混改尤须法治护航

王君卫

2014年是全面深化改革的元年，积极发展混合所有制经济，成为国有企业改革的重头戏，关于混合所有制的讨论也成为公众和社会资本的焦点。但从目前进展来看，无论是国有企业还是社会资本，均在一定程度上存在“不能混、不敢混、不想混”及“合不来”的问题。以问题为导向，从细则上下功夫，是推动混合所有制发展的着力点。

发展混合所有制经济，实现国有资本与社会资本的融合，本质上是处理这两类资本背后两种不同性质的股东关系，而不是两种资本简单的混合。而在微观的混合所有制企业中，社会资本的所有制都是具体的个人股东，面对的是国家股东，明显是一种非对称性的合作。要解决这个问题，必须运用法治思维和法治方式，不仅仅需要依靠顶层的政策设计，需同步考虑发展混合所有制涉及的立法问题，因此在法律层面，建立发展混合所有制经济中民营资本的权利保障机制极其重要。

构建民资权利保障机制

社会资本的优势是基于其产权人格化产生的，如其能积极行使所有权，将会追求资本效率、天然抗拒公司腐败、具有战略创新活力等。在混合所有制企业中，在股东（大）会层面，可用法律方式创新社会资本在这方面的话语权，主要有两个方面。一是在股东（大）会中，建立完善股东表决权排除制度。只要某股东与股东大会决议事项存在利益冲突，不管其是大股东，还是小股东;不管其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权;违反表决权排除制度的投票一律无效。二是建立混合所有制企业股东协议及备案制度。通过股东协议规范大股东行为，通过备案来监督两类股东对协议约定权利义务的履行。采用股东协议保障话语权的原因在于其特殊性。一般来说，股东协议的修改需要当事人的一致同意，而不是采取公司章程修改中的“多数决”规则。具体地说，股东协议的变更必须按照合同法中合同变更的一般规则处理，并且必须符合股东协议中有关协议变更的约定。除非协议另有约定，协议约定内容的变更必须取得协议所有当事人一致同意。如此，可避免在国有股东是控股股东时，滥用控制权、损害社会股东话语权的问题。

明确信托责任，落实董事会决策权。在混合所有制企业中，因国家股东的目标不同，国有资本将保持绝对控股、相对控股和参股三种情况，在后两种情况下的混合所有制企业，全体股东应将控制权委任给董事会，建立战略型董事会，真正让董事会作为公司的决策中心，按照公司治理的原则，为公司整体创造价值，增加股东的长期利益，并按照法律承担相应的信托责任。战略型董事会站在全体股东利益出发行使决策权。因为，在无绝对控股股东的混合所有制企业中，如果每个股东都试图在董事会获得自己的话语权，那么董事会就无法正常运转，而成为一个权利争斗舞台，根本无法实现各类资本的融合。因此，要在法律层面进一步明确细化董事信托责任，具体做法是通过最高人民法院关于《公司法》的司法解释，对董事的忠实勤勉义务进行具体化。以此，实现让董事会超越个别股东利益之上，让董事的信托责任落到实处，使董事会真正履行应有的职责，这是对民营资本权利保障的又一重要方面。

推动经营管理权市场化。经营管理权属于经理层对董事会决策的执行权，混合所有制企业经营管理权市场化，主要体现在经理层选聘、激励考核的市场化。民营资本的活力依靠的就是市场化，因此应该在混合所有制企业中，全部推动经理层的契约化管理，推行聘任制、任期制和经营目标责任制，强化业绩导向和市场导向。推动经营管理权的市场化，才能将社会资本的活力融入国有企业，实现国有企业在凤凰涅槃中浴火重生。

平衡两类股东收益权。在社会资本之间，往往有长短期利益的冲突，而混合所有制企业中，因为股东性质的不同，利益冲突更为复杂。一般地，国有股东除了经济利益外，有时兼具政治和社会任务，为实现市场稳定、充分就业、规模扩张等利益，即国家作为股东，既要“经绩”又要“政绩”，往往因后者牺牲前者，如影响企业的生产成本、市场机会和分红，进而影响其他社会股东利益的实现。应基于国有股东和社会股东对资本回报的不同期望，既注重公司长远发展、履行社会责任，又满足股东短期合理的收益回报，合法确定社会股东的分红权利，并通过法律确定一套保障机制。建立一种法律层面的协调机制，既有利于建立公平的市场经济的秩序，也有利于保障混合所有制企业中社会股东资本利益的实现。在混合所有制企业中，如国有股东运用控制权或者其他方式追求非经济目标实现社会公共价值，包括保障就业、配合地区发展的战略目标等，国有股东应该给予其他股东公平合理的补偿。

健全适应新形势的法律框架

建立适应混合所有制经济的法律框架，包括三个层面。

首先，应按照十八届三中全会决定要求，建立统一的市场准入制度，在制定负面清单的基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，并通过法律的“试、立、改、废”实现。必须指出的是，现有的国有企业应该向民营资本完全开放，并且不适用负面清单，以体现民营资本与国有资本的平等市场准入地位。在已经上市的国有企业中逐步实现公司控制权市场化，控制权是有价值的企业资源，如此才能真正体现社会资本的话语权，实现国有资本与集体资本、非公有资本等社会资本的融合，形成以国有资本为主导，各类资本共同参与社会经济治理的局面。

其次，要建立混合所有制企业中国家针对国有股东行为的法律管制框架，致力于建立确保国有股东与社会股东之间公平竞争的环境，避免由所有制因素造成的在微观层面，如股东（大）会中，资本竞争市场的扭曲。这不仅有利于解决微观层面混合所有制国有和非国有股东“合不来”的问题，还有利于解决当前宏观层面，国有企业与民营企业的公平竞争问题，积极应对欧美国家以所谓的“竞争中立”，来平衡新兴经济体迅猛发展、重塑国际贸易规则的企图。

最后，建立完善混合所有制经济发展中社会资本产权平等保护的权利救济机制，通过建立事前警示与事后救济的双重机制，保障社会资本在混合所有制经济及微观企业的权利。这主要体现在对社会资本产权的平等保护方面，依法行政仍然是关键环节，公正司法是最后防线，可从三个方面入手。一是要将法律规范中对产权平等保护的要求落实于行政许可、行政处罚、行政强制、行政奖励等具体执法活动中;二是着重解决对社会资本产权保护不完善、社会产权人合法权益被侵犯、现行司法救济途径不完整、国有产权保护机制僵化、存在保护漏洞等问题;三是建立健全对侵害产权、对产权不平等保护等违法违规行为的追责、救济途径与方法。