我国知识产权诉讼技术查明机制研究

内容提要：知识产权诉讼中的技术问题具有多样性、新颖性、争议性、假设性等特点，我国《民事诉讼法》规定的鉴定制度和专家辅助人制度不能满足知识产权诉讼技术问题事实查明的需要，各国也在积极改革各自的技术查明机制。我国应建立以专家辅助人为主、鉴定制度、专家裁判官、公知资讯听证制度为辅的多元化技术查明机制，将专家顾问制度并入专家辅助人制度。

Abstract: The technical issues of intellectual property litigation have diversity, novelty, controversial assumptions and other characteristics. The identifi cation system and expert assistant system of China's Civil Procedure Law cannot meet the needs that the intellectual property litigation system technical problems should be identifi ed. States are also actively reforming their identifi cation mechanism of technical issues. China should establish a diversified identification mechanism of technical issues with expert assistant system predominantly, supplemented by identify mechanisms, expert magistrate system, known information hearing system, and expert consultants system which incorporated expert assistant system.

Key Words: intellectual property litigation; identify mechanism of technical problems; diversifi cation

作者简介：梁平，华北电力大学教授

基金项目：河北省社会科学基金项目《民事司法权力运行机制的改革与实践例》（HB13FX004）；教育部新世纪优秀人才支持计划资助（NECT- 13- 0790）。

诉讼中往往会遇到超出案件裁判者和当事人的理解力的技术问题，需要具有专门知识的人予以帮助，方能厘清事实，形成裁判。不同法系采用了不同的专家引入制度以解决诉讼中遇到的技术问题，如英美法系的专家证人制度，大陆法系的鉴定制度。这些制度各具优点亦有不足，两大法系相关改革有相互取长补短，渐趋融合之势。我国民事诉讼法原施行鉴定制度，后增加专家辅助人制度以帮助裁判者解决技术问题。知识产权诉讼中的技术问题较之普通诉讼更为复杂多样，使得鉴定制度和专家辅助人制度在技术查明时力有不逮。本文将分析知识产权诉讼中技术问题的特点，总结我国知识产权诉讼中现有的技术查明机制，探索完善我国知识产权诉讼技术查明机制。

一、知识产权诉讼中技术问题的特点及其主要查明方式

（一）知识产权诉讼中技术问题的特点

知识产权诉讼中的技术问题呈现出多样性、新颖性、争议性、假设性等特点。技术问题的多样性是指技术问题所涉相关领域多。涉及到各种自然科学知识，如物理、化学、生物、电子、机械等数不胜数；还涉及到经济、社会、人文等社会科学知识。技术问题的新颖性是指很多技术问题不是相关领域普通技术人员所能理解的知识，涉及高精尖技术，往往需要特定领域的高级专家方能理解或者还可能存在争议，特别是专利案件、商业秘密案件、新兴领域案件。技术问题的新颖性决定争议性。自然科学领域的新发展，社会科学领域自身的不确定性，新兴领域缺少法律、行规等固有标准，都加剧了知识产权诉讼中技术问题的争议。技术问题的假设性是指某些技术问题只能通过假设的方式，得出事物可能的状态，并不存在过去或现在的真实场景，更谈不上真实场景的再现。

知识产权诉讼中技术问题的多样性、新颖性、争议性、假设性决定了知识产权诉讼中技术查明方式具有如下特点：第一，不能要求法官懂技术，技术法官是不能解决问题的。法官可能懂一类技术，但他不可能懂所有类别的技术，尤其在当前学科内部分类细化的发展状态下，更多的专业科研人员也只是理解某一级学科下某二级学科某方向的知识，法院当然不能要求法官在精通法律的同时还是专业技术精英，故技术法官只能是一种不具有合理性且不经济的想法。第二，鉴定制度不能满足知识产权诉讼中技术问题的需要。鉴定，仅能对特定问题予以答案，多样化和假设化的知识产权技术问题更凸显了鉴定制度在适用范围上的局限性。第三，单一化的技术查明机制不足以满足知识产权诉讼中技术问题的需要，需要建立多元化的技术查明机制。

（二）知识产权诉讼中技术查明的主要方式

诉讼中出现裁判者无法理解的技术问题是各国面临的共性问题，各国根据本国国情和法律传统构建出各自不同的查明方式，主要有大陆法系的鉴定制度和英美法系的专家证人制度，在改革发展中，各国又在其原有制度上创设出新的制度。

英美法系主要采用专家证人制度解决诉讼中的技术问题。美国证据法理论将此种证据称为“专家证据”（ expert testimony）。《布莱克法律词典》对此的解释是“熟悉相关问题或者受过相关领域内的训练的人提供的关于科学技术的、专业的或者其他特殊问题的证据”。 a专家，根据《布莱克法律词典》是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的人。” b英美法系反对由普通证人（相对于专家证人而言）以意见或推论的形式提供证言，普通证人必须仅限于叙述自己所直接了解的实质性事实，其一般不得发表依据其直接观察得出的意见和推论性结论。 c但专家是意见证据规则的例外，其可以意见或推论的形式提出证言，原因在于专家具有陪审员所不具备的专门性知识和技能。诉讼中，专家证人对技术问题提供意见并接受交叉询问，使陪审团对技术问题形成全面清楚的认知。但由于专家证人的倾向性以及技术问题特别是知识产权诉讼中技术问题的复杂性、新颖性、争议性、假设性，专家证人对技术问题的意见有时并不能使陪审团脱离技术盲区，反而使诉讼陷入“专家之战”。诉讼迟延、诉讼不经济、诉讼中专家证人的倾向性，都成为专家证人制度令人不满的表现。1946年以来，美国联邦对法庭如何制定和使用专家证人制定了一系列程序性规定，很多州纷纷仿效。人们给法官指定的专家套上了公正中立的光环，虽盛名之下，其实难副，但其趋势是他们越来越受欢迎。 d

大陆法系采用鉴定制度解决技术问题。法官对法律上具有显著意义的事实做出的确认是借助于经验事实做出的。如果这取决于法官所不具备的知识，则其必须借助于其他人的知识，在民事诉讼中即引起鉴定证据的发生。鉴定人是基于他的特别的专门知识或者专业知识在法官确认事实时提供支持的人。 e法官可以依职权命令鉴定证据并且可以拒绝当事人要求鉴定证据的申请。鉴定人可以由双方协商指定，如果不能达成一致，则由法院委认。鉴定人的证言以鉴定书的形式作出，在鉴定书中以法院可以理解的形式描述待评价事实材料应适用的抽象经验法则，法官并非不加评判地接受鉴定书的结论，而是需要评价鉴定人的鉴定并对其正确性做出确信。当事人也可以自己委托鉴定，并提交私人鉴定书，但这不是鉴定证据，仅属当事人陈述。德国法中，当事人陈述只能在有限的情况下作为证据手段，讯问当事人不能被看作是非常可靠的证据手段。 f鉴定制度对查明技术问题具有较高的效率，但查明事实真相的准确性上，略逊于专家证人。仅有鉴定人的单方鉴定，法官对鉴定结论进行正确评价的可行性受制于其自身知识体系，很难形成有效评价。为保证鉴定结论的准确性，只能从鉴定人资格的选定上把关，并通过对有重大过失的鉴定人进行事后追查威慑鉴定人认真履行鉴定职责。法院对于鉴定过程和鉴定结论很难形成有效监控。

两大法系国家为克服各自制度的不足，纷纷进行相关的改革探索。如意大利的司法改革在诉讼中借鉴英美法系的专家证人制度，建立刑事鉴定中的技术顾问制度，来辅助鉴定人参与鉴定活动的实施，并向当事人负责。技术顾问制度的建立大大提高了控辩双方在鉴定过程中的作用，技术顾问在某种程度上类似于英美法系的专家证人，能够在庭审中强化当事人之间针对鉴定结论的有效对抗，使鉴定人的鉴定结论也能够受到控辩双方的有效质疑。 g

二、我国知识产权诉讼技术问题的法定查明方式及实践探索

（一）我国知识产权诉讼技术问题的法定查明方式

我国各知识产权单行法并没有规定技术问题之查明方式，唯有适用民事诉讼法的相关规定。当前我国《民事诉讼法》形成了专家辅助人制度与鉴定制度共存的技术查明方式。我国《民事诉讼法》在2012年修订前对技术问题采用鉴定制度。2012年《民事诉讼法》的修订包括鉴定制度，在保留鉴定制度的基础上，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，完善了鉴定人出庭作证制度。2012年，《民事诉讼法》另行增设了专家辅助人制度，即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”该法司法解释对该条法律进行了进一步解释，规定：当事人在举证期限届满前，申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。人民法院、当事人对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自聘请的具有专门知识的人可以就案件的有关问题进行对质。 h

（二）我国知识产权诉讼技术查明方式的探索

虽然对法律规范的分析得出我国知识产权诉讼技术问题的查明方式仅为鉴定制度和专家辅助人制度，但司法实践并不仅限于这两种。早在1991年，最高人民法院就复函北京市高级人民法院，同意其在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。 i2014年10月终审的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案 j中亦采用专家辅助人、公知资讯等多种技术查明方式。2008年6月5日颁布实施的《国家知识产权战略纲要》第46条明确提出，要针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。2010年，最高人民法院聘请11位中国工程院院士为最高人民法院首批特邀科学技术咨询专家，聘期五年（2010年－2014年）。 k《中国法院知识产权司法保护状况（2014年）》中总结了技术查明机制的司法状况：地方各级人民法院也通过聘请技术专家、建立专家咨询委员会、专家顾问团、推进技术专家陪审制度、健全完善专家辅助人制度等方式，积极探索完善技术事实查明机制，为有效解决技术类案件事实认定的难题开辟了一条新的路径。 l综上可见，我国基本形成了鉴定制度、专家辅助人制度、技术咨询专家、专家咨询委员会、专家顾问团、专家证人和专家陪审员等多元化专业技术查明机制。

三、我国知识产权诉讼技术查明机制的评价及完善

（一）我国知识产权诉讼技术查明机制的评价

各地方法院在知识产权诉讼中探索并形成了多元化的技术查明机制，但这些技术查明机制存在着名称混乱、法律依据不足、缺乏规范化以及与诉讼法理不合等问题。

“技术咨询专家”、“专家咨询委员会”、“专家顾问团”三者应是实同名不同，均属法院聘请专家帮助法院查明技术问题，区别仅在于专家之多寡。但这种差异可能仅根据诉讼所涉技术问题的争议程度，而非具有制度上本的质差异，以下将这三者统称为“专家顾问”。“专家顾问”在立法上缺少依据，法官在审理案件遇到技术问题时自行询问专家顾问技术问题，双方当事人可能并不知晓法官向谁询问了技术问题，询问了什么问题，得到了什么答案。从程序公正的角度而言可能存在诉讼突袭，当事人亦无法行使其应享有的请求回避权，具有与鉴定制度同样的弊端——因缺少对抗而不能防止偏听。

“专家辅助人制度”和“专家证人制度”二者在我国亦应是实同名不同，非并存于我国民事诉讼的两个制度。如前所述，专家辅助人制度是2012年《民事诉讼法》修订时新增加的制度，类似但不同于英美法系的“专家证人”制度，专家在不同的制度中具有不同的身份、权利义务和证据效果。我国《民事诉讼法》法定的证据种类中将当事人陈述与证人证言区别对待，适用不同的证据规范。专家辅助人被视为当事人的帮手，专家意见被视为当事人的陈述，法律肯认其倾向性；专家证人属于证人，专家意见是证人证言，英美法系已在规定其向法官负有真实义务，防止其倾向性。我国司法实践中，有些法院探索的专家证人制度应属于专家辅助人，而非专家证人，否则就面临着违反证人证言的法律规定，我国证人仅指因其亲历案件以其自身感知作证的人，不包括以其专业知识形成推论作证的专家。将专家意见视为证人证言并不符合我国大陆法系的传统。考察一些法院对专家意见的利用方式，亦符合专家辅助人制度的特点，均是当事人各自聘请专家，提出专家意见，专家可出庭接受询问和进行质询。 m专家辅助人制度在我国知识产权诉讼中的适用必将愈加广泛，但相应法律规范略显简单，还需完善。

“专家陪审员”制度在我国某些法院运行良好，2006年，D市中级人民法院民事审判三庭共受理各类案件373件，审结270件。其中受理知识产权案件314件，审结242件，其中专家陪审员参与审理的占90%以上。实行专家陪审制度以后，审判质量和审判效率都有所提高，当事人对法院裁判的认可度更高。近5年来只有一件知识产权案件上报审判委员会讨论。 n但2005年实施的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）为专家陪审员制度的适用设置了障碍，该《决定》第14条第2款规定，中、高级人民法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。但基层人民法院的人民陪审员很少是技术专家，随机抽取更不能保证抽到的陪审员恰好是案件相关领域的技术专家。不过，2015年4月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》（以下简称《改革试点决定》）为专家陪审员制度的发展破除了障碍，提供了契机。《改革试点决定》明确说明调整适用《决定》第14条第2款，同时对人民陪审员的参审职权做出了新的规定，人民陪审员在案件评议过程中，独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题发表意见。这些变化更符合专家参审查明技术问题事实的功能。但人民陪审员的随机抽取机制在利用专家陪审员专业知识查明技术问题事实时应有所变化。专家仅为某一特定行业的专家，即使设立专家库随机抽取的皆是专家，也不能确保这些专家属于案件所涉技术的专家。此外，专家陪审员并非司法民主的产物，是法官知识不足的弥补，是法官的延伸，其对技术事实的查明、裁断不应只有结论，而应遵守法官裁判的义务，说明裁判的依据和理由。或许，专家陪审员用技术裁判官一词表述更为恰当。

（二）我国知识产权诉讼技术查明机制的完善

知识产权诉讼中技术问题的多样性、新颖性、争议性、假设性等特点决定了知识产权诉讼中技术查明机制的多元化，各地法院司法改革亦形成了多元化的技术查明机制。但多元化并不意味着随意化和无规范化。整合我国目前多元化的技术查明机制，应建立以专家辅助人为主，专家裁判官、鉴定制度、公知资讯听证制度为辅的技术查明机制，将专家顾问制度融入专家辅助人制度。

技术查明机制以专家辅助人制度为主源于其启动条件的简易性，查明过程公开性、对抗性，查明结果的公信性、易接受性，这些特点决定了专家辅助人制度具有更广阔的适用空间。未来《民事诉讼法》完善时，可规定在知识产权诉讼出现技术问题、超出当事人理解能力时，当事人即可聘请专家辅助人。专家辅助人是当事人的助手，帮助其参与诉讼，正如当事人有权聘请律师帮助其实施诉讼行为。专家辅助人制度在技术查明过程中具有公开性和对抗性，有助于技术问题的事实查明。专家辅助人在诉讼中通过提供专家意见和出庭接受询问、质询，使其对专业技术问题的分析、判断公开化，各方可平等参与查明过程，形成查明过程的对抗，指出对方专家技术分析的疏漏、错误，承认对方专家的意见，使技术查明过程清楚明了，查明结果令人信服。专家辅助人制度中当事人自己选择代表自己的专家，如果专家在技术分析中失利，当事人承担自己任人不当的后果，符合私法的自己责任原则，当事人易于接受裁判的结果。但专家辅助人制度不是万能的，仍需要鉴定制度、专家裁判官或者专家顾问制度予以补充。

专家裁判官制度，是法院聘请专家参与案件审理，专家直接依据自己的专业知识对技术事实进行裁判，法官依赖该裁判形成法律适用。该制度在法官即使存在专家辅助人解释技术问题仍不能理解案件事实时，由技术裁判官直接就技术问题做出判断，将法官从技术问题中解救出来。未来《民事诉讼法》的完善可以在人民陪审制度之外设置专家裁判官制度，规定专家选任办法，专家裁判官的裁判权运行方式和责任范围等问题，保障专家裁判官发挥裁判技术事实的功能。该制度要求专家裁判官具有非常高的技术认知水平和较高的道德水平，通过对专家资格准入门槛的设置来保障专家裁判的正确性。同时，当事人为完成其举证责任，仍可聘请专家辅助人，由专家辅助人代其向专家裁判官质证。

鉴定制度是大陆法系技术查明机制的传统手段，其优势和不足皆有大量文献予以论证，限于篇幅，本文不予详述。唯有肯定，鉴定制度始终都是技术查明机制中的一种。

公知资讯听证制度是指法院在自行查明技术事实时，如需要以公开发表的资讯为证据，应将该公知资讯预先告知当事人，给予当事人合理期限，查明后在指定期日接受当事人意见，据此形成是否采信该公知资讯的判断。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案 o中法院和当事人都引用大量公开发表的资讯报道以查明技术问题。从裁判文书中看，裁判理由中法院采用的资讯报道与当事人在诉讼中提到的并不一致，由此可知，这些资讯报道是法官自行查明的，这违反了禁止突袭裁判、辩论原则、公开原则的基本诉讼法理。公知资讯并不属于科学常识，科学常识的公理性已被承认，公知资讯的真伪有待验证，直接作为裁判证据或者依据实为不妥。未来民事诉讼法应建立公知资讯听证制度，公示法院查明的公知资讯，接受当事人质证，方能更好地辩明真伪，形成有理有据的裁判，亦符合现代诉讼法理的发展。

将专家顾问制度融入专家辅助人制度，应使专家顾问成为法官的专家辅助人，适用专家辅助人统一的规范。专家顾问制度不应单独存在是由审判公开、庭审中心主义、辩论原则和禁止突袭裁判等诉讼法原理所决定的。上述原理要求法院在审判过程中应在庭审时公开裁判的事实理由，公开质证，不能以没有出现在庭审中的、未经质证的证据裁判案件。专家顾问融入专家辅助人制度，成为法官的专家辅助人则有利于防止仅当事人有专家辅助人制度使法官陷入“专家之战”的泥沼。未来民事诉讼法可规定专家顾问作为法官的辅助人，基于中立地位向法官提供专家意见，专家意见向当事人公开，专家出庭接受当事人质询，与当事人共同辩明技术事实。专家顾问转变为法官的专家辅助人兼具专家顾问和专家辅助人制度的优点，避免了专家顾问的不足，必将成为知识产权诉讼技术查明机制的有益补充。

结 语

知识产权诉讼中的技术问题复杂多样，单一的技术查明方式不足以满足知识产权诉讼的需要，多元化的技术查明机制是大势所趋。专家辅助人制度、鉴定制度、专家裁判官制度，公知资讯听证制度是目前技术查明机制的有效组成。法院应根据案件情况，与当事人协调，选择组合有效的技术查明方式，实现技术事实的有效查明。未来亦可能发展出新的技术查明方式，法院应持开放的态度，接纳符合正当程序的技术查明方式。

a BLACK'S LAW DICTIONARY(8th ed. 2004)，第595页。

b同注释a，第1633页。

c［美］华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社2004年版，第426页。

d同注释c，第450、451页。

e［德］汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第264页。

f 同注释e。

g汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》，载《证据科学》2010年第1期，第28页。

h《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条、第123条。

i《最高人民法院关于聘请技术专家担任陪审员审理专利案件的复函》，法［经］函［1991］64号。

j（2013）民三终字第4号。

k《最高人民法院关于聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定》，法［2010］174号。

l最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2014年）》。

m宋健：《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》，载《知识产权》2013年第4期，第25- 34页。

n刘晴辉：《关于专家在民事诉讼中地位的思考——以专家陪审模式为视角》，载《社会科学研究》2009年第1期，第70页。

o 同注释j。