著作权纠纷中侵权复制品销售者赔偿责任之辨

作者简介：黄建文，常州大学史良法学院教授

内容提要：学界与实务界对著作权纠纷中如何确定侵权复制品销售者的赔偿责任，一直以来争论不断。实际上《著作权法》第53条中“发行”只是对销售复制品上游环节的规定，对下游环节的“销售”并没有作出规定，这是导致法律适用混乱的根源。基于侵权复制品销售者的“销售”行为系下游环节，因此不能对其课以严格的注意义务，而只能是有限的注意义务。在具体案件的处理中不能直接适用《著作权法》第53条，而只能进行类推适用。

A bstr act: There have been constant arguments in the educational and professional circles over how to determine the liability for damages of sellers of tort replicas in copyright disputes. In fact, the provisions governing the “distribution” in Article 53 of the “Copyright Law” are merely concerned about the upstream links of replicas, and there is no relevant provisions governing the “sale” in downstream links, which is the main cause for the confusing application of law. In that the act of “sale” of the sellers of tort replicas falls into the downstream links, no strict duty of care can be required therefor other than limited duty of care. In concrete cases, the application by analogy shall be adopted instead of the direct application of Article 53 of the “Copyright Law”.

Key Words: copyright infringement; sellexs of tort replicas; application by analogy

在处理知识产权侵权纠纷案件中，商标法和专利法均对销售侵权产品的销售者免于承担赔偿责任的条件作出了明确的规定，但《著作权法》第53条对于侵权复制品的销售者免于承担赔偿责任的规定却含糊不清，以致长期以来学界争议不断、司法实践中法律适用混乱，因此，有必要辨别与《著作权法》第53条规定相关的一些关键词。

一、“发行”与“销售”之辨

《著作权法》第53条规定 ：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。该法条对复制品的“销售者”以及复制品“销售”的内涵并没有作出明确规定，但法条中的“发行”是否就是“销售”呢？

由于“发行”一词在民众的口语中早已经约定俗成，并且有了比较固定的内涵，通说认为，发行与出版印刷相联系，一般是新品且数量较大，并且主体间存在着上下、总分的对应关系 a。2005年版《现代汉语词典》关于“发行”的定义为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等” b。《著作权法》第10条第1款第（6）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的

权利”。从文义分析来看，“发行”的确具有销售的意思，且与《现代汉语大词典》的相关词条的解释并不矛盾，“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”中的“发出”显然具有销售之意。1991年5月30日国家版权局发布的《著作权法实施条例》把“出版”等同于“复制发行”。 c但是《著作权法》第53条中的“发行”是“首次出售”还是包含了“发行”后的各次销售行为，无法从法条中得到答案。

但是，与《著作法》第53条相衔接的《刑法》第217条和第218条对“发行”与“销售”的规定却是不同的。《刑法》第217条规定：“（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”的行为，构成“销售著作权罪”。《刑法》第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品”的行为构成“销售侵权复制品罪”。《刑法》对于“发行”与“销售”是分别予以规定的，如果“销售”就是“发行”或“发行”就是“销售”，那么《刑法》第218条就是多余的。因此，本文认为，从立法者的本意分析，刑法条文中的“发行”与“销售”是对销售侵权复制品行为处于不同阶段的分别表述，从刑法这两个条文量刑标准分析，在同等情节与社会危害性的条件下，构成“销售著作权罪”的“发行”行为与构成“销售侵权复制品罪”的“销售”行为的量刑标准是不同的，但刑罚内容相互衔接。由此可见，《刑法》中“发行”与“销售”是两个不同的行为，“发行”处于出售侵权复制品的上游环节，“销售”则处于出售侵权复制品的下游环节。

由于《著作权法》第53条没有明确“发行”与“销售”之间的关系，以致在司法实践中，对销售侵权复制品的性质认定及赔偿责任承担的判定出现了判决结果的“多样化”。例如在“重庆都市商场有限公司与广东原创动力文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案”二审民事判决书中，重庆市第一中级人民法院就认为“由于重庆都市商场未提交证据证明涉案侵权商品具有合法来源或合法授权，故其未经许可销售带有广东原创公司美术作品商品的行为侵犯了广东原创公司对上述美术作品享有的著作权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”。 d而在“上海动酷数码科技有限公司等与山东贵诚集团购物中心有限公司滕州店侵害著作权纠纷案”中，枣庄市中级人民法院认为：“被告贵诚购物中心作为综合性商品零售商，如对其分配过高的预防成本，将间接提高商品成本，并不符合社会利益。同时，被告提供了有合法进货渠道的相关证据，包括代销合同、供货商营业执照、税务登记证、商标注册证、商品检验证、商品出入库单、结算发票等，该证据链表明被告所进商品来自正规合法供应商且检验合格，被告主观上没有侵权的故意，客观上以致了合理审查义务，故不承担赔偿责任。” e从上述两个法院判决书中的表述可以看出，重庆市第一中级人民法院直接适用《著作权法》第53条的规定，即单一的“合法来源”模式，认定著作权复制品销售者的法律责任，即“销售＝发行”。而枣庄市中级人民法院认为“在著作权侵权纠纷中，法律没有明确规定侵权复制品的销售者不承担赔偿责任”，而是根据“知识产权侵权赔偿责任的一般原理”，使用“不知道+合法来源”模式进行审判，从而认定复制品销售者是否需要担责，即“发行≠销售”。显然不同的法院对“发行”与“销售”有不同的理解。

从以上分析可以看出，《著作权法》第53条中的“发行”具有源头销售的意思，而比照商标法与专利法对侵权产品的销售者承担赔偿责任的规定，著作权法中承担赔偿责任的侵权复制品“销售”是面向社会公众的终端销售行为。因此有法官认为，“侵犯知识产权的行为可区分为侵权客体产生环节与侵权客体销售、使用、传播环节，两者形成上下游关系，上游行为是下游行为的前提和基础。” f因此，本文认为《著作权法》第53条中的“发行”行为仅是指上游环节的“销售”，而承担赔偿责任的侵权复制品“销售”行为则是指下游环节的“销售”。

二、“严格的注意义务”与“有限的注意义务”之辨

《商标法》第64条第2款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在知识产权法体系中，商标法与专利法规定销售者不承担赔偿责任的均采用“不知道+合法来源” g模式进行表达，两个法条中的“不知道”是法律对销售者主观上注意义务的要求。著作权法则没有采用这两部法律的“不知道”要件，而是使用“不能证明合法来源则承担责任”的方式进行表述，从法条上分析，似乎对“发行者”并没有主观上注意义务提出要求，该法条的表达方式实际上是“过错推定原则”，也就是说著作权法仍然对侵权复制品的“发行者”主观上是有要求的。有法官认为“上游行为是下游行为的前提和基础，严格注意义务的制度安排对侵权源头进行着严格控制，而法律一般仅要求下游行为承担有限的注意义务” h。在“上海动酷数码科技有限公司等与山东贵诚集团购物中心有限公司滕州店侵害著作权纠纷案”中，枣庄市中院不仅审查了销售者提供的代销合同、销货单、入库单、供货商营业执照、机构代码证、税务登记证、供货商商标注册证、商品证等证据，还有审查了涉案商品的检验报告、税票等证据，并据此认为“被告主观上没有侵权的故意，客观上尽到了合理审查义务，故不承担赔偿责任”。枣庄市中级人民法院实际上是对处于下游环节的复制品销售者适用“不知道+合法来源”的模式进行审查，给侵权复制品销售者课以“严格的注意义务”，增加了侵权复制品销售者的法律负担。其实，对处于下游环节的侵权复制品销售者的注意义务的要求，只要其能提供侵权复制品的“合法来源”，即可认定尽到“有限的注意义务”，可视为符合“合理的注意义务”。

对于“合法来源”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”本文认为，审查著作权纠纷中复制品“合法来源”的关键就是从法律的角度对复制品的来源进行审查，有法官认为“合法来源应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身合法”。 i所以“合法”二字既是对销售者“有限的注意义务”的要求，也是对复制品来源的要求，具体应从合同法和物权法层面理解。

在合同法层面，“合法来源”是指销售者购进复制品的渠道合法。对此，销售者应当提供要求供货人提供营业执照、资质证书、经营许可证，并签订商业合同，有送货单、入库凭证、正规发票、汇款凭证等证据予以证明。但现实生活中，一方面市场上销售的复制品数量巨大、传播流转频繁，另一方面小商户少量进货一般都不会签订进货合同，甚至有些是现货交易，没有任何凭证。因此，法院不应当过于苛刻，而是应当根据复制品市场现有的交易规则和交易惯例，只要销售者能够提供复制品的名称、型号等书面凭证，且与复制品销售的发票、收据相印证，相关的书面凭证能够证明涉案销售者并非侵权复制品的生产者并且有明确的渠道，即可认定销售者已经尽到“有限的注意义务”。

物权法层面，侵权复制品属于动产，根据《物权法》规定的动产物权转移规则，只要有证据证明向其他市场主体向销售者交付了动产，即可认为侵权复制品的物权已经由他人转移给了销售者，其上家的交付行为就已经完成。

三、“法律适用”与“类推适用”之辨

由于《著作权法》第53条没有明确对销售者销售侵权复制品免于承担赔偿责任的条件，也没有明确规定销售者销售侵权复制品不应承担责任，因此在实践中，不同法院的判决对于销售者销售侵权复制品案件的法律适用存在较大的差异。

在销售侵权复制品是否免于承担赔偿责任的案件中，如果直接适用《著作权法》第53条的规定，必然会面对以下问题：首先，是如何处理“发行”与“销售”的关系？如果法院的判决书（如“重庆都市商场有限公司与广东原创动力文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案”）回避这两者的关系，直接认定“销售”就是“发行”，必然使人怀疑审判结果的合法性与正当性。有法官认为，“法院之所以在销售者的合法来源抗辩问题上无所适从，转而采用较为隐晦的表达和谨慎的态度，归根结底来源于法律规定的模糊。” j其次，《著作权法》第53条的归责原则不明确，到底是适用“过错责任原则”还是“过错推定原则”？郑成思教授认为，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑‘过错责任’的原则。” k对照《侵权责任法》关于归责原则的立法模式，《著作权法》第53条“不能证明合法来源则承担责任”的表述方式昭示的是“过错推定原则”。第三，侵权复制品的内涵到底有多大范围？通说认为是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。在传统环境下，认定这些侵权复制品相对简单，但在网络环境下，随着这些复制品载体的变化则有所不同。随着作品数字化的出现，使得作品原件与复制品的区别就失去了法律上的意义，因为作品数字化以后，原件与复制品是很难区分的，它既可以通过传统的销售方式让公众获取，也可以通过网络的方式让公众获取。因此，销售者基于网络的销售行为足以满足公众需要的途径是多元的。虽然著作权法将网络传播权与复制权、发行权分开，并规定为一种独立的权利，就网络传播的行为性质而言，其实际也是一种销售行为。但两者的责任承担规则却是不同的，比如网络传播侵权行为可以适用“避风港原则”。显然，对于销售侵权复制品的行为直接适用《著作权法》第53条的规定是不合适的。

销售侵权复制品的行为如果情节严重、数额较大，则构成犯罪并要追究刑事责任，但如何追究侵权复制品销售者的赔偿责任？不仅著作权法没有规定，相关的司法解释也不明确。因此，本文认为应当进行类推适用，以追究侵权复制品销售者的赔偿责任：一是著作权法的漏洞明显存在，如这一法律漏洞不弥补，在理论上会导致法官“拒绝裁判或恣意裁判” l；二是在知识产权侵权纠纷处理的法律体系中，与之相类似的销售侵权专利产品、销售侵权商标产品的行为均有承担赔偿责任的规定，如果销售侵权复制品的行为因为著作权法的漏洞而使得销售者不追究赔偿责任，则知识产权侵权规则无法统一；三是销售侵权专利产品、销售侵权商标产品与销售侵权复制品的行为性质上或法律特征上具有相似性。在著作权法存在漏洞的情况下，为了保护著作权人的合法权益，必须追究销售侵权复制品销售的赔偿责任，只能使法律适用“向一般条款逃避”。因此，此类案件的处理中不仅可以参照《商标法》第64条和《专利法》第70条规定的知识产权法侵权纠纷中销售者承担赔偿责任的一般规则，还可以参照《著作权法》第53条关于发行者承担赔偿责任的规定，根据著作权纠纷中处于下游环节的销售者的基本特征，类推适用“不知道+合法来源”模式，确定侵权复制品销售者承担赔偿责任的条件。这样不仅可以避免直接适用《著作权法》第53条带来的尴尬，也可充分说理以维护权利人的合法权益。

a张远煌、余浩：《论刑法中“销售”与“复制发行”的关系》，载《刑事法评论》2011年第6期，第38- 42页。

b中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语大词典（第5版）》，商务印书馆2005年版，第256页。

c1991年5月30日国家版权局《著作权法实施条例》第5条第6项规定：“出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。”

d中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/cq/zqsdyzjrmfy/zscq/201501/t20150117_6312204.htm，2015- 01- 17。

e中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdszzszjrmfy/zscq/201402/t20140228_407396.htm，2014- 02- 28。

f蔡涛：《网吧传播影视作品侵权案中的合法来源抗辩》，载《人民法院报》2010年12月2日。

g白帆：《论知识产权纠纷中销售者赔偿责任的免除》，载《电子知识产权》2014年第7期，第52- 57页。

h同注释f。

i王芳：《浅析著作权侵权纠纷中销售者“合法来源”抗辩的适用问题——三个不同判决所引发的思考》，载《中国版权》2013年第2期，第13- 16页。

j同注释i。

k郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第260页。

l李克才、张国林：《略论民法的类推适用》，载《人民法院报》2003年10月16日。