网络犯罪电子取证的程序规范

2015-01-29王玉龙中国人民公安大学北京100038

浙江警察学院学报 2015年2期

□王玉龙(中国人民公安大学，北京100038)

网络犯罪电子取证的程序规范

□王玉龙
(中国人民公安大学，北京100038)

网络技术的发展在给人们生活带来极大便利的同时，也带来了诸如网络诈骗、网络侵权等一系列违法犯罪行为的滋生，各类网络犯罪案件急剧增长。与此同时，网络犯罪所呈现出的不同于传统犯罪的新特点，也使得相应的侦查取证工作尤其是对网络中电子数据的取证工作面临诸多困难和挑战。为此，要界定电子数据与电子取证的概念，确立电子取证应当遵循的原则，明确电子取证的规制内容。

电子数据；网络数据；电子取证；程序规范

一、问题的提出

随着计算机互联网技术、应用的普及和飞速发展，计算机网络已经逐渐覆盖到人们日常生活的方方面面，从最初的电子邮件发展到现在的即时视频聊天工具、网络会议、网上购物、电子政务等等。网络成为人们生活的重要部分，其中包含着人们大量的活动轨迹。在这种社会背景下，网络不可避免地成为犯罪侦查与取证的重要媒介、线索和证据来源。虽然2012年修改的《刑事诉讼法》将“电子数据”作为一种新的证据形式入律，但观照我国当前阶段的法律体系，对新形势下出现的网络犯罪电子取证的需求应对乏力，刑事法律对这种犯罪侦查与取证的新手段仍然按照传统的方法予以对待，这显然是适应不了网络犯罪所表现出来的隐蔽性强、取证困难、专业化程度高等新特点的。倘若犯罪分子的行踪像幽灵一样无法被发现，在虚拟的网络社会与真实的现实世界中自由穿梭而不受约束和规制，那么法律即使对网络犯罪做出再严厉的刑罚规定，对于犯罪分子来说也仅仅是一纸空文而已，丝毫不具有震慑力。可以说，面对网络犯罪的现实挑战，在完善这一领域的相关法律法规规定的同时，建立合理有效的电子数据取证规则同样具有现实的迫切性。

二、电子数据与电子取证

（一）电子数据的概念。学界和司法界关于电子数据类证据的称谓颇多，比如电子证据、网络证据、数字证据、数据电文等等，其中，电子证据被多数学者认为是电子数据的同义词。①网络证据这一概念主要是从电子数据类证据多存在于网络环境中这一特点进行定义的。数字证据强调证据的存在形式是二进制代码符号或其他抽象代码并通过这些代码符号所蕴含的信息来证明案件事实。数据电文则注重强调电子数据类证据以文字形态来被人们所感知。上述这些概念和称谓大多是从电子数据类证据的某一个或某几个特点的角度进行的概念界定，无法科学全面地涵盖电子数据类证据的内容。不仅如此，在电子数据作为一种独立的证据种类相继被修改后的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》加以确认之后，学界也并未就“电子数据”这一概念的界定达成共识。有学者认为，电子数据是指借助现代信息技术和电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。②还有学者认为，电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。③

在借鉴上述概念界定的基础之上，笔者认为，在对电子数据进行定义时应当首先从立法者的立法目的出发。修订后的《刑事诉讼法》在“视听资料”之外规定了“电子数据”，与视听资料以并列的形式构成法定的一种证据种类。这样的规定暗含了立法者增加电子数据这一证据种类的目的，即电子数据所囊括的证据形式应当是视听资料所不能涵盖的证据形式，否则，这一立法上的变化便失去了意义。基于此点考虑，对电子数据的界定应当从其与视听资料的本质区别及界限方面着眼。二者的主要区别在于产生技术和表现形式不同，电子数据通过电子、光学、磁的技术手段生成，而视听资料则大多通过光子、量子、红外感光技术生成，也有部分通过电子技术生成；电子数据的表现形式较多，如文字、图片、符号、视频等等，可概括地称之为数据信息，而视听资料仅表现为音频、视频及图片的形式。④综上，通过与视听资料的比较，电子数据的概念应当表述为通过电子、光学、磁的技术手段生成的能够证明案件事实的一切数据信息。

（二）电子取证概述。电子取证也称为网络取证或数字取证，是指利用计算机调查和分析技术对潜在的具有法律效力的证据予以收集、保护、固定、提存等的过程。⑤电子取证的最终目的是获取符合法律规定、有证据能力的电子数据。网络犯罪是利用互联网所实施的犯罪活动，本文所讨论的网络犯罪的电子取证针对的主要是在网上传输的电子数据（以下简称“网络数据”），其本质是电子数据这一证据类型的表现形式。电子取证除具备电子数据的技术性、无形性、脆弱性等特征之外，还表现出以下特点。

1.动态性。网络数据是在网上传输着的电子数据，与静态的储存在硬盘、U盘等设备上的数据存在很大的不同。因此，针对网络数据的收集取证工作也就有别于静态数据的单机取证工作而更多地表现出动态性的特点，这对于电子取证的技术设备以及技术人员都提出了更高的素质要求。

2.分散性。网络数据依靠网络进行传输，从它的源地址经由传输介质到达目的地址的整个过程中，网络数据必然地存储于网站的一个或者多个服务器上，以及所使用的终端存储器和传输介质上。从其生成、传输、存储的整个过程来看，网络数据分散地将其踪迹留存在互联网运行的各个环节。这一特点使得针对网络数据的取证工作更加困难，要求取证人员始终秉承细致全面的原则来搜索网络数据的存在痕迹，有时需要采取分布式的取证方式，在多个不同的取证点联动开展工作。⑥

3.实时性。网络数据是通过电子等技术手段高速传输的，在网上传输的同时，自动生成电子数据并存储于网络服务提供者的记录之中，通过记录生成的时间、状态就能对数据传输背后的人为活动提供一定的证明，因此，其具有实时性。当然，如果要想发挥这一特性，前提是记录没有人为的篡改或破坏的痕迹。⑦网络数据的这一特性虽然对侦查工作是一个极大的帮助，但也对取证工作提出了及时准确的现实要求，因为数据在网上传输的过程都是有时间限制的，同时，取证过程要始终保护网络数据的客观状态。

三、电子取证的程序规范

上述关于电子数据和网络犯罪中电子数据取证的概念、特征的讨论，是正确认识网络犯罪的电子取证工作的必由之路。基于这些分析和论证，笔者认为，网络数据作为电子数据这一种类证据的特性以及其本身所独有的特性，对电子取证工作提出了不同于传统取证工作的某些特定的要求。比如说，电子数据的脆弱性和易被破坏性，必然要求取证工作做到及时全面，一旦取证过程有保护不周或遗漏之处，就要承担电子数据永久灭失的风险；而在传统证据的取证中，虽然也有及时全面的要求，却远不及电子取证那样迫切，司法实践中对于传统物证经常出现重复勘验、搜查等的情况。本文拟单就法律层面做一探讨，而不涉及技术层面的问题。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然规定了电子数据的法定证据资格，但我国并没有电子数据的专门法律规范，针对电子数据的取证程序的规定也是少之又少。结合电子取证工作的特点和我国当前的程序法律规范，笔者认为，可对电子取证的程序规范做下列分析。

（一）电子取证应当遵循的原则。我们在制定规则之前，应当先明确所要遵循的原则，因为原则是规则的规则，对法律规则的制定具有总括性的指导意义。鉴于电子取证的程序规范在我国仍处于探索阶段，不仅法律规定少，而且立法技术也不尽完善，我们的思路应当是在立足我国传统的取证原则的基础上，借鉴国外或国际组织关于电子数据取证原则的先进立法经验。

传统的取证原则主要体现在刑事诉讼法律规范对于刑事侦查程序的规定上，为了保证刑事案件的迅速侦破以完成刑事侦查的任务，同时也为了有效防止侦查权的任意化和扩大化，我国法律为侦查工作的开展规定了一系列程序原则：合法性原则；比例性原则；侦查适度公开原则；侦查有效原则。这些原则对于侦查机关行使刑事侦查权是具有普遍的指导意义和约束效力的，而电子取证作为侦查工作的一种，当然也应当遵守这些基础性原则。笔者认为，这些具有普遍意义的原则可以作为电子数据取证原则的逻辑起点和理论框架，与此同时，电子取证工作又有其独特之处，应当有其相对独立的原则。在这方面，我们应该做的是更多地借鉴国外和有关国际组织的规定。

1999年，国际电子证据组织IODE（International Organization on Digital Evidence）在国际高科技犯罪和取证会议上（International Hi-Tech Crimeand Fo⁃rensics Conference）提出了电子取证工作的六大原则：（1）处理电子证据时，所有的取证和程序原则都应当得到遵守；（2）获取电子证据所运用的方法不能改变原始证据；（3）取证人员必须具备相应的资质；（4）完整地记录对电子证据的获取、访问、存储和传输活动并妥善保存这些记录以备随时查阅；（5）每一位保管电子证据的人员应当对他所有的针对电子证据的行为负责；（6）任何负责获取、访问、存储和传输电子证据的机构都应当遵循这些原则。⑧此外，美国司法部于2001年在《计算机现场勘查指南》中提出，电子取证工作应当遵循以下原则：（1）固定、收集电子证据时不能改变原始证据；（2）检查电子证据的人员须具备相应资质；（3）扣押、检查和转移电子证据的一切行为都应当记录，并归档以备查阅。⑨

不论是“六原则”还是“三原则”，对我国建立电子数据取证原则都是很好的借鉴。这些原则规定都包含了以下要点：（1）取证工作不能改变证据的原始状态，这是证据客观性的必然要求；（2）取证主体要具备相应资质，这类似于我国侦查程序中对侦查主体的要求，但不同的是这里更注重取证人员要经过专门的培训以具备电子取证的技术水平；（3）取证过程的完整记录和随时备查，由于电子数据取证工作具有高技术性和高度隐蔽性，针对传统取证行为的监督手段难以发挥作用，这是为了监督电子取证工作的合法规范进行而做出的专门规定。而在这些要点中，体现的正是电子数据取证工作的三大原则，不能改变原始证据是最为根本的指导原则，其余两项原则实质上是为保证电子证据原始状态的保障原则。通过对国外先进立法案例的分析并结合我国传统的取证原则，笔者认为，上述三项原则较为科学、全面地把握了电子数据的特点，抓住了影响电子取证工作质量的实质，理应成为我国电子取证工作的指导原则。

（二）电子取证的规制内容。在确定电子数据的取证原则之后，下一步便要规制电子取证工作的具体操作规程。电子数据的取证工作与传统证据一样，都是围绕法律规定的证据的客观性、相关性、合法性而展开的。针对电子数据展开具体的取证工作时，当然要始终贯彻法定证据的这三点最基本的要求。而由于电子数据具有的受篡改、易被污染的特性，在取证时保证电子数据的客观性就显得最为重要，甚至可以说，这应当成为规范电子取证的具体操作程序的出发点。

1.取证主体的要求。电子取证从本质上讲是一种侦查行为，按照法律要求必须由侦查人员实施。但是，由于电子取证工作具有的高科技性和专业性，使得这项工作的开展必须依靠专门的技术设备和专业的技术人员，这是常规的侦查取证工作所不曾遇到过的。2012年修改的《刑事诉讼法》第一百二十六条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”这可以成为专业技术人员在侦查人员的主持下参与电子取证工作的一条重要的法律依据，但是与勘验、检查等传统的侦查取证工作相比，电子取证中专业人员的参与程度以及对取证进程的影响程度都应当高得多，甚至在一些特殊的情况下，侦查人员仅仅在取证过程中起到一个组织者和监督者的作用，所有的针对电子数据的实际取证工作都由专业技术人员来操作。在这种情况下，笔者认为，应当明确一个原则，那就是电子取证的实施主体始终是侦查人员而非专业技术人员，取证工作由侦查人员启动、推进、终结，而且取证产生的法律责任由侦查人员承担。在这样一个原则的基础上，专业技术人员对取证工作带来多大的影响都是可以接受的。

2.取证范围的要求。2012年修改的《刑事诉讼法》第一百一十三条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”而公安部为更好地适用修改后《刑事诉讼法》而出台的《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年修订）》也在第五十七条规定，公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。由此，承担侦破案件、打击犯罪职能的侦查机关在侦查过程中不仅要收集、调取不利于犯罪嫌疑人的证据材料，而且对于有利于犯罪嫌疑人甚至直接可以证明其无罪的证据材料也要客观公正地一并收集、调取。这同检察官的客观义务一样，是现代法治国家为追求刑事诉讼活动的正义价值而对侦控机关提出的职责要求。刑事诉讼的根本任务是惩罚犯罪和保障人权，这两者之间是一种并重的关系，不应当有所偏废。在侦查阶段，虽然侦查机关的职责定位偏向于惩罚犯罪这一价值追求上，但尊重和保障犯罪嫌疑人的合法权益也是一项基本要求。因此，侦查机关的所有调查取证工作都应当做到客观、公正、全面。全面取证的义务，要求在电子数据的取证工作中更是应当被反复强调，因为电子取证工作具有高度的隐蔽性和技术性，法律对它的控制力是明显比其他取证活动薄弱的，其受到的监督制约也相对较小。

3.电子取证中鉴定行为的要求。当电子取证工作在现场进行过程中遇到某些专门问题需要进一步检验分析，否则取证工作无法继续开展的情况时，针对电子数据的这些鉴定行为也就当然地成为了电子取证的一种方式。⑩这种电子取证的方式可以运用鉴定的证据形式来弥补电子数据在证明案件事实上的客观局限性，其实质是一个鉴定的过程，应当按照鉴定的法定程序对其进行规范。鉴定人的产生有聘请和指派两种，需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。侦查机关应当为鉴定提供必要的条件，应保证电子数据的原始状态并妥善保存，同时要保证鉴定人独立自主地作出鉴定意见，不得以暗示或强迫的方式干预鉴定人的主观判断。鉴定人在鉴定意见上的签名是其作为证据使用的必要条件，没有签名的鉴定意见是不具备证据资格的。此外，根据修改后《刑事诉讼法》的规定，电子数据的鉴定时间应当计入办案期限。

四、结语

电子数据这种新型证据种类的诞生是科技飞速发展的结果，要想在法律层面更好地对这种充满活力的证据形式进行规范，最好的办法是了解电子数据的产生原理，认识其本身对于传统证据形式的突破以及在存在状态和表现形式上所表现出来的特性。我们理应不断探索尝试，使电子取证工作更加科学、合理、有效，不仅更好地发挥打击网络犯罪的功能，而且在规范取证主体行为、保障电子数据的利害关系人的合法权益方面也切实地发挥作用。

注释：

①⑩王敏远、祁建建：《电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，《法律适用》2014年第3期。

②何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2012年版。

③郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改和适用》，新华出版社2013年版，第113页。

④黄颢波：《电子数据概念及法律定位新探》，《品牌（下半月）》2014年第9期。

⑤王保勇、宋斌：《浅谈计算机网络犯罪侦查中的电子取证》，《数字技术与应用》2014年第7期。

⑥杜威、彭建新、杨奕琦：《网络电子证据取证技术与反取证技术研究》，《政法学刊》2011年第6期。

⑦张昱：《网络犯罪电子证据若干问题的探讨》，《法制与社会》，2007年第6期。

⑧顾广宇、易庆：《电子数据取证研究综述》，《安徽电气工程职业技术学院学报》2014年第3期。

⑨刘品新：《电子取证的法律规制》，《法学家》2010年第3期。

（责任编辑：钱江）

D915