新中基任性造假背后

刘辉

2014年6月27日，中国证监会网站公布了对新疆中基实业股份有限公司及其高管刘一、文勇等8名责任人的行政处罚决定书。为时两年的调查之中，证监会确认新中基设立空壳公司天津晟中国际贸易有限公司，虚构业务而虚增净利润，并依据《证券法》第63条、第193条之规定对其实施了行政处罚。但是，新中基的案发及处理无不折射出上市公司信息披露法律规制的无力。

造假劣迹

新中基实施财务造假最主要的原因，是经营业绩极差并对上市造成重大影响。2010年和2011年新中基的每股分别亏损0.76元、2.43元，由于连续两年业绩为负，2012年5月公司带帽“*ST”。同年，新中基实施了破产重整，业绩扭亏为盈，每股收益为0.083元，每股净资产为0.5367元。其股票名称恢复为“新中基”。但好景不长，2013年公司再亏0.4741元/股，且2014年前两个季度每股分别亏掉0.0086元和0.0353元。

证监会公布的处罚决定书显示，新中基存在的两项主要违法事实是设立空壳公司以及虚构业务自买自卖。一是2006年1月，在时任新中基董事长刘一的指使下，设立了空壳公司天津晟中，天津晟中从新中基采购番茄酱，后销售给新中基控股子公司天津中辰番茄制品有限公司。二是2007年至2010年间，吴新安控制的新疆豪客国际贸易有限公司（与新中基是非关联企业）先从天津晟中采购番茄酱，加上应交税款与新疆豪客获得的纯利润后，再转手全部销售给天津中辰。相关证据显示，新中基利用非关联企业新疆豪客中转与过账，货物基本不动，实际上就是虚构业务的自买自卖。

涉案事项对新中基年度财务报表数据有何影响？公司2006年虚增收入31566.92万元，虚增成本22481.37万元，虚增利润9085.55万元，虚增利润占经核查更正后净利润的138.57%，导致当年利润由亏损变盈利;2007年虚增收入26849.77万元，虚增成本24915.95万元，虚增利润1933.81万元，虚增利润占经核查更正后净利润的34.50%;2008年虚增收入7559.67万元，虚增成本10365.51万元，虚减利润2805.84万元，虚减利润占经核查更正后净利润的68.57%;2009年虚增收入0元，虚增成本675.04万元，虚减利润675.04万元，虚减利润占经核查更正后净利润的25.43%;2010年虚增收入0元，虚增成本5648.11万元，虚减利润5648.11万元，虚减利润占经核查更正后净利润的26.25%;2011年虚增收入0元，虚增成本1890.47万元，虚减利润1890.47万元，虚减利润占经核查更正后净利润的1.64%。

制度之殇

近年来，我国证券市场财务造假案频发，与《证券法》法律责任设置对投资者的倾斜性保护力度不足息息相关。同时，尽管《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，但刑事责任追究力度不够也是不争的现实，这对犯罪公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员甚至构成一种间接的纵容。

从行政责任来看，根据《证券法》第193条，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”可处以30万元以上60万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以3万元以上30万元以下的罚款。就本案而言，新中基从2006年以来，持续实施财务造假行为，而证监会最终的处罚也不过是对新中基给予警告，并处以40万元罚款;对时任新中基董事长刘一给予警告，并处以30万元罚款;对其他人员的罚款均不高于20万元。

从民事责任来看，《证券法》对投资者通过追究违法公司责任寻求民事救济而保护自身合法权益的途径并不顺畅。不仅证券民事诉讼，尤其是集团诉讼立法滞后，而且在诸如本案的上市公司财务造假案情形下，法律并没有对投资者的赔偿范围以及损失计算办法予以明确，这对证券投资者来说无疑是十分不利的。

从刑事责任来看，《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，《最高检、公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第6条明确将“虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上”的情节列为本罪的追诉标准。新中基2006年虚增利润9085.55万元，虚增利润占经核查更正后净利润的138.57%;2007年虚增利润1933.81万元，虚增利润占经核查更正后净利润的34.50%，连续两年虚增利润达到当期披露的利润总额30%以上，却未被移送司法机关追究刑事责任。

完善立法

证监会对新中基财务造假案花了整整两年进行调查。这一方面表明了监管部门对违规信息披露者坚决查处的决心，另一方面也折射出现行《证券法》对证券违法行为查处方面规制无力。要改变这种现状，需重塑《证券法》基本原则。以美国为代表的发达证券市场国家普遍将“反欺诈”之帝王原则作为证券法的基本原则。反欺诈原则对于追究证券违法行为具有天然的优越性，因为其采用的是“我主张你举证”的举证责任倒置规则。以本案为例，证监会指控新中基存在违规信息披露行为，如果新中基不能证明自己不存在违规信息披露，那么法律将直接推定违法事实成立。为此，该原则将促使违法嫌疑人主动配合调查并主动交代违法事实，有效提高案件查处效率。目前，我国《证券法》正值修改之时，反欺诈原则入法值得考虑。

在行政责任方面，要加大对上市公司财务造假行为的处罚力度，大幅度提高财务造假的违法成本。最近的《证券法》（修订草案）正在征求相关部门意见，其中对违规信息披露的发行人及其他信息披露义务人的行政处罚由原《证券法》规定的30—60万元的罚款提高到50—500万元。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款由原来的3—30万元提高到10—100万元。基于保护投资者的目的，建议对虚假披露行为的处罚可依据违法行为对当事人造成的实际损失来计算，并配套规定损失和赔偿的比例，同时在损失无法计算的情况下，规定最低罚款数额（建议60万元以上）。

此外在民事责任方面，必须将违规信息披露的发行人及其他信息披露义务人对投资者的民事赔偿义务落到实处，要明确对投资者损失的赔偿范围以及损失计算办法;要进一步研究证券民事诉讼尤其是适合我国国情的集团诉讼模式。在刑事责任方面，要加大对违规披露、不披露重要信息罪的追究力度。有必要进一步完善监管部门与司法机关之间的案件移送协调机制，对经监管部门调查涉嫌犯罪的行政相对人，有关部门要严格按照立案追诉的标准进行立案侦查和审查起诉，依法追究刑事责任。