我国亲属作证特免权的反思与设想——基于新《刑事诉讼法》的规定

□陆明明

(上海市浦东新区人民检察院，上海 201399)

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。新中国成立后的第一部《刑事诉讼法》是1979年制定完成的，此后又经过1996年、2012年两次具有重要意义的修正，现行《刑事诉讼法》已于2013年1月1日正式施行。1996年的第一次修正，终结了1979年《刑事诉讼法》中的职权主义模式，转变为当事人主义模式；2012年的第二次修正，《刑事诉讼法》的进步意义更大，集中体现为八大亮点，其中包括明确了证人的出庭范围，建立了证人出庭经济补偿制度、证人保护制度、强制证人出庭作证制度等，同时也赋予特定证人免证权，如被告人的配偶、父母、子女免证权。至此，我国亲属作证特免权制度已初现端倪。

一、对亲属作证特免权立法思想的反思

新《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该规定的前半部分赋予了法院强制证人出庭作证的权力，是新《刑事诉讼法》建立的强制证人出庭作证制度的重要组成部分，后半部分即为我国亲属作证特免权的由来。亲属作证特免权的立法思想源于中国古代还是西方，值得思考。

（一）与我国古代“亲亲相隐”制度的对比。孔子曾经说过：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”《礼记·大传》亦记载：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革也。”这便是我国古代“亲亲得相首匿”法律制度的儒家思想基础，该项制度随着历史的推进不断发展、巩固。将亲属作证特免权与我国古代“亲亲相隐”制度相比较，会发现新《刑事诉讼法》规定的亲属作证特免权是一种在特定场合适用的权利，被告人特定近亲属如果愿意出庭指控被告人，法庭、被告人均不可拒绝，即使被告人不愿意面对“大义灭亲”的尴尬局面。而在中国古代法律框架中，“亲亲得相首匿”是一种义务，违反义务就要面临处罚，如唐律规定除三种可告之罪外，“子孙告父母、祖父母者绞；控告其他尊长，要受杖刑或徒刑；妻子告丈夫，徒三年”。

与中国古代的“亲亲相隐”制度相比，我国新《刑事诉讼法》中的亲属作证特免权仅是指出庭作证豁免权，相关亲属并没有拒绝提供书面证言的权利。也就是说，亲属依然具有提供书面证言的义务，更看不到“亲属相容隐”的伦理。

（二）与西方国家亲属作证特免权的对比。在国外，无论大陆法系国家还是英美法系国家，证人作证的免证权制度都是相当完备的。西方古代也存在“容隐”制度，最早可追溯到古希腊与古罗马时期。然而，西方无论在古代还是在现代的法律中，亲属不仅可以不出庭作证，而且可以不以书面笔录的方式进行作证。如《罗马法》规定：“子不得告发家长对子私犯”、“同一家长权之下亲属相应无诉”、“亲属之间相互告发都要丧失继承权”。再如《德国刑事诉讼法典》第五十二条规定：“以下人员有权拒绝作证：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；第三，与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”①该法典第五十五条还补充规定：“每个人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关系亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”②此外，美国《1999年统一证据规则》也规定了律师对委托人的免证权等相关内容。

与西方的亲属作证特免权相比，我国的亲属作证特免权的适用范围也仅限于亲属对出庭作证的特免权利，对于法庭之外，亲属依然具有作证的义务。而西方的亲属作证特免权，不仅适用于法庭之上，还适用于拒绝提供言辞证据的情形。

二、对亲属作证特免权是“整体权利”还是“部分权利”的反思

从新《刑事诉讼法》第六十条第一款和第一百八十八条第一款的规定可以看出，我国亲属作证的例外只是在法院强制证人出庭的场合，亲属作证特免权也成为了对抗法院强制力的一种“权利”。如果把亲属作证特免权看作是一项权利的话，这项权利应当贯穿整个刑事诉讼程序的始终，属于一项整体权利，但是笔者注意到，我国亲属作证特免权是一项不完整的权利，或者说是一项部分权利。

（一）我国亲属作证特免权仅存在于部分特定的诉讼阶段。新、旧《刑事诉讼法》都规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，从这一点看，都赋予了所有具备证人资格的诉讼参与人作证的义务，犯罪嫌疑人、被告人的亲属均不例外，这样的义务一直延续到法院审理阶段。而从新《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款“人民法院”和“被告人的……”这两个关键用语也可以看出，我国亲属作证特免权只有在人民法院审理阶段才存在，因为，“被告人”的称谓只有进入法院审理阶段才可以使用。

（二）我国亲属作证特免权仅存在于部分特定的场合。尽管进入人民法院审理阶段，被告人的近亲属可以享有作证特免权，但是只有在特定场合才可以行使这项权利。新《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款并未排除可以要求被告人的近亲属提供书面证言的可能，即在人民法院审理阶段，被告人的亲属仍有提供书面证言的义务，如果承办法官给被告人近亲属制作书面笔录，被告人的近亲属仍不能拒绝。换言之，即使在法院审理阶段，被告人的近亲属也不能享有完整的作证特免权。

（三）我国亲属作证特免权的主体属于被告人的部分亲属。我国《刑事诉讼法》的“近亲属”包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，同胞兄弟姊妹尽管也是《刑事诉讼法》规定的“近亲属”，但却不享有作证特免权。而国外亲属作证特免权的主体范围较广，不仅包括直系亲属、直系姻亲，而且包括订婚人、旁系三亲内有血缘关系的人员及二亲等内有姻亲关系的人员等。

三、对亲属作证特免权与庭前书面证言效力的反思

证人作证可以通过两种方式进行，一是提供书面证言，二是出庭作证。当然，也有证人同时采用这两种方式的，被告人的亲属也不例外。需要引起注意的是，如果被告人的亲属拒绝出庭作证，其庭前的书面证言有无效力，能否作为证据在法庭上出示并质证？证人作证与亲属的免证权代表了两种价值取向，前者体现了实体正义的价值，后者代表了社会的伦理价值，笔者不想评判两种价值孰重孰轻，因为在价值的问题上见仁见智，很难形成统一的看法，但如果一方面为了维护家庭的和睦，亲属不出庭作证，另一方面却又将亲属庭前的笔录作为证据在法庭上出示、质证，并作为最终定案的根据，致使法庭残酷伤害了亲情伦理，这是自相矛盾的做法。显然，新《刑事诉讼法》在这个问题上并没有坚持严谨的立法思维。

（一）新《刑事诉讼法》没有明确回应，给公众留下疑惑。新《刑事诉讼法》一方面规定了被告人亲属可以不受法院强制出庭作证的约束，另一方面没有规定对其庭审的书面证言如何评判。相反，我们看到新《刑事诉讼法》第五十九条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”，似乎又默认了亲属的证言也应当搬上法庭，接受伦理的冲击。

（二）新《刑事诉讼法》在已关注到上述矛盾后，选择了刻意回避。证人愿意提供书面证言，却不愿出庭作证，是一个普遍现象。有调查显示，在刑事庭审实践中，证人出庭率普遍不足10%，更有相关报道称刑事证人出庭率普遍在5%以下③

司法界已作出充分总结，立法层面显然也已经关注，正因如此，新《刑事诉讼法》才规定了强制证人出庭作证，并制定了相应的制裁措施。从目前的立法来看，新《刑事诉讼法》只对鉴定人不出庭的情况下鉴定意见如何取舍做了选择。如新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”，显然立法层面可以做出评判，哪怕规定亲属不出庭作证，其庭前笔录依然可以作为定案的根据。这也是一种明确的回应。

笔者有理由相信，在目前的司法实践中，被告人亲属作出拒绝出庭作证的决定后，司法机关仍会将其庭前书面证言作为证据在法庭上使用，接受庭审调查，甚至会产生法律效力，作为定案的根据。究其原因，主要是我国刑事诉讼领域中尚未真正建立直接言词原则。直接言词原则作为大陆法系国家的基本审判制度和证据规则，包括直接原则和言词原则。直接原则要求诉讼双方当事人及其他诉讼参与人均必须亲身参与诉讼程序，其中证人必须亲自出庭参与诉讼，只有这样形成的材料才具备证据资格；言词原则要求法庭审理必须以口头陈述或者以言词的方式进行。2010年“两高三部”出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，虽然初步建立了有限的直接言词原则，对经通知不出庭作证的证人的证言予以一定程度的限制使用，尤其明确规定书面证言在经质证无法确认的情况下，不得作为定案的根据，这为我国刑事诉讼建立直接言词原则开了个好头。然而，遗憾的是，新《刑事诉讼法》既未充分吸收该精神，也未延续建立直接言词原则的良好势头。

需要引起重视的是，如果被告人亲属拒绝出庭作证仍赋予庭前书面证言以证据效力，则会产生以下不利后果：第一，侵犯被告人的对质权。对质权与直接言词原则之间具有密切联系，在我国目前的刑事诉讼模式下，只要证人不出庭，把书面证言当庭质证，都可以说是侵犯了被告人的对质权，对此不予展开。笔者只是想指出，既然新《刑事诉讼法》针对鉴定人不出庭作证的情形，排除了相应的鉴定意见，那么针对其他证人的书面证言也应当作出相同的规定。或许立法者认为，证人具有不可替代性，而鉴定人可以替换，排除一份鉴定意见后仍可以重新出具鉴定意见，但是，查明事实真相不能以过于牺牲程序公正为代价，否则，“证人不出庭，证言起作用”的现象仍会发生。第二，对特定亲属之间会产生负面影响。不强制被告人亲属出庭作证的一个主要原因，是出于维系家庭关系的和谐稳定考虑，“大义灭亲”客观上对家庭关系会产生巨大伤害，但是在法庭上宣读亲属的指证笔录同样会破坏家庭的和谐稳定，因此，该举措也不利于整个社会关系的稳定，事实上更是背离了立法的本意，造成我国亲属作证特免权形同虚设，作用无从发挥。

四、完善我国亲属作证特免权制度的设想

笔者认为，被告人特定亲属一旦行使作证特免权，其庭前的书面证言应当丧失证据资格。具体到立法层面，《刑事诉讼法》可以从以下几个方面进行完善来解决亲属作证特免权的适用范围、亲属作证特免权与庭前书面证言效力关系等问题。

（一）建立覆盖整个刑事诉讼环节的亲属作证特免权规则。可在我国现行《刑事诉讼法》总则条款中增加“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外”的规定。这样规定可以同时解决亲属作证特免权适用阶段和场合的问题，明确特定亲属作证特免权不仅存在于法庭审理的过程，在公安机关侦查、检察机关审查起诉阶段同样适用。

（二）处理好与庭前书面证言的效力关系。亲属作证特免权是一项权利，权利可以行使，也可以放弃。《刑事诉讼法》可以明确规定“如果被告人的近亲属不愿出庭作证，但同意将庭前书面证言作为证据递交法庭调查、质证的，可以赋予证据资格，查证属实的，可以作为定案的依据”。尽管此措施仍有侵犯被告人对质权的嫌疑，但是在保留我国刑事诉讼整体模式不作较大变动的情况下，上述措施可以明确庭前书面证言的证据资格和效力。

亲属作证特免权制度不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，新《刑事诉讼法》已经关注了这个问题，认为惩处犯罪应不破坏亲情伦理和家庭关系的稳定，但是，《刑事诉讼法》还需要对亲属作证特免权的适用对象、适用场合、适用阶段等进行更清晰的明确。

注释：

①李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。

②袁艳平、李佳、贾柠宁：《两大法系刑事诉讼证人出庭作证制度之考察》，《河北农业大学学报》（农林教育版）2012年第3期。

③左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。