民间融资的刑法应对

张议月

摘 要：经济的快速发展，致使社会对资金的需求大量增加，再加上国有银行的信贷政策门槛较高，民间资金的大量累积，不断地促使着民间融资的发展。但是在这种快速发展的背后，却隐藏着许多的问题。在面对这些问题的时候，刑法该如何应对是个值得思考的问题。本文从与民间融资相关的罪名入手，分析其现状及存在的问题，再提出应对措施。

关键词：民间融资；刑法应对；刑罚多样化

一、民间融资概述

民间融资是经济发展的产物，但是相应的法律法规和金融配套设施却并没有跟上其步伐。至于民间融资的定义，也是众说纷纭。

1.民间融资的定义

无论是现行的法律法规还是学术定义，对民间融资都未有统一的界定。通常来讲，融资活动分为两类：第一是以金融机构为载体的，有着严格的程序和要求，由政府部门监管，称为金融融资；第二是非金融机构的自然人、企业或其他经济主体（财政除外）之间的以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]所以，笔者认为，民间融资是第二类，通常来讲，“民间融资是存在于国家正规设立的正式的金融机构融资之外，一般指非正规金融机构之外的自然人、企业及其他经济主体之间以民间资本为标的融资运动”[2]。民间融资的方式相对于正规金融机构也比较灵活，主体也比较多元化，利率也普遍较高。

2.民间融资的主要方式

根据是否通过中介，民间融资活动可以分为直接融资和间接融资。直接融资是资金的需求者与资金的供给者在双方约定的条件下，通过金融工具，形成直接的债权债务关系。而间接融资是通过某些中介机构，来实现资金供给者和资金需求者的资金融通。而不管是何种方式，民间融资都具有一定的风险。

二、民间融资的必要与限制

正常的民间融资需要保护，而非法集资不仅不会受到法律保护，还会受到相应的惩处。民间融资的存在固然有其必要性，但是也要受到一定的限制，超过限制的民间融资就不再是合法的民间融资了，而是非法集资。

正常的民间借贷是合同行为，合同行为要遵循当事人的意志，这是值得保护和提倡的，也有助于经济的发展。而非法集资，不但不利于经济的发展，还会扰乱金融交易秩序。民间借贷与非法集资虽然都是向他人吸收资金，但是却有根本上的差别。正常的民间借贷是被允许的，受到法律保护的吸收资金的方式；而非法集资集资所采用的形式不合法，或者即使形式使合法的，也具有以合法形式掩饰非法集资的目的，往往非法集资还带有骗取资金的目的。集资者的行为是否构成非法集资，是否具有社会危害性，要看集资者在其经营过程中是否有保证资本的充足率，控制存款准备金，或是考虑投资风险等情况结合判定。合法的民间融资是必要的，但是非法集资是应当受到限制的。

三、民间融资的刑法应对现状及其评析

民间融资比起银行、证券等金额机构而言，往往被认为具有更大的、不可控制的风险。我国虽然重视规制民间融资，但多数时候由于相关的法律法规并不健全，往往在无其他前置法调整的时候，采用刑法，这样就有可能造成一些问题。一方面，非法集资等案件在增加，犯罪数额、犯罪规模等有所扩大；另一方面，实践中对非法集资案件的裁量存在许多弊端，受到很多质疑。

民间融资可能会涉及的其中一个罪名是非法吸收公众存款罪，需要具备四个要件：形式不合法、公开宣传、承诺回报和不特定对象。另一个相关罪名是集资诈骗罪，除了具备非法吸收公众存款罪的四个要件以外，以“非法占有为目的”也是必要条件之一，根据解释的第四条，集资后没有用于生产经营活动，或者用于生产经营的资金与筹集的资金规模不成比例，不能返还的；肆意挥霍集资款的，致使集资款不能返还的……①这些行为都足以认定为“以非法占有为目的”。《解释》的起草者曾指出，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。[3]也就是说从体系上看来，《解释》其实是将非法吸收公众存款罪作为基础性的罪名，其余的罪名都是在这上面发展而来。但是对于何为“以非法占有为目的”，在实践中的认定是存在问题的，有些时候并不是行为人主观上存在着非法占有的目的，而是客观经营活动中企业运营亏本，或是遇到其他不可避免的情况导致的无法归还，便容易被认定为具有非法占有的目的。如此来认定集资诈骗罪则并不妥当。

四、与民间融资相关的罪名存在的问题

实践中，很多非法集资都作为了非法吸收公众存款罪来处理，这样挤压了一些合法的民间借贷，扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，并不利于经济的发展，也与刑法的立法理念相违背。

1.是否入罪的问题

民间借贷通常应该由民法来调整，并非所有的非法集资都应该由刑法来处理。有人认为非法吸收公众存款罪是典型的行为犯，而“扰乱金融秩序”描述的是行为的违法属性，是对行为构成犯罪在社会危害性程度上的总要求。[4]一方面，从整个法律体系看来，要处理非法集资行为，可以由民事、行政再到刑法这种逐渐加深的规范方法。“扰乱金融秩序”要求是刑法上所具有的严重的社会危害性，相比民事、行政領域所要负有的责任更严重，也即要具有应受刑法处罚性；另一方面，国家金融管理秩序这个概念比较抽象，如果扰乱了金融秩序，需要根据司法经验进行量化，判断法益是否受到侵害，是否构成此罪。

2.入罪标准任意性的问题

《解释》将吸收存款的数额、对象及造成的损失单列，作为入罪标准，具有任意性，只要满足其中一个标准就可以构成犯罪。例如：个人非法集资20万元以上或是非法集资的对象有30人以上就构成犯罪。任意性的入罪标准在认定行为的违法程度时会有些偏差。第一，行为人主观上具有非法集资的故意，即使客观上行为人只是从极少数人或某个人那筹集到了较大数额的资金，也或者是造成了较大的经济损失，这样也可以构成犯罪既遂。第二，对象超过法律规定的人数，而且又是不特定对象时，即使客观筹集的资金未达到数额标准，或是给存款人造成的实际损失并没有达到规定的损失标准，这同样也会构成非法吸收公众存款罪。如此会导致入罪标准降低，会扩大罪名的适用范围，对违法性判断更加数量化、表面化。

3.罪与罪之间的衔接问题

非法吸收公众存款罪的法定最高刑是10年有期徒刑，而集资诈骗罪的最高刑为无期徒刑，这与刑法分则的结构以及章节安排有关。非法吸收公众存款罪是在破坏金融管理秩序罪中，集资诈骗罪是金融诈骗罪中的。处理这类案件的时候，定罪若是出现偏差，量刑上将有很大区别，对被追诉人而言其法律后果也是截然不同的。司法实践中，是否具有非法占有目的至关重要，而“以非法占有目的”的情形认定上也具有一定的问题。根據《解释》，认定“以非法占有为目的”中的几种情形都比较客观，有种“以成败论英雄”的感觉，忽视了集资者主观上的目的。

另外，刑法的基本原则之一便是“罪行相适应”，要求刑罚的强度能够与犯罪所产生的社会危害性相匹配，做到罪行相当、罚当其罪。刑罚的梯度不均衡，类似的罪与罪之间的刑罚差别很大，既不符合刑法的基本原则，也不利于刑法的人权保护。

五、刑法应对措施的建议

1.妥善处理刑民衔接，刑罚处理后置

刑法在设立相关非法集资的罪名的时候，为的是维护金融秩序，调整的是国家与集资人之间的刑事法律关系，而非法集资行为所造成的损失，是属于非法集资者与出借人之间的债权债务，应该先由民法一类的法律先进行调整。其非法集资所造成的损失可以成为量刑情节的考量。“当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。[4]这样的判断太为客观，与刑法所讲究的主客观结合以及谦抑性特征都不符合，这样不但不能保护国家利益，反而会造成一种混乱，同时这也可能变成一种打击方式。所以，要坚持刑法的谦抑性，妥善处理刑民之间的衔接问题。先由民法进行调整，民法无法调整或是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以根据不同情况。予以训诫或赔偿损失等，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。最后，若是国家金融管理秩序受到侵害，符合犯罪相关构成要件时，才以刑法处罚。

2.细化构成要件，清晰入罪条件

入罪条件要清晰界定，不能任意，否则比没有法律规定还要恐怖。一方面，认定犯罪应该从行为的多个方面综合来看，非法集资的数额反映了一种经济价值量，而涉及的对象人数则反映了社会价值量，综合起来可以考量破坏金融管理秩序的程度。另一方面，对一些概念进行界定或者量化。比如“社会公众”判定标准中的“亲友标准”，“亲友”的判断标准是什么？包括“亲戚”和“朋友”还是只是“亲戚朋友”。而且“亲戚”的范围是包括“直系血亲”、“旁系血亲”和“姻亲”吗？是比这个范围更小还是更广？还有“以非法占有为目的”中的“明显不成比例”中的“比例”究竟是多少？这些都需要司法解释。入罪条件要清晰，对违法性判断不能停留于数量化、表面化，要准确判断是否具有社会危害性，并对其定罪处罚。

3.完善相关配套法律法规，刑罚方式多样化

首先，民间融资相关立法应该加紧完善。建立民间融资的监测登记制度，对民间借贷机构、借贷双方的基本信息、资金投向、利率等借款信息实行强制登记备案制度等等。其次，均衡罪名与罪名之间的刑罚梯度，出台司法解释对模糊概念进行量化确定。对类似罪名之间的刑罚进行修改，使其能够罪刑相适应，均衡罪与罪之间的刑罚梯度。对于一些比较模糊的概念，出台相应的司法解释进行量化确定，方便裁判。司法解释应将主客观结合作为认定标准。再次，处理民间融资问题，以返还财产为主要目的。不管是用民法还是刑法来规制，对于受害者而言，最主要的还是拿回属于自己的财产。民法的处理自然不必说，合同之类的便可以处理；而刑法的话，可以考虑多采用非刑罚的处理方法。免于刑罚处罚的犯罪人可以责令其赔偿损失；被判处刑罚的犯罪人可以责令刑事损害赔偿。在量刑上，根据犯罪情节和悔罪表现，采用缓刑。（作者单位：重庆大学）

参考文献：

[1] http：//baike.baidu.com/view/1249649.htmfr=aladdin

[2] 林颖.论民间融资法律制度的问题与建议[J].法制博览，2014（2），219

[3] 刘为波.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法-应用，2011（5）：24-31

[4] 栗旸.非法吸收公众存款罪定量要素初探——以罪名限缩适用为视角[J].福建警察学院学报，2014（2）：64-65

注解：

① 2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条