基于聘用合同性质的聘用合同立法探讨——兼评《事业单位人事管理条例》

张冬梅

(清华大学法学院，北京100086)

［劳动法律研究］

基于聘用合同性质的聘用合同立法探讨
——兼评《事业单位人事管理条例》

张冬梅

(清华大学法学院，北京100086)

“聘用合同”不是一个法定概念，理论上存在不同认识，在实践中使用较为混乱。聘用合同就其性质而言是一类特殊的劳动合同，应该就其特质单独立法。《事业单位人事管理条例》填补了聘用合同立法的空白，但仍然存在未充分体现聘用合同性质、聘用合同立法不成体系以及过于原则等问题。

聘用合同;特殊劳动合同;立法;选择

一、“聘用合同”在实践使用中的混乱及概念界定

“聘用合同”最初进入公众视野源于国务院办公厅国办发［2002］35号①见2002年国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知［国办发［2002］35号。文件。该文件中将推行聘用制度作为事业单位改革的重要举措。该文件与事业单位改革的基本思路相一致，将聘用制的适用范围界定为除回归行政序列和改制为企业外的事业单位和社会团体。而现实中的事业单位人员非常复杂，既包括事业编制的人员，也包括合同制职工，还包括工勤人员等。对此，国人部发［2003］61号②见人事部关于印发《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释的通知》国人部发［2003］61号。文中明确规定，事业单位的所有人员，包括原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位职工以及工勤人员都要实行聘用制度。因此，在聘用制度推行之初，事业单位与编制内人员、合同制职工、工勤人员全部签订聘用合同。“聘用合同”这一概念使用较为混乱。而实际上，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》中都明确规定事业单位是劳动法上的用人单位，它与其建立劳动关系的劳动者之间适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。因此，事业单位与合同制职工、工勤人员签订的聘用合同实际上是劳动合同，受劳动法的规范和调整。这种对于聘用合同使用的随意性和混乱性，直接导致《劳动合同法》第96条成为看似合理实则让人感觉比较费解的规定。①《劳动合同法》第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。”根据该条规定，事业单位与聘用制工作人员签订的合同被称为劳动合同。但聘用制工作人员的范围是不明确的。如果是与没有编制的事业单位人员签订的聘用合同，即是劳动合同。如果是与有编制的事业单位人员签订的聘用合同，在《劳动合同法》的语境下已然被替换为了劳动合同。由于国办发［2002］35号文件和《事业单位人事管理条例》是关于聘用合同的特别规定，按照《劳动合同法》第96条的规定应该优先适用。聘用合同似乎又不能完全等同于劳动合同。这种实践使用中的不明确和混乱，必然会影响事业单位聘用制度改革的推进，因此非常有必要厘清聘用合同的内涵和外延。

“聘用合同”不是一个法定的概念。无论是在国办发［2002］35号文件中还是刚刚实施的《事业单位人事管理条例》中，都没有关于聘用合同的概念界定。作为学理概念的“聘用合同”也没有达成广泛共识。劳动法教材中对于聘用合同的界定多强调聘用合同是确立劳动关系的标志，实则是劳动合同。②贾俊玲教授在《劳动法学》(北京大学出版社2003版)一书中认为聘用合同亦称为聘任合同，它是指聘用单位与被聘用劳动者之间，为确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议。见贾俊玲.劳动法学［M］.北京:北京大学出版社，2003.有学者关注到了现实中存在多样的“聘用合同”样态，从广义、狭义及中观层面上对聘用合同进行界定。③参见何文杰在《事业单位聘用合同的法律规制研究》(《法制博览》2012年第八期)一文:狭义上的聘用合同主要是指占用国家编制、由公共财政拨付工资，接受国家或其受托人管理的事业单位、社会团体之间确定其劳动权利与义务的聘用合同。中观层面的聘用合同除了包括狭义上的聘用合同之外，还包括聘任制公务员与国家机关之间确定其劳动权利与义务的聘用合同。广义上的聘用合同是指包括狭义聘用合同在内的劳动合同。笔者认为，虽然这种广义、狭义和中观聘用合同的观点合理解释和涵盖了现实中所有存在的“聘用合同”的样态，但并没有完全揭示聘用合同的内涵和外延，仅仅是对现实的一种“妥协”。

对于聘用合同的内涵和外延的界定，需要与推行聘用合同制度的背景结合起来进行理解。推行聘用合同的目的是改变事业单位工作人员的行政任命制为平等协商制。基于此，我们对于聘用合同进行如下理解:第一，聘用合同只适用于事业单位工作人员与事业单位之间。事业单位工作人员专指有事业单位编制的工作人员。事业单位工勤人员、没有编制人员与事业单位间的合同不能称之为聘用合同，而应该直接称之为劳动合同。实行聘任制的国家机关公务员与国家机关之间的关系由公务员法进行调整，不宜称为聘用合同，可称之为聘任合同。在我国的现实中，对社会团体的人事管理一般参照事业单位进行。但笔者认为，社会团体与事业单位是两种不同性质的组织，不具有可参照性。［1］社会团体作为一个服务和代表其会员利益的组织，其与工作人员的关系完全符合劳动关系的特质，不能称之为聘用合同。第二，聘用合同以明确事业单位及其工作人员的权利和义务为主要内容。聘用合同要改变过去双方当事人间的身份关系为契约关系，只有权利和义务明晰合理，才能规范和保障双方当事人的合法权益。基于此，聘用合同的概念可以界定为:聘用合同是指事业单位工作人员与事业单位之间确定其权利与义务的合同。

二、聘用合同的性质及立法选择

聘用合同的性质在理论界尚未达成一致，产生了多种不同观点。④仅就高校教师聘用合同的性质，目前我国学术界有“行政合同说”、“雇佣合同说”、“混合合同说”、“劳动合同说”、“人事合同说”、“民事合同说”等几种主要观点。虽然对于聘用合同的性质存在着不同的观点，且每一观点都有着一定程度上的合理性，但大家对于聘用合同具有劳动合同属性基本达成了共识。在此基础上，有学者进一步提出，聘用合同属于特殊的劳动合同，并就聘用合同与劳动合同的同质性和特殊性进行了阐述。［2］

聘用合同和劳动合同作为两种不同的人力资源管理方式，既有密切联系也有显著区别。首先，两者都是“从身份到契约”的产物。“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”［3］据此，无论是劳动合同还是聘用合同，都是摆脱行政隶属和依附关系，从而实现契约自由的产物。其次，两者是一般和特殊的关系。所谓“一般”，强调的是劳动合同和聘用合同所调整社会关系的同质性。所谓“特殊”，考虑的是聘用关系与劳动关系比较所具有的特质。对于劳动合同的特质，“一般学理通说仍以从属性为劳动契约最大特色。”［4］从属性大致可以区分为三项标准，分别为人格从属性、经济从属性和组织从属性。这三项标准是劳动契约区别于雇佣契约、承揽契约和委任契约的重要标准。对于聘用关系来说，从属性也是其基本特征。事业单位工作人员在人格上从属于事业单位，必须服从单位的指挥监督。事业单位工作人员在经济上也从属于事业单位，以工资收入作为主要生活来源。事业单位工作人员在组织上具有从属性，工作人员编入事业单位员工名册，遵守工作规则等。因此，劳动关系和聘用关系都具有从属性这一基本特征，两者具有同质性。聘用合同的特殊性主要基于事业单位属于社会公益组织，它所提供的产品属于公共物品或准公共物品。因此，事业单位作为主体与工作人员之间签订的聘用合同在很多方面是不能由双方自由协商的，更多体现的是国家公权力的干预。比如，事业单位一般依公法设立;事业单位人员有严格的编制限制;人员聘用有严格的资格准入;事业单位经费一般由国家提供;事业单位工资总额由国家实行总量控制，不允许当事人自行协商等等。综上所述，劳动合同与聘用合同具有同质性，但聘用合同又具有其独特的特征。鉴于聘用合同是特殊劳动合同的性质，其立法模式类似于民法和商法的关系。民法作为一般法，商法是民法的特别法。商法规范优先适用，在没有规定的情况下适用民法规定。聘用合同立法宜在《劳动合同法》外单独特别立法，并考虑到聘用合同特质做出不同于劳动合同的特殊规定。在聘用合同专门立法没有规定的情况下，可以适用《劳动合同法》的规定。

三、《事业单位人事管理条例》关于聘用合同的立法

我国现行的聘用合同立法是以聘用合同的法律性质为基础，以《劳动合同法》作为一般规定，以《事业单位人事管理条例》(下简称《条例》)作为专门和特殊的规定。《条例》是关于事业单位聘用关系的专门立法，共十章、44条，涉及到聘用合同实体的方方面面。兹归纳如下:

(一)聘用合同的订立

聘用合同的订立，采取公开招聘和竞聘上岗的基本原则但排除了国家政策性安置、人事任命及涉密岗位的聘用合同。《事业单位人事管理条例》第8条——第11条，是关于事业单位公开招聘和竞聘上岗的规定。上述规定不仅明确了聘用合同订立的原则，还明确了公开招聘的程序以及内部竞聘的程序。但考虑到事业单位的特殊性质，对于一些特殊岗位以及基于国家政策考虑的情形被排除在外。

(二)聘用合同的期限、试用期、解除和终止

《条例》的第四章专门规定聘用合同，主要涉及聘用合同的期限、试用期、解除和终止:

1.聘用合同的期限。根据《条例》第12条①《事业单位人事管理条例》第十二条事业单位与工作人员订立的聘用合同，期限一般不低于3年。的规定，聘用合同期限一般不低于3年。同时，参考劳动合同中的无固定期限劳动合同，规定了期限至退休的聘用合同。②《事业单位人事管理条例》第十四条事业单位工作人员在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。

2.聘用合同的试用期。根据《条例》第13条的规定，聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。

3.事业单位单方解除聘用合同。《条例》第15条、16条和18条是关于事业单位单方解除聘用合同的规定，这三项规定是基于工作人员的过错或不能胜任工作而由单位单方解除聘用合同的。①《事业单位人事管理条例》第十五条:事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。第十六条:事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。第十八条:事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。

4.工作人员单方解除聘用合同。《条例》第17条规定了事业单位工作人员的预告辞职权。即事业单位工作人员可以提前30日以书面形式通知事业单位解除聘用合同。与此同时，也规定了例外情况:双方对解除聘用合同另有约定的除外。

5.聘用合同的终止。《条例》第19条是关于聘用合同人事关系终止的规定。但该规定仅仅是聘用合同解除终止的法律后果，没有具体的聘用合同终止情形的规定。

(三)事业单位工作人员的考核培训、奖励和处分

《条例》第20——24条是关于对事业单位工作人员考核和培训的规定。考核和培训与聘用合同有着非常密切的关系，因为“考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。②《事业单位人事管理条例》第二十二条:考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。”

《条例》第25——31条是关于奖励和处分的规定。③《事业单位人事管理条例》第二十九条:处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。受处分的期间为:警告，6个月;记过，12个月;降低岗位等级或者撤职，24个月。除开除处分外，其他处分不会导致聘用合同的解除和终止。

(四)事业单位工作人员的工资和社会保险

《条例》第32条、33条是关于事业单位工作人员工资的规定。上述规定中可以明确，事业单位工作人员的工资与企业劳动者的工资不太一样，不能由单位和工作人员自行协商。而是由国家建立统一的事业单位工资制度，并结合不同行业事业单位特点，体现激励与约束相结合的工资结构和工资增长机制。

《条例》第34条——36条规定事业单位工作人员依法参加社会保险，享受国家规定的福利待遇，执行国家规定的工时制度和休假制度，依法退休。

四、《事业单位人事管理条例》聘用合同立法评价

(一)《条例》填补了聘用合同立法的空白，提升了立法层次

在《条例》颁布实施之前，我国聘用合同立法处于空白状态。实践中处理聘用合同争议的主要实体法依据是国务院办公厅文件国办发［2002］35号文件。虽然有些“名不正”，并受到“言不顺”的质疑，但这个文件一直作为处理事业单位人事争议的主要依据。《条例》作为国务院颁布的行政法规，提升了聘用合同立法的效力层级，弥补了这一领域的空白，使得事业单位和其工作人员间的权利义务关系真正纳入到法律范围。

(二)《条例》关于聘用合同的规定一定程度上体现了聘用合同的法律性质

《条例》作为《劳动合同法》的特别规定，重点关注聘用合同的特质。这些特质体现在:

1.不是所有岗位都适用公开招聘和竞聘上岗。既肯定聘用合同主体双方的平等地位，又考虑到事业单位的特质。

2.聘用合同的期限较长，体现了聘用合同的相对稳定性。与劳动合同期限多样，长短没有特别限制不同，事业单位聘用合同的期限一般为3年以上。因为事业单位多涉及专业性和技术性岗位，工作人员需要进行专业培训，成熟工作人员的养成需要一定时间。因此，对于聘用关系来说，聘用合同的稳定性对于事业单位和其工作人员都同等重要。

3.特殊岗位人员不能随意单方解除聘用合同。预告辞职是劳动者的基本权利，在《条例》中也赋予事业单位工作人员以预告辞职权，但用但书的形式规定了双方对于解除聘用合同另有约定的除外。这一规定实际是针对一些特殊岗位的事业单位工作人员，事业单位应该与其在聘用合同中明确约定聘用合同解除的限制及违约责任承担，如掌握国家相关领域核心机密和技术的人员，国家级重点项目技术负责人和主要技术人员。

4.事业单位解除聘用合同的严格性和审慎。这种严格和审慎，既体现在对于解除条件的严控，也体现在严格的程序机制。①《事业单位人事管理条例》规定的事业单位可以单方解除聘用合同的三种情形全部是基于工作人员的过错或不能胜任工作而言的。具体体现在第十五条、第十六条和第十八条。第三十条规定:给予工作人员处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。《条例》摒弃了《条例》(公开征求意见稿)中与《劳动合同法》完全一致的用人单位单方解除劳动合同的诸多情形。同时，对于事业单位工作人员做出开除处分一定要遵循严格的程序和条件②《事业单位人事管理条例》第三十条:给予工作人员处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。。

5.事业单位人员工资不能自行协商，由国家依据社会经济发展状况进行合理确定，并建立合理的工资增长机制。

(三)《条例》关于聘用合同立法存在的不足

1.《条例》从名称到立法宗旨未充分体现聘用合同的基本性质。如前所述，聘用合同既具有劳动合同的一般特征，又有自己的特质，是特殊的劳动合同。劳动合同法的立法宗旨是倾斜保护劳动者的合法权益。作为与劳动合同有着同质性的聘用合同，也应该以保护弱者作为自己的立法宗旨。而《条例》第一条③《事业单位人事管理条例》第一条:为了规范事业单位的人事管理，保障事业单位工作人员的合法权益，建设高素质的事业单位工作人员队伍，促进公共服务发展，制定本条例。作为立法宗旨，并没有倾斜保护事业单位工作人员。另外，该条例的名称为《事业单位人事管理条例》，其中的“管理”二字非常醒目。从其名称中解读到的不是平等主体之间的关系，而是类似于行政主体、国家机关与被管理者之间的关系。因此，从《条例》名称到立法宗旨均未充分体现聘用合同的基本性质。

2.《条例》未对聘用合同做出完整系统的规定。聘用合同立法的“挑拣式”立法体现了事业单位改革的“妥协性。”如前所述，关于聘用合同的规定，仅仅体现在聘用合同的期限、试用期、事业单位单方解除聘用合同和工作人员单方解除聘用合同的情形，而没有涉及到聘用合同的效力、聘用合同双方当事人的基本权利和义务、聘用合同的主要条款、聘用合同的变更、聘用合同的终止以及聘用合同解除终止后的后合同义务等很多方面。而在事业单位改革过程中，上述争议已经发生或将要发生，比如人事档案的转移和丢失问题。这类争议在现实中偶有发生，由于无法可依，结果总是让人很无奈。再比如，既然规定了试用期，就可能会出现在试用期间不能胜任工作的情况或者在试用期工作人员想解除聘用合同的情形，但《条例》对此却没有规定。在《条例》立法过程中，一个现象也应该引起注意，那就是，在《条例》公开征求意见阶段公布的征求意见稿中，我们提及的这些问题几乎都有体现，甚至更加完善。而公布的正式施行《条例》大量删减了其中的规定，造成了目前聘用合同立法不成体系、不完整的“挑拣式”立法。这似乎是一个对现实妥协的无奈之举，反映了事业单位改革之路的艰难。

3.法律规定较为原则，可操作性差。《条例》的很多规定，都是方向性、原则性的规定，可操作性较差。如《条例》中涉及到事业单位及其工作人员参加社会保险的规定，应该是一个方向性的规定，指明了未来改革的方向。但事业单位及其工作人员以何种方式参加社会保险，时间表和路径图还有待进一步研究。再比如，关于国家建立激励与约束相结合的事业单位工资制度，则是一个原则性规定，需要国务院及其下属部门进行研究，予以配套规定。

［1］张冬梅.浅谈劳动争议与人事争议的合理界分［J］.北京市工会干部管理学院学报，2013，(6).

［2］许建宇.事业单位聘用合同的定性与法律适用模式选择［J］．法学，2010，(12).

［3］梅因［英］.古代法［M］.北京:商务印书馆，1996.

［4］郭玲慧.劳动契约法论［M］.中国台湾:三民书局股份有限公司，2011.

［责任编辑:鲁微］

On Public Institutions Employment Contract Legislation

ZHANG Dongmei
(Tsinghua University，Beijing 100086，China)

“Public institutions employment contract”is not a statutory concept，there are different understanding in theory and different application in practice.In fact，public institutions employment contractis a kind of speciallabor contracts，should be legislated separately.The Regulation on the Personnel Managementof Public Institutions fills in the blank oflegislation，but itstillhas problems.

employment contract;special labor contract;legislation;option

D922.52

A

1673－2375(2015)03－0029－05

2015－03－27

张冬梅(1976—)，女，辽宁朝阳人，副教授，清华大学法学院2011级博士研究生，中国劳动关系学院法学系教师，主要研究方向为劳动法、工会法。

教育部哲学和社会科学规划基金项目“事业单位人事争议处理法律制度研究”(项目编号:12YJA820094)、中国劳动关系学院院级科研项目“人事争议处理法律制度研究”(项目编号11yy008)的阶段性研究成果。