“法治反腐”视域下纪检监察与刑事司法之衔接

“法治反腐”视域下纪检监察与刑事司法之衔接

谢登科

(吉林大学 法学院, 长春 130012)

[摘要]“法治中国”建设要求将反腐治理纳入法治轨道。“法治反腐”模式下党纪与法律的“二元反腐败治理结构”要求纪检监察与刑事司法有效衔接。这种衔接首先要求党内反腐规章与国家刑事法律的衔接与协调，其次要求案件移送机制的有效衔接。对于纪检监察部门移送的案件，检察院需遵循法定程序和标准独立地做出是否立案侦查的决定。纪检监察部门在查办腐败案件中收集的证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用，但需要具有相应证据能力和证明力。

[关键词]法治反腐；证据转化；双规；讯问；案件移送

[中图分类号]D90[文献标志码]A

[收稿日期]2015-08-10

[基金项目]黑龙江大学青年科学

[作者简介]李涵(1982-)，女，黑龙江哈尔滨人，讲师，博士研究生，从事文化社会学和社会工作实务研究。

“法治中国”建设要求将反腐败治理纳入法治建设轨道，推进和健全反腐败立法，完善惩治和预防腐败体系，依法惩治腐败分子，实现“运动反腐”向“法治反腐”的模式转换。在我国现行反腐败制度体系之下，党员干部的贪污贿赂、侵权渎职等腐败犯罪行为，既触犯党内规章，也违反刑事法律。党纪与法律的“二元反腐败治理结构”决定了党员干部的腐败犯罪行为会受纪检监察部门和刑事司法机关的双重处理，由此产生纪检监察与刑事司法在反腐败治理中如何有效衔接问题。

一、党内规章与刑事法律的衔接：以“双规”与讯问为视角

党内反腐规章与国家刑事法律的衔接与协调是纪检监察与刑事司法有效衔接的制度基础。“法治反腐”与“运动反腐”的本质区别在于是否按规则来治理腐败。“法治反腐”要求按既定规则来治理腐败问题。而“运动反腐”则不是按照既定规则治理腐败，从而无法保障反腐的持续性、平等性和公正性。规则的内在合理性和统一适用性，保障了“法治反腐”的持续性、公平性、可预见性和权威性。不过，由于职能定位的区别，纪检监察与司法机关在处理腐败犯罪案件时分别适用不同规则：前者主要适用党内规章，而后者则需要以法律为准绳。党纪与法律的“二元反腐败治理结构”决定了纪检监察部门处理的部分腐败案件最终需要移送司法机关处理。适用规则的不同，可能会造成处理结果的相互矛盾、冲突。因此，有必要实现党内反腐规章与国家刑事法律的有效衔接与协调。下面将以纪检监察中的“双规”“双指”与刑事诉讼程序中的讯问犯罪嫌疑人、被告人为视角，分析党内反腐规章与国家刑事法律的衔接问题。

“双规”“双指”是纪检监察部门责令有违反党内规章、行政纪律嫌疑的党员、干部在指定或者规定时间、地点就调查事项所涉及的问题做出解释和说明。“双规”是纪检监察部门反腐中最常适用的调查措施，它在本质上是为查明案件事实而对被调查对象采取的人身强制措施，其在一定程度上限制了被调查对象人身自由[1]。既然是限制人身自由，就应给予其正当程序的基本保障。但遗憾的是，无论是党内规章，还是行政监察法规，均在“双规”“双指”制度中缺乏相应的程序性保障措施，无法充分保障被调查对象正当程序权利。而与此形成鲜明对比的是，我国2012年《刑事诉讼法》明确将“尊重和保障人权”规定为立法目的之一。为贯彻“尊重和保障人权”原则，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利，2012年《刑事诉讼法》从讯问人员及人数、时间、地点、方法、同步录音录像、讯问笔录制作、程序性制裁措施 (非法证据排除)等方面，较为全面地规定了讯问中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施[2]。“法治反腐”要求按既定规则治理腐败问题。但是，法治不仅是有法之治，更是善法良治，它要求法律规则具有内在的合理性和公平性。法治所要求的正当程序保障应遵循比例原则，即对某人合法权益的剥夺越严厉，其所要求的正当程序保障就应当越充分。“双规”作为一种限制或者剥夺党员干部人身自由的强制性措施，其强制程度可能并不亚于讯问，在某些方面甚至还有可能远胜于讯问，比如“双规”中限制被调查对象人身自由的时间远长于讯问，但其程序性保障措施却远不及讯问。“双规”与讯问的程序性保障显然不符合比例原则，无法做到有效衔接，这会阻碍司法程序中对腐败犯罪案件的处理。

当然，“双规”与讯问不衔接，并不意味着在现阶段“法治反腐”的背景下就能够立即废止“双规”制度。相对于普通刑事案件，腐败犯罪案件具有无被害人、无物理意义上的犯罪现场、缺乏目击证人等客观证据、犯罪嫌疑人反侦查能力较强等特征，口供在反腐案件查处中具有举足轻重的意义，在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人程序性保障越来越充分，通过讯问等正式侦查手段很难获取供述，而“双规”作为非正式程序调查措施弥补了现有刑事诉讼中自侦案件侦查力度的不足[3]。由于“双规”在我国现阶段“法治反腐”中的不可替代性，立即取消“双规”并不可取，合理的方案是完善“双规”制度，实现“双规”与刑事诉讼中讯问等制度的有效衔接。因此，有必要完善“双规”“双指”的程序性保障措施，使其契合法治的合理性和公平性要求。具体内容如下：1.调查时纪检监察人员不得少于二人，并出示相关证明文件；2.调查前应当告知被调查人享有的各项权利；3.调查持续的时间不得超过十二小时，不得采取连续调查的方式变相羁押被调查人；4.保障被调查人的饮食和必要休息时间；5.禁止采取暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法进行调查；6.调查中应制作调查笔录，调查笔录应提交被调查对象核对，经确认无误后签名；7.调查过程中应全程同步录音录像。

二、纪检监察向刑事司法的案件移送

我国党纪和法律的“二元反腐治理结构”决定了轻微腐败行为由纪检监察主导调查处理，严重腐败行为由司法机关主导处理。实践中，很多腐败案件的查处由纪检监察部门牵头，若发现涉嫌犯罪则移送司法机关依法处理。在刑事诉讼程序中，对于党员干部的腐败犯罪案件主要由检察机关管辖。这就涉及纪检监察部门将腐败犯罪案件移送检察机关的问题。在我国现行体制下，纪检在查办党员干部腐败案件的承担着“组织协调”职能，对于纪检监察部门移送的案件，检察院是否必然立案、提起公诉？在“依法治国”的背景下，司法机关在对刑事案件的处理中居于中心地位，它应当严格按照法定程序和标准决定是否立案、起诉、定罪量刑。因此，对于纪检监察部门移送的腐败犯罪案件，检察机关不必然予以立案。

在检察院内部，对于纪检监察部门移送的案件需遵循“受理→审查→登记→初查→立案”的程序。在受理环节需要对案件进行审查，主要予以形式审查、程序审查，由检察院举报中心审查以下内容：1.案件是否属于本院管辖；2.案卷材料是否齐备、规范；3.移送的物品与移送清单是否相符。对于符合受理条件的，应当及时登记，并将案件移送侦查部门。侦查部门认为有犯罪事实、需要初查的，经检察长或者检察委员会决定，可以对案件进行初查。我国公诉案件的立案标准是“有犯罪事实，需要追究刑事责任”。在实践中，侦查部门很难根据所获取的案件线索确切判断其是否符合立案标准。如果现有线索未达到立案标准，基于不能放任犯罪的客观公正职责，必然需检察机关收集相应证据材料以符合立案标准的要求，因此，针对案件线索所指向的事实或者个人采取初步调查措施有其必要性[4]。在初查中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定等初步调查行为，但不得对初查对象的人身或者财产采取强制措施，也不得采取技术性侦查措施。对于纪检监察部门移送的案件，检察院需要遵循法定的审查或者初查程序独立做出是否立案的决定，这才是“法治反腐”的应有之义。当然，纪检监察部门移送的案件具有其特殊性。此类案件在立案时就有明确、具体的犯罪嫌疑人，初查或者侦查对象明确。由于案件经过纪检监察部门的先行调查，犯罪事实和犯罪嫌疑人在一定程度上是明确的，检察院立案后的侦查工作，主要不是排查犯罪嫌疑人，而是重点在于依照法定程序发现和收集证据，认定犯罪事实。

从实践来看，纪检监察部门向检察机关移送腐败犯罪案件时，主要存在两个问题：第一，将不属于犯罪的案件移送检察院，要求检察院立案、侦查、起诉，要求法院定罪量刑；第二，“该送不送”的问题，即对应当移送检察院立案、侦查、起诉的腐败犯罪案件，不向检察院移送。第一种情况通常发生于某些领导干部利用纪检监察部门排除异己。此时，检察院应当遵循《宪法》和《刑事诉讼法》“依照法律规定独立检察权”的规定，正确处理“党的领导”和“检察独立”之间的关系，正确处理“党的领导”与“依法治国”之间的关系。“党的领导”应当是党的政策方针领导，而不是包办、代替、指导司法机关对具体个案的处理；“党的意志”是通过法定程序上升为法律、法规及相关政策的国家意志，而不是某些领导的个人意志。因此，检察机关在对涉嫌犯罪的腐败案件决定是否立案时，应当严格遵循法定程序和标准，排除其他单位或者领导的干涉，对不构成犯罪的腐败案件做出不立案决定。对于立案后发现不构成犯罪的，应做出不起诉决定。在第二种情况下，纪检监察部门可能基于某些法律之外因素的考量，将本应移送的案件有意决定不移送检察院立案侦查，以纪律处分或者行政处分替代刑事处罚。无论出于故意偏袒，还是出于爱护、保护党员干部，对于该移送的案件拒绝移送，都会损害法律的平等性和司法的权威性，从而影响党的执政根基和社会长治久安。因此，只要党员干部的腐败行为构成犯罪，纪检监察部门就应当将案件移送检察院立案侦查。即便对构成犯罪的腐败分子不需要追究刑事责任，也应当由检察院做出不起诉决定。纪检监察部门无权对涉罪的腐败分子决定是否追诉，更不能对涉罪的腐败案件拒绝移送，否则就构成对司法机关检察权、审判权的非法侵犯。由于存在后续的审查起诉、审判等诉讼阶段，对于第一种情形的治理相对容易。对于“该送不送”问题，刑事诉讼程序上则缺乏相应的后续制约措施，对于该问题的防范和治理可能更为困难和棘手。在诉讼程序之外，可以完善相应的配套机制来防范和治理该问题。可以通过建立线索通报、提前介入、强化监督等方式来治理“该送不送”问题。纪检监察部门对于查处的腐败案件，应向检察院通报相关信息和材料。检察院认为涉嫌犯罪的，可以在纪检监察部门案件处理完毕之前请求参与调查。在纪检监察部门处理完毕后，对涉嫌犯罪的腐败案件，可以请求纪检监察部门移送检察院立案侦查。对于该移送而不移送的，可以根据宪法和刑事诉讼法赋予的法律监督权，向纪检监察部门及其上级机关提出检察建议。实践中，有些检察院在查办腐败犯罪案件时往往等到纪检监察部门调查结束后才决定立案侦查[5]。这种反腐败治理模式有其合理性，能够避免纪检监察与司法机关认定事实、处理结果的相互矛盾，但是，将纪检监察部门的调查处理作为检察院自侦案件立案侦查的前置条件，显然有悖于法律的规定。检察院对于腐败犯罪自侦案件的处理，应当严格遵守“有犯罪事实，需要追究刑事责任”的立案标准，只要符合该标准，就应当予以立案，而无须等待纪检监察部门调查处理完毕。由于司法机关在追诉犯罪、定罪量刑中居以中心地位，一旦检察院启动立案侦查程序，纪检监察部门就应当积极配合其侦查、起诉、法律监督等工作，将相关案卷和证据材料移送检察院。

三、纪检监察证据向刑事诉讼证据的转化

纪检监察部门在查办腐败案件过程中收集的证据材料移送司法机关之后，司法机关是否可以在刑事诉讼程序中将其作为认定案件事实的依据，即纪检监察证据能否转化为刑事诉讼证据，是纪检监察与刑事司法衔接机制的重要内容之一。《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条为纪检监察证据转化为刑事诉讼证据提供了法律依据，但该条款在适用中主要存在以下问题：

(一)纪检监察部门是否属于行政机关。由于第52条第2款将行政证据转化限于“行政机关”收集的证据材料，如果纪检监察部门不属于行政机关，则其收集的证据材料显然不能作为刑事诉讼中的证据使用。监察机关是国家和地方各级政府行使监察职能的机关，其属于行政机关，自然没有任何异议。但是，纪检部门是维护和执行党的纪律的专门机关，它是否属于“行政机关”，则值得探讨。若按照严格的文义解释，纪检部门显然不属于行政机关，其收集的证据材料不属于行政机关办理案件中收集的证据材料。不过，来自最高人民检察院的权威观点认为：“检察机关直接立案受理的案件确实与纪检部门联系密切，但通过内部文件的方式加以规范，也不会影响自侦案件的正常查办。审查起诉部门受理的案件，并不限于纪检部门，还涉及多个具有行政执法权的机关和单位。”[6]该观点明确将纪检部门列为行政机关，这比较符合我国刑事司法的实践现状。在实践中，纪委与监察机关实行“合署办公”。在“合署办公”模式之下，纪检部门与监察部门本身不分彼此，纪检部门收集的证据就等同于监察部门收集的证据，可以统称为“纪检监察证据”。因此，纪检监察部门在查办党员干部腐败案件中收集的证据材料属于“行政机关行政执法和查办案件中收集的证据材料”。

(二)纪检监察证据转化的范围。纪检监察部门在查办党员干部腐败案件中收集的证据材料可能很多，其收集的证据材料是否全部都可以作为刑事诉讼中的证据使用。从第52条第2款的规定来看，它明确了行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”，可以作为刑事诉讼中的证据使用。行政证据转化范围的确定在此处涉及对“等”字的理解。通常而言，对于“等”有“等内等”和“等外等”两种理解，这里的“等”是“等内等”，是对前文列举后煞尾，还是“等外等”，是对证据材料列举未尽，立法者的观点认为：行政证据材料的转化范围仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，而不包括证人证言、被害人陈述等言词证据[7]。该观点采取了“等内等”的理解，这主要是考虑到实物证据客观性较强，将其作为刑事诉讼中的证据而无须重新收集，有利于查明案件事实。如果要求侦查机关对实物证据重新收集，既会增加侦查机关负担，而且很多实物证据也无法重新收集，从而导致查明案件事实的困难，不利打击犯罪分子、维护社会秩序。言词证据主观性较强，容易发生变化，而且行政机关收集言词证据的程序保障不如侦查机关充分，如果允许言词证据直接转化为刑事诉讼证据，则难以保障言词证据的真实性，也不利于人权保障。因此，纪检监察部门收集的物证、书证等实物证据，可以转为刑事诉讼证据，而对于当事人陈述、证人证言等言词证据，则不能直接转化，需要由检察院侦查部门严格按照刑事诉讼法规定的讯问、询问程序重新收集。

(三)纪检监察证据转化的程序和审查标准。“证据裁判原则”所要求作为定案依据的证据，需具有相应证据能力和证明力。纪检监察证据只有具备证据能力和证明力，才能转化为刑事诉讼中的定案依据。纪检监察与刑事司法中证明对象的重叠性决定了纪检监察证据向刑事诉讼证据转化的可能性，但能否作为定案依据，需经法定程序查证。《刑事诉讼法》第52条第2款仅规定行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中“可以作为证据使用”，并未明确是否需要经过审查。“可以作为证据使用”仅仅意味着这些证据材料具有进入刑事诉讼的资格，无须再次履行证据收集程序。但这仅是转化为刑事证据的必要条件而不是充分条件，其能否作为定案的依据，还需要司法机关予以审查。审查程序是行政证据转化为定案依据的必经条件，这在“两高”的司法解释中都予以明确规定。比如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条规定，行政机关收集的证据材料“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。这里就明确规定了行政执法证据转化为定案依据时必须经法庭查证属实。关于审查的标准，此处仅要求“收集程序符合有关法律、行政法规”，而没有要求符合刑事诉讼法中相关证据的收集程序。这主要是考虑到，行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知道所涉及案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定[8]。但是，该观点疏略了行政法规、党内规章与刑事法律之间的关系。一般而言，行政法规禁止采取限制或者剥夺人身自由的方式收集证据，对于采取任意性调查方式收集的证据材料，可以在刑事诉讼中直接使用。但是，若采取强制性方式收集证据，则要求遵循正当程序的底线要求。这要求纪检监察部门在调查中不得违背程序正义的底线要求，否则就存在侵犯党员干部基本人权之虞，所获证据材料因丧失证据能力而被排除在诉讼程序之外。因此，司法机关对于纪检监察部门移送的证据材料并非全盘接受，而须遵循程序正义的要求予以司法审查。

[参考文献]

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[7]郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京：新华出版社，2012：119-120.

[8]江必新.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013：49-50.

〔责任编辑：张毫〕

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