而引起另一种产品的价格上涨，在此情况下，这两种产品之间存在着相互替代性，就属于同一相关商品市场。 c在界定地域市场的范围时，通常也是主要考虑在某一地域范围内需求满足的替代性，即基于对价格、运输成本、地域贸易壁垒等因素的考虑，消费者转向其他地方购买商品的可能性，具有这种较大可能性的地域便共同构成一个地域市场；供给替代的情况也是确定地域市场的范围需要考量的一个因素。

（二）市场地位和市场影响的认定

经营者能否被认定为具有市场支配地位者，主要根据其在相关市场中的实际地位（关键在于其市场份额）及其对所在市场能够产生的影响来判断。如果经营者具有很突出的市场地位，即我国《反垄断法》第19条规定的一个经营者的市场份额达到1/2以上，或者两个经营者的市场份额合计达到2/3以上，或者三个经营者的市场份额合计达到3/4以上，除非有相反的证据，就可以认为经营者具有市场支配地位。但市场份额并非总是决定因素：“除了要考察经营者的市场份额这个首要因素外，还要考察其他反映企业综合竞争力的因素，如市场进入障碍、垂直统一化程度、经营者及其竞争者的财力和技术条件等。” d我国《反垄断法》第18条对于相关的因素作了列举，反垄断执法机构应当结合标准必要专利的特点对这些因素进行综合考察，才能对于标准必要专利持有人是否具有市场支配地位进行较为准确的认定。即便是标准必要专利持有人具有较高的市场份额，也不能放弃对于影响市场竞争的其他因素的分析，因为“在某些因素如动态市场竞争的影响下，市场份额的作用的确有所减弱，企业技术创新快，会造成市场结构的动态变化，在某些情况下，虽然企业的市场份额很高，但是市场结构却呈动态，高市场份额难以持续”。 e

二、对技术标准自身固有情况的考量

（一）对标准及标准必要专利特点的考量

在判断标准必要专利的持有人是否居于市场支配地位时，反垄断执法机构既要适用反垄断法的一般规则，也应当考虑标准及标准必要专利的特点，但不能过分强调标准及标准必要专利自身的特殊性。

1.在确定市场类型时进行的考量

由于标准必要专利通常是一项技术，因此这类垄断案件涉及的商品不局限于传统的产品，还涉及到生产产品的技术，对商品市场宜作广义的理解，包括产品市场和技术市场两个方面。但是，由于标准必要专利持有人涉及的市场竞争有不同的情形，并非每一个标准必要专利持有人市场地位的认定都需要同时界定相关产品市场和相关技术市场。有的标准必要专利持有人既使用其专利技术生产、销售产品，也进行专利技术交易，这时他参与了两个市场的竞争，应当界定两个市场，分别对标准专利持有人在标准专利相关的产品市场和技术市场上的地位进行判断；假如标准必要专利持有人只向他人提供标准专利技术，自身并不生产、销售使用该专利技术的产品，只参与与标准必要专利相关的技术市场的竞争，就象华为诉IDC垄断案中的IDC的情形，则无需认定相关产品市场，这时的商品市场就是相关技术市场。

2.在确定技术市场范围时进行的考量

标准具有广泛适用性，而标准必要专利通常是产品或者服务达到技术标准所必须采用的技术，被认为具有唯一性和不可替代性。因此，以我国反垄断专家王晓晔教授为代表，很多人在分析IDC垄断案等案件时都认为每一个标准必要专利技术本身便构成一个独立的相关市场。 f本文以为，这种认定完全抛开了反垄断法界定相关市场范围的一般规则，过于倚重标准必要专利自身的特殊性，容易使拥有市场支配地位的经营者的范围被人为地扩大。事实上，由于使用不同专利技术的类似商品之间可能存在的竞争以及技术标准自身情况的复杂性，很难避免某一技术标准中的必要专利技术与其他标准必要专利技术或者非标准专利技术之间的竞争关系，这些不同的技术完全有可能构成同一个相关技术市场。

3.在确定地域市场范围时进行的考量

标准必要专利所涉及的技术市场的地域范围有一定的特殊性，它没有产品市场的地域范围那么复杂，一般指专利授权国的全国范围。因为专利技术不像有形的商品一样，以文档、数据、程序、配方等形式存在，它的传输基本上不需要成本；同时，一项专利技术在一国范围内是不具有地域性的，只有从世界范围来看，这种地域性才会表现出来。 g

4.在确定市场地位和市场影响时进行的考量

由于技术标准在较大范围内被广泛执行，甚至被强制推行，因此，稳居优势地位的技术通常是被整个行业奉为规范和标准的技术，也称为标准化的技术或“技术标准” h。标准必要专利持有人也因此被司法机关和一些学者认为在相关市场中拥有全部的份额，无可替代，从而具有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力，即具有市场支配地位。 i这种看法夸大了标准带给专利持有人的市场力量，实质上是将标准所产生的市场垄断力绝对化了。事实上，由于标准本身的多样性，以及标准的动态发展，标准必要专利持有人即使能够在相关市场上拥有完全的市场份额，其市场力量也完全有可能是暂时的，随时面临着多方面的挑战。因此，有学者认为，从理论角度看，专利纳入特定标准后所获得的市场力量有大有小，并非一定给专利权人带来支配性市场力量，执法部门应结合个案情形综合标准必要专利权人面临的各种竞争约束机制，合理评估专利权人的市场力量与市场地位。 j总之，在反垄断执法机构确定标准必要专利持有人是否具有市场支配地位时，不能只看到标准及标准必要专利的特点，仍然要依据《反垄断法》关于市场支配地位认定的一般原则和方法进行。部分法官实际上也意识到了这一点，如在IDC垄断案中，法官也考虑了被告能否证明“原告如果不使用这些3G标准必要专利，其能够从其他人处获取替代技术或其他专利技术”，并考虑了原告能否通过标准必要专利的交叉许可来制约被告。 k

（二）对技术标准类型的考量

技术标准本身具有多样性，不同类型的技术标准对于标准必要专利持有者市场地位的影响是不同的，需要作具体分析。

1.事实标准与规定标准

如果由于某个企业或者某些企业的联盟的产品在国际市场上占绝对优势，从而使他们产品中所涵盖的技术标准也走向了国际化。从成因上看，这类标准被称为事实标准。 l事实标准不是由某一个标准化组织有意识制定的，而是由技术领先的企业或者企业集团自行制定，逐步被市场实际接纳的技术标准。规定标准则是由标准制定组织制定，由国家、行业组织明确规定或者推荐企业执行的技术标准。在规定标准中，标准必要专利持有人可以借助国家或者标准化组织的授权或者推荐，使其专利技术在市场上被更多的经营者采用，能够轻易获得较强的市场地位。在事实标准中，标准必要专利持有人不能通过某种外部的强力获得优越的市场地位，其对市场的影响主要依靠其技术本身的水平及市场的认可程度。因此，在其他条件不变的情况下，相对于事实标准，规定标准的标准必要专利持有人更容易借助标准获得和维持市场支配地位。

2.强制性标准与推荐性标准

我国将技术标准区分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准虽不属于正式法源，但若有法律赋予其强制性效力，则也必须予以执行； m推荐性标准是国家或者行业组织倡导经营者采用的技术标准，其推广的范围主要取决于技术本身的价值和经营者的条件及意愿。因此，就替代性而言，强制性标准中的专利技术要比推荐性标准中的专利技术弱，相关技术市场的范围通常也较小，标准必要专利持有人更容易获得市场支配地位；相反，推荐性标准中专利技术的替代性较强，近似技术较容易与专利技术形成竞争，相关产品市场和技术市场的范围相对较大，标准必要专利持有人取得和维持其市场支配地位的难度也较大。

3.国际标准与国内标准

这两种技术标准对于相关市场的范围会产生不同的影响。就国内标准而言，如果标准必要专利持有人涉及到专利产品竞争，由于国内标准本身的多样性，其产品市场的地域范围可能是全国，也可能是该国的某一区域；如果标准必要专利持有人涉及到专利技术竞争，其技术市场的地域范围通常是全国，不会扩大到国外。就国际标准而言，无论标准必要专利涉及的是技术还是产品，其竞争的范围都可能超出一个国家的范围，相关地域市场的范围也会超出一个国家的范围。当然，这也不是绝对的，还要考虑标准涉及的产品的特点。

另外，这两种技术标准对于标准必要专利持有人市场地位的影响也不一样，国际技术标准的标准必要专利持有人依靠标准所建立起来的市场地位往往比较稳固，受到竞争性技术的冲击相对较小；而国内技术标准的标准必要专利技术会受到境外更先进的技术挑战，标准必要专利持有人的市场地位也很容易受到削弱，市场支配地位的建立和维持的难度相对较大。

4.国家标准、行业标准、地方标准与企业标准

从适用范围看，国家标准与行业标准通常及于全国，执行此类标准的经营者一般在全国范围内参与竞争，相关市场的地域范围也是全国范围内。此类标准的影响比较大，标准必要专利持有人借助标准的优势更容易获得和维持较强的市场地位，更可能具备市场支配地位。至于企业标准，标准必要专利持有人的市场地位一般不会因为该标准的存在而受到多大的改变，除非执行标准的企业本身已经拥有了很大的市场份额。

地方标准具有地域性和市场性等特点。地域性可以看作是地方标准最显著的特征之一，也是其区别于行业标准与国家标准的特性之一；市场性指的是地方标准的技术要求、技术水平对于市场需求的适应性及参与市场的竞争性。 n地方标准必要专利持有人如果是相关技术市场的竞争者，由于技术市场地域范围的全国性，其通过标准优势只能加强其在标准适用的地域的市场地位，但从全国市场看，标准必要专利持有人未必具有较强的市场地位。地方标准必要专利持有人如果是相关产品市场的竞争者，其是否能够通过标准的优势获得较强的市场地位，需要考察地方标准所针对的产品的特性。如果该产品属于地方性产品，则其地域市场就是标准所适用的地方，标准必要专利持有人往往能够借助标准获得市场支配地位；如果该产品是全国性产品，则其相关地域市场应当是全国市场，地方标准必要专利持有人能否借助标准的力量获得较强的市场地位，主要取决于该产品在标准适用地区的销售量及其在全国所占的比重。另外，在判断地方标准必要专利持有人的市场地位时，还应当考虑国家标准和行业标准的发展变化所产生的巨大影响，因为根据我国相关规定，在公布国家标准或者行业标准之后，相关的地方标准即行废止。

三、对技术标准发展变动情况的考量

（一）对标准必要专利相关技术的发展状况的考量

当今世界正处于创新发展的时代，技术创新所产生的效应和带来的变化是巨大的，这种变化有时需要我们突破传统的法律思维。在市场支配地位的认定问题上，也不能固守习惯做法，而应当考虑技术发展对于市场竞争所产生的实际影响。就标准必要专利持有人的市场地位而言，需要从两个不同的角度考虑技术发展的影响，不能有所偏颇。

1.标准必要专利相关的技术发展可能会削弱专利持有人的市场地位

经营者较强的市场地位如果是不稳定的、暂时的，它就很难滥用其市场地位，也就很难构成垄断。因此，在分析标准必要专利持有人的市场地位时，应当充分考虑相关的技术发展状况对于标准必要专利持有人市场地位所造成的冲击和影响。这种冲击有两种情况：一是来自标准体系内的冲击。基于技术发展和市场需求，标准制定组织可能会在标准中增加新的技术，该技术专利的持有人会对既存的标准必要专利持有人起到制约作用。技术的快速进步和产品质量提升的要求会促进标准制定组织更新技术标准，或者在原技术标准之外制定新的技术标准；前者会导致现有的标准必要专利持有人丧失其优势地位，后者则会使标准必要专利持有人的市场地位因为其他技术标准的竞争压力而受到较大的削弱。但这些不是绝对的，考虑到执行原有技术标准的经营者已有投入、市场开拓等因素所产生的标准锁定效果，并非经营者就一定会转向技术更好的新技术标准。二是来自标准体系外的冲击。由于技术发展较快及标准更新速度较慢等原因，在标准体系外很可能会存在一些与标准必要专利类似的技术，能够满足经营者生产同类产品的需要，这些技术具有“近似替代性”，即属于具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。 o具有“近似替代性”的技术与标准必要专利能够形成较强的竞争关系，无疑会削弱标准必要专利持有人的市场地位。

2.标准必要专利相关的技术发展可能会加强专利持有人的市场地位

技术的发展很可能使新技术拥有者取得突出的市场地位，甚至成为影响经营者市场地位的关键因素。在对标准必要专利持有人的市场支配地位进行认定时，不仅要看他们借助标准的力量所取得的市场份额或者市场力量，还要看他们是否还掌握了标准必要专利外的新技术，这种新技术对于他们维持已有市场份额或者阻止他人进入市场能够发挥什么样的作用。

（二）对技术标准自身竞争状况的考量

1.同一标准系统内的竞争

在同一标准系统内，标准必要专利持有人面临的竞争有两个方面：一方面，其他专利技术竞争成为标准必要专利的压力。随着技术的发展，其他经营者完全可能取得了一些新的技术成果，并会谋求使自己的专利技术成为标准必要专利，取代现有的标准必要专利，实现标准必要专利的替换。这种竞争态势或者潜在的竞争对于判断现有的标准必要专利持有人是否真正拥有较强的市场地位及其市场地位能够持续的时间具有重要的意义。正如有学者所说，在进入壁垒较小甚至没有进入壁垒的情况下，一个已经具有市场优势的企业，面对潜在竞争对手随时进入市场的竞争压力，还很难通过确定超竞争价格或者窒息革新等方式来危害市场，反垄断法就没有必要来干预或者控制此种具有市场优势的企业，因而不认为其具有市场支配地位。 p另一方面，其他标准必要专利的竞争压力。一项标准中包含的技术专利的数量对于每一个专利持有人的市场地位会产生不同的影响。如果一个标准中涉及到分属于不同权利人的技术专利，这些技术之间要么是竞争关系，要么是互补关系，就会对于相关技术市场范围的界定产生影响，或者因为相互牵制而使每一个标准必要专利持有人借助标准所获得的市场地位受到削弱。

2.不同标准系统之间的竞争

在某一行业中标准组织的数量或者标准体系的数量对于标准必要专利持有人的市场地位会产生很大的影响，这一点在反垄断执法机构认定市场支配地位时应予足够的重视。

如果在某一个行业只有一个标准体系或者一个标准化组织，该技术标准实际上就控制着整个行业，拥有标准必要专利的经营者无论是在相关技术市场上，还是在使用该技术的产品市场上，都具有很强的市场地位，较容易被认定为具有市场支配地位。相反，如果在某一个行业存在多个标准体系或者标准化组织，由于不同标准体系或者标准化组织之间的竞争，每一个技术标准对整个行业的影响通常不会很大，每一个标准必要专利持有人对市场的控制力量也较为有限，很难构成市场支配地位。

同时代的不同标准体系之间的横向竞争直接影响到每一个标准必要专利持有人的现实市场地位，而不同时代的标准体系之间的代际竞争也会对标准必要专利持有人的市场地位产生潜在的影响，使标准必要专利持有人利用标准所建立的市场地位变得不牢靠，甚至比较脆弱。这种技术标准的代际竞争使得标准必要专利持有人的市场地位不断发生变化，在其标准刚建立时具有很强的市场地位（往往是市场支配地位），而在新一代标准即将产生时其市场地位明显弱化。

四、对标准化组织规制专利持有人能力的考量

（一）考察标准化组织规制能力的必要性

制定和管理标准的行业组织或者标准化组织管理技术标准的能力、方式和力度等因素对于标准必要专利持有人市场地位会产生一定的影响，反垄断执法机构在认定标准必要专利持有人市场支配地位时也应当考虑这种因素。一般而言，标准化组织对于技术标准的管理能力越强，其对于标准必要专利持有人的控制能力就越强，标准必要专利持有人控制市场的能力就会因此而受到削弱。

（二）考察标准化组织规制能力的几个方面

首先，如果标准化组织在制定标准时能够与拟纳入标准的专利持有人进行有效的商谈，对于其专利许可实施的条件作出严格限制，比如，FRAND规则体系便将“公平、合理、无歧视”这一许可条件进行明确而恰当的界定，以保证执行技术标准的经营者能够较容易地获得标准必要专利的许可，这将会削弱标准必要专利持有人借助标准控制其他经营者的能力，提高其他经营者与标准必要专利持有人进行竞争的能力，从而在实质上达到防止标准必要专利持有人借助标准获得较强市场地位的效果。反之，如果标准化组织没有在事前制定强制性的规则约束标准必要专利持有人，使标准必要专利持有人在专利许可方面有很大的自主权，其市场地位将会因为其拥有可以灵活控制的标准必要专利而得到加强。在FRAND 规则体系下，标准必要专利持有人很容易被认定为具有市场支配地位，其中一个重要原因在于FRAND许可规则本身存在一个较大的缺陷：必要专利持有人是在事前做出FRAND承诺，而相关规则的执行或者义务的履行是在技术标准推出之后，且没有强制性的合约可以制约专利权人。 q

其次，标准化组织或者相关的行业组织如果有能力将标准必要专利的用户有效组织或者动员起来，联合对抗标准必要专利持有人在专利许可中的恣意行为，也能在一定程度上制约标准必要专利持有人，在客观上产生削弱标准必要专利持有人市场地位的影响。特别是标准化组织或者相关的行业组织如果有能力将众多标准必要专利用户所拥有的一些零散技术优势或者其他竞争优势进行有机整合和合理运用，就能集中形成一股较大的制约力量。

再次，如果标准化组织构建了完善的标准更新机制或者修改机制，也会对标准必要专利持有人的市场地位产生相应的影响。在两种情况下标准化组织可以及时启动标准修改程序：一是有更新的技术出现，需要通过新技术的标准化提升整个行业的技术水平；二是标准必要专利持有人在专利许可过程中滥用其优势地位，引起较多的专利用户的不满，影响了本行业的正常发展，需要用其他专利替代目前的标准必要专利。

a参见《指南》第2条。

b参见黄勇、蒋潇君：《互联网产业中相关市场的界定》，载《法学》2014年第6期，第92- 99页。

c参见金韩武：《论相关市场的界定原则和方法》，载《中国法学》2001年第4期，第186- 190页、第188页。

d参见孙凌云：《论市场支配地位之认定》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期，第141-146页。

e参见杨文明：《市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第68-75页。

f参见王晓晔：《市场支配地位的认定——对华为诉IDC一案的看法》，载《人民司法》2014年第4期，第19- 21页。

g参见郜翔：《知识产权反垄断中的相关市场界定研究》，载《科技进步与对策》2011年第15期，第99- 101页。

h参见杨东：《互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整》，载《政法论坛》2012年第1期，第144- 150页。

i参见朱文慧：《标准必要专利权人滥用市场支配地位的判断——兼评华为诉美国交互数字公司上诉案》，载《电子知识产权》2014年第9期，第39- 45页。

j参见韩伟、尹锋林：《标准必要专利持有人的市场地位认定》，载《电子知识产权》2014年第3期，第33- 37页。

k参见祝建军：《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定》，载《人民司法》2014年第4期，第10- 13页。

l参见刘利：《国际标准下的专利许可特性分析》，载《科学学与科学技术管理》2010年第6期，第16- 22页。