民事调解检察监督研究

●刘　辉/文

民事调解检察监督研究

●刘辉*国家检察官学院教授、法学博士［102206］/文

调解监督是2012年《民事诉讼法》修改新增内容，虽然在此之前进行过多年的试点，但检法两家一直存在分歧。2012年8月31日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》表决通过，在第208条明确规定了检察机关对调解书的监督。修法平息了是否可以监督调解的争议，但如何进行监督的疑问随之而来。

新《民事诉讼法》实施已有两年，实务部门对于监督范围的理解还存在认识上的差异，各地检察机关开展调解监督的情况也极不平衡，调解监督数量并未出现预期的增长，一些地方甚至远低于试点时期办案量。目前，对实务部门而言，考评的压力依然很大。虽然高检院已取消了全国性的考评工作，但各省的考评工作仍在开展。办案数量仍然是各院考评时的重要“筹码”，否则难以在缺乏数量的基础上奢谈质量的综合评价。民事检察工作长期存在“倒三角”格局，对于基层院而言，并没有因为新赋予的监督职能出现案件数量井喷，甚至出现了连续两年的下滑。那么，一审生效裁判的监督被严格限制后，理论上讲，调解监督可以与执行监督、审判人员违法行为监督成为基层院的业务增长点，但前提条件是对调解监督对象、事由和方式的准确把握。下面围绕民事调解检察监督谈四个方面的问题：一是修法背景；二是监督对象；三是监督事由；四是监督方式。

一、修法背景

讨论修法背景，目的在于从文义解释、体系解释和历史解释等多方面，理解调解监督相关规范的含义，以利于规范实践工作。

修法前，一些地方检察机关开展了调解监督的试点工作，最高人民法院在1999年1月26日对黑龙江、河南两省高级人民法院相关请示的批复中认为，“《中华人民共和国民事诉讼法》第185条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”检察机关则普遍认为，检察机关是国家的法律监督机关，调解是具有审判性质的行为，而并不仅是当事人对权利的自由处分，调解书又具有与判决书同样的强制力，在强势调解的态势下有必要加强对诉讼调解的检察监督。调研数据显示，2004年－2008年全国检察机关共办理调解监督案件2643件，数量呈逐年上升趋势。监督方式包括：抗诉、提出检察建议、改进工作建议和查办职务违法犯罪等。试点为调解监督入法积累了实务经验。除了试点经验，调解监督成为2012年修法的内容，主要有三个方面的原因：一是遏制虚假诉讼的需要；二是法院强势调解的态势；三是混合式调解的弊端。有效的外部监督有利于避免调解中法官的强制超出必要限度，在法官诉讼指挥与当事人处分两种意志中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的“纯度”，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。

实务操作中，应准确理解把握与调解监督相关的规范：其一，司改文件中的规定，即2011年两高《关于对民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见(试行)》第六条和第七条的相关内容，即“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。”关于调解监督的范围，虽然在司改文件会签草案中，有“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔

偿调解违反自愿原则，或者违反法律、法规规定，损害国家利益、集体利益、社会公共利益或者他人合法利益的，应当提出抗诉”的动议，但并没有获得通过。其二，《民事诉讼法》第208条的规定。其三，2013年《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《监督规则》）第77条和第99条的规定。

从修法后调解监督实际办案数量分析，第一，调解监督从全国范围看，发展不平衡，相当数量的检察机关尚未开展调解监督工作。第二，在同省范围内，各地市的办案数量也极不平衡。第三，同一地区不同年份调解监督数量的变化较为明显，有的年份办案数较高，有的年份则为零。第四，一些地方试点时期办案数量明显高于法律修订后。这四个特征的共同点是波动性或不稳定性。形成办案数量特征的原因有如下四个方面:首先，对监督事由的理解不同。一些实务部门人员认为，调解监督事由过于狭窄，经手案件中从未出现过损害国家利益或社会公益的情形，所以，尚未办理过调解监督案件，或者说至少不能与判决、裁定监督一样，成为常态性工作。在办理案件较多的地区座谈时，我们则发现，办案部门对调解监督事由掌握相对较为灵活和宽泛。其次，检察机关内设机构不同。不同地区检察机关民事检察部门的内部职能设计不同，通常分为三类情况:一是所有民事行政检察职能合设；二是民事、行政检察机构二分；三是民事、行政和执行机构三分。特殊情况是以对生效判决、裁定监督和新兴民事行政检察业务为机构划分标准，所谓新兴业务包括调解监督、执行监督、行政监督和督促起诉等，这就意味着调解监督不会因淹没于常规的生效判决、裁定监督而被忽视，相反，由于调解监督是明确的部门职责而受到重视，并且更便于调解监督专项活动以及专题培训的开展，这在相当程度上促进了调解监督办案数量的增长。再次，调解监督事由在各时期规范内容不同。调解监督在试点时期由于缺乏法律明确规定，监督事由较为宽泛，而2012年《民事诉讼法》修订后，调解监督的事由大为限缩，造成一些地方修法后办案数量比试点时期大幅减少。最后，窝案、串案是造成一些地区办案数量急剧变化的主要原因。由于法院对一些当事人人数较多的调解案件，没有采用代表人诉讼的方式，而是单独立案，合并审理、调解，所以出现同一具体事由下数量众多的违法调解案件。

二、监督对象

调解监督是否只限于调解书？通过调研发现，调解监督的实际对象包括了：生效调解书、生效调解笔录、确认调解协议案件和审判人员的调解行为。

首先，混合式调解模式决定了调解监督对象的复杂性。我国民事诉讼中，诉讼调解与审判为混合式构造，审判者与调解者、审判程序与调解程序合而为一。因此，从民事监督的角度时常难以进行审判者与调解者、审判程序与调解程序的区分，且区分的必要性不强。因为，2012年《民事诉讼法》修订拓宽了民事检察监督的范围，检察权对审判权从原来的结果监督拓展为结果和过程的全程式监督，如《民事诉讼法》第208第三款规定:“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”因此，调解监督的对象也应当是立体全方位的，既包括对静态调解结果的监督，也包括动态、过程性的调解程序和诉讼调解者（同时也是审判者）的行为监督。

其次，就静态的调解结果而言，也并不限于生效调解书。根据《民事诉讼法》第98条（原第90条）的规定:“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书:（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条将上述第四项做了扩张性解释，即不需要与前三项属于同类情形，只要当事人同意，各方在调解协议上签名或者盖章后，调解笔录或附卷的调解协议即发生与送达后调解书同等的法律效力，这种效力不受当事人事后拒收调解书的影响。这实际上意味着，符合法定形式要求的调解笔录和附卷的调解协议也与生效调解书一样属于调解监督的对象。

最后，确认诉讼外调解协议具有司法效力的裁定也属于调解监督的对象。实践中，当事人除可能利用虚假诉讼转移财产、逃避债务外，也会利用非诉纠纷解决方式，如仲裁、非诉调解，然后，再利用《民事诉讼法》修

订中新增的确认调解案件程序，将非诉调解转化为诉讼调解。另外，也有法院为分流案件，将诉讼外调解组织附设于法院，通过委托调解化解纠纷后，再通过裁定予以司法确认。故此，从构建调解监督的立体化模式考虑，此类司法确认裁定也是调解监督对象之一。

三、监督事由

监督事由是检察机关可以对法院民事调解进行监督的各种法定情形。关于监督事由，集中的疑问有三点：一是国家利益和社会公共利益“两益”的界定。二是违反自愿合法原则是否属于监督范围。三是损害第三人利益的调解案件是不是检察监督的范围。

第一，关于国家利益和社会公共利益。《民事诉讼法》第208条新增的民事检察监督范围具体表述分别为:“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”和“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议”，即所谓的“两益”原则。《监督规则》也没有对“两益”做出进一步的司法解释。实务部门普遍反映对“两益”的外延难以做出准确界定，以损害“两益”为监督事由的案件数量不多，现有案件中比较典型的有以下两类:一是调解造成国家财政资金损失。例如，2012年底，甲省O市开展监督党政机关执行法院生效裁判专项工作，A县检察院在审查以某镇政府为被执行人的系列案件中，发现该镇政府因16年前兴办乡镇企业遗留的债务，新近被众多当事人起诉至法院，要求偿还欠款，且案件疑点颇多。通过检察机关调查，原告都没有到庭参加诉讼，仅有诉讼代理人参与诉讼，涉案当事人281人中134名当事人身份与实际不符，甚至在户籍调查中发现，有些原告已死亡多年。为避免国家利益受损，A县检察院以调解损害国家利益为监督事由提请抗诉60件，发出再审检察建议83件、纠正违法检察建议41件，为国家挽回经济损失100多万元。二是调解造成国家税收、土地出让金损失以及扰乱土地管理秩序。例如，2012年7月，H省N市卧龙区检察院在参与清理整顿小产权房活动中，发现当地法院一派出法庭办理的三起民间借贷纠纷案件，存在违法调解、损害国家利益的嫌疑。检察机关调查发现，三名被告违反法律规定在属于集体所有的农村宅基地上建造房屋，原审法院对于该房屋是否合法、权属是否明晰未作调查的情况下，将违法房产直接抵偿给债权人，使“违法建筑”得到司法确认而合法化，严重违反了法院调解合法性的原则，直接造成国家相关税费流失，损害了国家利益。调查还发现，三起案件由同一审判人员办理，同一天立案，立案后仅隔一天，又在同一天做出三份调解书。审判人员根据调解书制作了执行裁定书，并向房管登记部门送达了协助执行通知书，使涉案的三处房产办理了过户登记手续。N市检察院向该市中级法院提出抗诉后，法院作出了再审决定。随后，检察机关到房管部门进一步了解情况，并深入农村走访调查，又查出四起小产权房存在虚假诉讼违法办理过户登记情况，并依法进行了纠正查处。

“两益”案件的难点在于国家利益和社会公共利益的界定，在两者难以界分的情况下，可强调对公共利益的论证说理。在我国《宪法》和《物权法》中，也是以“公共利益”来表述的。公共利益是指在特定社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足共同体中全体或大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的公共价值。在社会生活中，除却社会成员的私有财产和私人权利外，公共利益填充着社会成员之间的大量空白地带，不仅形成了社会成员联系的纽带，还是社会成员之间利益的缓冲地带。实务操作中，难点在于法律没有列举式规定下，检察机关如何通过个案的论理，证明检察权行使的正当性。

第二，关于自愿合法原则。《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”即所谓调解的自愿合法两原则。在诉讼调解过程中产生的强制可分为两类:一是法官对当事人的强制；二是当事人相互之间的强制。由于调解监督旨在监督审判权依法公正行使，所以，对自愿原则的监督应侧重于前者。合法原则理论上讲应当既包括内容合法，也包括程序合法。

从司法实务观察，2012年《民事诉讼法》修改前，由于法典中并没有关于调解监督的显性授权性规定，一些地方的检察机关尝试性地开展了对诉讼调解违反自愿合法原则的监督试点工作。2013年1月1日新《民事诉讼法》正式实施后，在第208条所规定的调解监督事由中并没有明确列出自愿合法两原则。然而，第201条却保留了原法规定的内容，即:“当事人对已经发

生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”这实际上造成了当事人依本条规定向法院申请再审未得到救济后，可能出现依据第209条向检察机关申请监督的情形，但检察机关却没有对应的监督事由授权。根据民事检察全方位监督的基础原理，第208条第三款检察机关对审判人员违法行为监督的法定授权，以及两原则监督试点经验的支撑，《监督规则》第99条第二项规定了对调解违反两原则的同级监督，即人民检察院发现同级人民法院调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，应当向同级人民法院提出检察建议。该条司法解释在违反合法原则方面与法典第201条表述一致，都体现为对调解内容违反法律的监督，对于程序违法和审判人员行为违法则规定于《监督规则》第99条的其他内容中。

第三，关于调解损害第三人合法权益。实践中，案外人以调解损害自身利益申请检察机关监督的案例并不鲜见。损害第三人合法权益并非法律授权的调解监督事由，司法实务中产生这种局面的原因可能有三个方面:一是《民事诉讼法》增加的第三人撤销之诉制度还存在功能认识上的分歧，一些操作问题尚需司法解释的进一步规范。二是当事人出于救济成本的考虑，如举证难度，更愿意向检察机关寻求救济，检察机关则可能由于延续了试点时期的做法，继续对此类案件进行了监督。

走出实践中遇到的损害第三人利益或虚假调解案件的监督困境，可以从两个方面考虑：一是一些地方的检察机关虽然也对客观上损害了第三人利益的案件进行了调解监督，但监督的角度却是存在程序违法或调查表明审判人员存在违法行为，而不是以损害第三人利益为监督事由。二是虚假调解案件，不仅因转移财产等损害债权人利益，还意味着将人民法院作为谋取不正当利益的工具，从而严重侵蚀司法权威和司法公信力。扰乱了正常的司法秩序，造成司法资源的浪费，大多会引起后期救济程序，如信访、申诉和控告等。因此，可以从损害“两益”的角度进行监督。

四、监督方式

调解监督的法定方式有：抗诉、再审检察建议、纠正违法检察建议和改正工作检察建议等。实务操作中，应注意把握监督事由与监督方式的对应关系，保障执法的规范性。

抗诉和再审检察建议没有适用情形的区分，但需以损害“两益”为适用前提。根据《民事诉讼法》第208条规定以及《监督规则》第77条、第86条的规定，以损害国家利益和社会公共利益为调解监督事由的，人民检察院依法向人民法院提出再审检察建议或者抗诉；地方各级人民检察院可以向同级人民法院提出再审检察建议，也可以提请上一级人民检察院抗诉。实务操作中，良好的监督效果来自于对受损害利益属于国家利益或社会公共利益进行充分论证，而不是以多数人利益、国有企业利益等为由进行模糊化处理，或简单做出结论。

纠正违法检察建议适用于违反“两原则”和其他程序违法情形。根据《监督规则》第99条规定，人民检察院发现同级人民法院民事审判程序中调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，以及存在第99条所列其他程序违法情形的，应当向同级人民法院提出检察建议，称为纠正违法检察建议或一般检察建议。采用一般建议是否要以《民事诉讼法》第209条为先行程序，需要区分不同情况进行处理：第209条的立法原意是对于法院生效裁判，当事人申请检察监督的，应先穷尽法院的救济渠道，避免出现多头申诉，以节约司法资源，提升司法效率和权威。结合第208条的规定通盘予以考虑，对于生效调解书违反自愿原则和调解协议内容违反法律规定的，当事人应先向法院提出再审申请，出现第209条规定情形的，才可以申请检察监督。但调解损害国家利益和社会公共利益的，因属于检察机关依职权监督的范围，所以，不以第209条为先行条件。对于第208条第三款审判人员违法行为的监督虽然也不以第209条为先行条件，但《监督规则》第33条，规定了人民法院自我纠错优先的原则，与第209条在规范原理上相一致。

改进工作检察建议则适用于类案监督的情形。另外，根据《监督规则》第113条的规定，民事检察部门在办理调解监督案件的过程中，除采用抗诉和各类检察建议等监督方式外，发现涉嫌犯罪行为的，应及时移送本院相关职能部门处理。