从刚果案*看《基本法》框架下的国家行为

梁美芬

从刚果案*看《基本法》框架下的国家行为

梁美芬**

中国自1997年7月1日起恢复对香港行使主权，实行一国两制，给予香港高度自治。然而，一直强调“高度自治”不等同于“绝对自治”，在主权及国防、外交等国家行为上，香港的法院并没有管辖权。但自香港回归以来，每当中央在香港行使《基本法》赋予的权力时，香港便会出现很多争议，那些争议反映香港仍然有很多人不了解《基本法》框架下的中央和地方关系。香港实行普通法，判例对人们理解《基本法》的落实十分重要。本文希望透过刚果案讨论《基本法》框架下的国家行为，从重大案例中体现中央在香港的主权角色，令人们更了解《基本法》的实施。

刚果案 《基本法》 国家行为 限制豁免权 绝对豁免权人大释法

一、案件概要

在20世纪80年代，一间名为Energoinvest DD （以下简称Energoinvest）投得当时称为扎伊尔的刚果民主共和国〔以下简称刚果（金）〕前身的水电工程合约。虽履行合约工程顺利，但在合约融资上刚果（金）及其所拥有的国有电力公司Société Nationale d’Electricité （以下简称SNd’E）却无力支付欠下Energoinvest的债务。1同注*。

根 据 该 融 资 合 约 所 载 的International Chamber of Commerce（以下简称ICC）条款，Energoinvest在法国巴黎及瑞士苏黎世两次提交仲裁。法国及瑞士均是《1958年承认及执行外国仲裁裁决纽约公约》（以下简称《纽约公约》）的签署国（《纽约公约》也适用于香港）。刚果（金）及SNd’E亦有签署同意按照1998年版《国际商会调解与仲裁规则》进行仲裁，而该规则订明每项裁决对当事人均有约束力。通过将争议提交、根据此等规则仲裁，各当事人承诺毫无迟延地履行裁决，并且在作出裁决后，各当事人放弃作其他途径追索的权利。2同上。

法国及瑞士两次裁决均于2003年4月30日发布，在裁决中刚果（金）代表缺席而SNd’E均有代表出席，而两裁决均判Energoinvest获胜。两项裁决分别判定涉及金额为11,725,844.96美元（其中11,179,266.36美元按年利率9%计算、另546,578.60美元按5%计算），而另一判决则决定金额为18,430,555.47美元（其中18,073,746.94美元按年利率8.75%计算、另356,808.53美元按5%计算），刚果（金）及SNd’E均无对两裁决表示异议。3同上，第13段。

在仲裁裁决生效后，Energoinvest将有关债权本金连利息售予一根据美国于特拉华（Delaware）州法律注册、由纽约公司管理，以在新兴市场投资包括收购及追讨欠债为业务的FG Hemisphere Associates LLC（以下简称FG），Energoinvest亦将此债权转售通知刚果（金）及SNd’E。4同上，第14段。

然而刚果（金）及SNd’E均无向FG自愿还款，FG只能在比利时、百慕达及南非以强制执行讨回3,336,757.75美元。在FG的2010年11月8日的书面论据中，指出截至该年11月1日，刚果（金）对其欠债为125,924,407.72美元，而且利息正以每日约30,000.00美元速度积累。

与此同时，2008年4月22日，中国中铁股份有限公司作为母公司（以下简称中铁母公司）及其三间子公司中国中铁（香港）有限公司、中国中铁资源开发股份有限公司和中国中铁华刚矿业股份有限公司（法庭合称为“中铁附属公司”），和另一所中国内地公司中国水利水电建设集团公司宣布与刚果（金）订立合作协议，一所刚果（金）国有采矿公司——La Generale des Carriers et des Mines （以下简称Gecamines）、G K Banika先生和包括上述中国公司的中国财团订立了一份联营协议，在符合若干先决条件后，中铁附属公司会支付2亿2千1百万美元给刚果（金），作为在刚果（金）一项采矿工程计划的部分“入门费”。5同上，第14—17段。

FG得悉此协议后，向香港高等法院申请禁制中铁附属公司以入门费方式向刚果（金）支付1亿4百万美元，亦禁制刚果（金）向中铁附属公司收取该笔款项，并要求以此“入门费”作偿还上述仲裁后刚果（金）未付予债权人的欠款。6同上，第19段。

二、绝对豁免权抑或限制豁免权

此案关键是，在上述情况下，香港的普通法是否承认刚果（金）符合“主权豁免”的原则，即法院无权审理有关政府以“主权身份”作出的行为，即享有司法豁免权。但根据普通法原则，政府作出的“商业性质的行为”（acta jure gestionis）则不会享有司法豁免权。本案考虑的问题是，刚果（金）会否因接受仲裁而放弃了其绝对的司法豁免权？7FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo and Others(CACV 373/2008 & CACV 43/2009)，第20段。

在1997年6月30日前，根据枢密院于Philippine Admiral v. Wallem Shipping （Hong Kong） Ltd的判决，诉讼对象若为自然人（actions in personam），国家豁免权是绝对的，但若诉讼对象为物（actions in rem）包括商业活动则不尽然。8同上，第49段。

在香港回归后英国不再是其宗主国，就国家主权行为的判决是否沿用回归前的规则，抑或根据《基本法》通过后第19条的规定是本案一争议焦点。9同上，第47段。

FG认为根据英国上诉法院Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of Nigeria及上议院 Playa Larga v. I Congreso Del Partido两案，坚持本案属商业活动，故刚果（金）不应享有绝对豁免。10同上，第50段。

在获悉该项于2008年4月22日香港交易所发出的通函后，FG向高等法院原诉法庭作出申请。大法官邵德炜（Saw J.）在2008年5月15日作出命令，给予FG：

（i） 以犹如判决的相同方式，强制执行针对刚果（金）该两项裁决的许可；

（ii） 在本司法管辖权范围外向刚果（金）送达原诉传票和有关命令的许可；及

（iii） 临时禁制令，禁制中铁附属公司以“入门费”方式向刚果（金）支付1亿4百万美元，亦禁制刚果（金）向中铁附属公司收取该笔款项。此项命令亦通知有关各方出席FG提出的申请，该申请要求公平地执行裁决并须委任接管人，以接收入门费用以清偿按该等裁决到期应付的款项。11Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC(FACV 5, 6 & 7/2010)，第19段。

三、国家行为抑或商业行为

次日，刚果（金）接收传票后要求搁置上述命令，并就司法管辖权提出异议，在申请修改命令过程里剔除刚果（金）及三间子公司外，中铁母公司成为第五被告人，律政司司长介入诉讼成为介入人。12同上，第20段。

芮安牟法官（Reyes J.）于同年12月12日作出判决，撤销邵德炜法官的命令、搁置替代送达令、撤销针对刚果（金）的原诉传票和命令FG支付诉讼费用。后来，芮安牟法官亦撤销针对中铁母公司和附属公司的原诉传票、搁置针对它们的禁制令和命令FG须支付诉讼费用。FG获得芮安牟法官批准暂缓执行命令，以等候它向上诉法庭提出上诉的结果。13同上，第21段。

芮安牟法官认为，入门费的法律责任的情况并不构成一项商业交易，因为当中并无惯常商业业务的正常特性。反之，该交易实乃两个主权国家之间的合作经营事业，亦因此属于绝对豁免权；他亦裁定刚果（金）接受仲裁不构成放弃国家豁免权。14同上，第24—27段。刚果（金）在原诉庭胜诉。FG上诉。

在上诉判决中，两位上诉法院的大法官包括司徒敬（Hon Stock VP.）和袁家宁裁定，根据普通法香港沿用限制性豁免原则。15同上，第28—31段。判FG上诉得直（法律术语，主要为香港法律诉讼程序所使用。基本含义为，“原审贩诉的诉讼当事人向上诉法庭提出上诉，上诉法庭认为原审有误而撤销原审判决，并改判上诉方胜诉。”）。只有少数法官杨振权法官则认为限制性豁免仍未取得国际习惯法的地位、香港须依循中国对国家豁免的处理方法，以及刚果（金）有权在香港享有绝对豁免权。16同上，第28—31段。

于是，刚果（金）上诉至终审法院。期间，全国人大常委会于2011年8月26日作出解释，说明中国在外交行为上沿用绝对豁免权原则，香港是中国的一部分，外交权全属中央，须适用绝对豁免权原则。全国人大常委会对此案作出解释后，终审法院随即判FG败诉，2012年1月6日终审法院并命令FG负担对方相关诉讼费用。17Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC(FACV 5, 6 & 7/2010).

四、案件分析

中国收回香港，实行一国两制，给予香港高度自治。然而，一直强调“高度自治”不等同于“绝对自治”，在主权及国防、外交等国家行为上，香港的法院并没有管辖权。但自香港回归以来，每当中央在香港行使《基本法》赋予的权力时，香港便会出现很多争议，那些争议反映香港仍然有很多人不了解《基本法》框架下的中央与地方关系。香港实行普通法，判例对人们理解《基本法》的落实十分重要。本文希望透过刚果案讨论《基本法》框架下的国家行为，从重大案例中体现中央在香港的主权角色，令人们更了解《基本法》的实施。

《基本法》第19条第3款规定：香港特别行政区法院对国防外交等国家行为无管辖权。香港终审法院享有对案件的终审权，但不享有对《基本法》的最终解释权。而香港法院的审判权，亦受案件类别的限制。若涉及国防外交等国家行为的案件，终审法院则完全没有审判权。即有关案件应怎么处理？遇上这类案件是否应直接交由中央政府处理？

（一）香港尊重国家行为

因为根据国际上的造法，涉及国防外交等国家行为，法院均没有管辖权。不论普通法或大陆法系，即法院不能受理。例如，牵涉战争或签订国际条约，都是清晰的国防及外交行为。

不过，当一些行为处于灰色地带，在普通法及中国法的看法则有差异。例如，美国法院对于外国政府带有商业性质的行为拒绝给予国家行为的司法豁免权。即对于国家元首或政府首长的商业行为，法院享有管辖权。美国奉行的被称为“限制性司法豁免权”18Republic of the Philippines v.Marcos(I)and Republic of the Philippines v.Marcos(II)862 F2d 1355(1988).。而中国方面则一直坚持任何与国防、外交等国家行为有关的行为均应享有司法豁免权，又称为“绝对司法豁免权”19罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第308—309页。。

《基本法》第19条第3款亦引申出另一问题，就是谁去决定一件事情属于国家行为？第19条第3款则规定：香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。即程序上，案件还是先交法院处理，由法院交予特首去核实有关事实问题。

在《基本法》框架下，香港特别行政区享有高度自治，中央则保存了涉及主权等国家行为的所有决定权。20《基本法》第13—15及第19条。

2011年的刚果案之所以触动全城是因为香港法院在审理刚果案时，对刚果案是否属于国家的行为出现重大分歧。若刚果案属《基本法》第19条第3款的国家行为范围，香港法院根本没有管辖权，即香港法院不应审理，亦不能审理。但香港终审法院五名大法官对此出现极大分歧，最后在激烈争议下以三比二通过向全国人大常委会提请释法的决定，成为首次由香港法院自愿提请全国人大常委会根据《基本法》第158条第3 款进行人大释法的经典案例。

（二）终审法院提请人大释法

刚果（金）、中铁母公司和附属公司以及律政司对此向终审法院提出上诉，21同上，第32段。在本案中，法官虽有考虑到仲裁法律的原则，例如包致金大法官引用Riccardo Luzzatto教授于International Commercial Arbitration and the Municipal Law of States一书所言，仲裁协议暗示放弃外交豁免权等，22同上，第156段。但各法官均更着眼于更基础的问题：香港法院是否应有权审议刚果（金）作为主权国在外交豁免权上的争议。23在这期间，中国外交部驻港公署曾三次发公开信，指出刚果案属外交问题。

陈兆恺、李义和梅师贤三位大法官构成大多数意见，他们提出三个主要问题：

（i）适用于香港特别行政区（“香港特区”）的国家豁免法律原则是甚么？尤其香港特区是否可以有效地依循与中华人民共和国（中国）所采纳的原则不一致的国家豁免原则？

（ii）在本案中，国家豁免是否已被放弃？

（iii）按照《基本法》条款第13、19（3）和158（3）条，如有需要，香港法院应采取什么步骤？24同注*，第182段。

三位大法官提出的《基本法》相关条文涉及香港高度自治问题中的例外部分。虽然中华人民共和国自1997年7月1日起恢复对香港行使主权后，香港特别行政区政府享有高度自治，但《基本法》第13条第1段指出：中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务……。25《基本法》第13条第1段。《基本法》第19条第3段亦指出：香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权……。26《基本法》第19条第3段。终审法院作为中国特別行政区的法院其实只可在《基本法》第19条及第158条之间作出决定，若根据第19条第3款，27《基本法》第19条第3款：香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。终审法院应把案子先交予行政长官，让行政长官发出证明有关案子的行为涉及国家行为，法院并沒有管辖权，则法院无权审理。因为外交行为肯定是国家行为，属中央政府管理事务。28《基本法》第158条第3段说明：“……香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释……”。

三位法官认为，既然刚果案关于管理和进行外交事务的条款，此范畴涉及香港特别行政区自治范围以外，属一直保留予中央人民政府的权力，而该等问题与《基本法》第13和19条的解释关于中央人民政府责任范围内管理的外交事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，故笔者同意三位法官根据第158条寻求人大解释的决定。29Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC(FACV 5,6&7/2010)，第181—183段。

而全国人大常委会于2011年8月26日作出的解释，主要是说明中国对外交行为的豁免权沿用绝对豁免权而非限制性豁免权；厘清了香港法院虽然在自治范围内，沿用的是普通法传统，但在国家行为问题上，仍要遵从中国的豁免权原则。

虽然包致金大法官认为此乃商业活动应判FG胜诉，30同上，第179段。而马天敏大法官亦认为毋须寻求人大释法，31同上，第523段。但在三比二比数下，终审法院根据《基本法》第158条第3款决定向全国人大常委会提请解释上述《基本法》条文，以解决此案争议。32同上，第533段。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》（2011年8月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）。另可参考全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞在人大常委会会议上“关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释（草案）》的说明”：第十一届全国人民代表大会常务委员会在2011年8月26日第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释》 （以下简称《人大释法》）如下：……一、依照《中华人民共和国宪法》第八十九条第（九）项的规定，……中央人民政府有权决定国家豁免规则或政策，并根据《基本法》第十三条第一款……决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。二、……根据《基本法》第十三条第一款和第十九条的规定，香港特别行政区，包括香港特别行政区法院，有责任适用或实施中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策，不得偏离上述规则或政策，也不得采取与上述规则或政策不同的规则。三、……决定国家豁免规则或政策是一种涉及外交的国家行为。基于上述，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十九条第三款规定的“国防、外交等国家行为”，包括中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为。四、关于香港特别行政区终审法院提请解释的第（4）个问题。……香港特别行政区作为中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府，必须执行中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。香港原有法律中有关国家豁免的规则必须符合上述规定才能在1997年7月1日后继续适用。……从1997年7月1日起，在适用时，须作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策。

刚果案是香港回归以来终审法院首次引用《基本法》第158条第3 款主动向全国人大常委会提请释法。终审法院此举当然引起香港的反对派莫大的回响。回归以来，反对派一直不愿意接受中央在香港行使主权赋予的权力，其中最为突出的就是全国人大常委会的解释权。

香港有些法律界人士认为，人大释法损害香港法治精神。因为根据普通法，法律的解释权在于法院。他们一直认为《基本法》的最终解释权不在全国人大常委会。这种理解并不符合“一国两制”下《基本法》第158条清楚规定全国人大常委会的权力。这正反映了香港的法律制度与司法制度在一国两制下的独特性：它既要符合一国两制，又要维持香港的司法独立，同时确保主权的释法权在全国人大常委会。当中产生分歧是必然的。这些法律界人士必须理解国家行使主权的必要性。

其实，只要细心研究《基本法》的条文，这两者并不是冲突的。如前章所说，《基本法》第2条确保香港司法独立和享有终审权。而《基本法》第8条则明言香港原有法律如普通法、衡平法等继续生效，除与《基本法》有抵触者除外。

这两条规定明显是确保香港的司法独立，香港法院享有终审权。

但是，《基本法》第2条只提及终审权并没有将《基本法》的最终解释权授予香港特区法院，而是将解释权保留在全国人大常委会（见《基本法》第158条第1段）。

值得注意的是，整部《基本法》提及中央与地方关系的部分都强调“授予”关系。因此，在一国两制下，《基本法》第158条第1段提及的解释权与《中华人民共和国宪法》第67条第4款

提及的是一致的。

（三）外交行为享绝对豁免

明显地，《基本法》的解释权中央认为属一国范围，没有完全授予特别行政区法院；第158条第3段更特别明言，在涉及中央与地方关系，或中央人民政府责任的《基本法》条文，香港法院须提请全国人大常委会释法。

如前文提及，就国防、外交等事项（即《基本法》第13条及第14条）肯定属于一国范围，因此，若香港终审法院不根据《基本法》第158条第3款主动向全国人大常委会提请释法，全国人大常委会极可能根据《基本法》第158条第1款直接进行解释，以说明香港法院对刚果案没有管辖权，适用《基本法》第19条第3段，届时香港法院更被动。

其实，根据外国经验，无论是普通法或大陆法体系的国家，外交及国防事务都属国家行为。普通法形容为国家行为（Act of State），大陆法则形容为政府行为（Act of Government）。33如德国法中称此为Regierungsakte(Act of Government）或(Justizfreie Hoheitsakte(Non-justiciable acts)。

在这些司法管辖区，一旦法院认为案件涉及国家行为，这些地区的法院会不受理有关案件（withdraw jurisdiction），例如关于总统行使紧急权力宣战或签订国际条约等。但由于普通法亦有案例，34见美国判决862 F.2d 1355: The Republic of the Philippines,Plaintiff-appellee,v.Ferdinand E.Marcos,et al., Defendants-appellants United States Court of Appeals,Ninth Circuit.-862 F.2d 1355。国家行为的司法豁免不适用于商业行为，即有限度的豁免权。因此，才出现在刚果案香港法院应否适用中国沿用的绝对豁免权（absolute immunity）或是有限度豁免权（restrictive immunity）的重大争议（见Mr. Justice Bokhary在刚果案的少数判词）。35然主审法官Mr.Justice Bokhary PJ认为：“Since I am not speaking of-and cannot speak of-the position in the Mainland,it is unnecessary for me to say whether I consider restrictive immunity to be a rule of customary international law.Nor is it necessary for me to decide whether persistent objection works.If it were necessary to do so,I would accept that China has been a persistent objector to restrictive immunity.”，见Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC(FACV 5, 6 & 7/2010)，第121段。

但由于香港是中国的特别行政区，并不是独立主权国，香港没有外交权，外交行为的豁免权是绝对还是有限制，最终解释权会在全国人大常委会。

在是次释法中，全国人大常委会清楚指出涉及外交国防等行为，国家享有绝对豁免权。香港是中国的一部分，外交权全属中央，须奉行绝对豁免权原则。

因此，香港终审法院在刚果案中决定提请人大释法实乃尊重了“一国两制”及遵守了《基本法》第13条、第19条第3款以及第158条第3款的要求，虽然在政治上香港一些人不同意法院做法，但法院的决定是根据《基本法》履行香港法院的角色，从而避免了一次重大的宪制危机。

*Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC(FACV 5,6&7/2010（)以下简称刚果案），第6—9段。

**香港城市大学法律学院副教授，香港大律师。