股东优先购买权章程自治适用问题探析

2015-01-21黄晓林,张晓冬

中国海洋大学学报（社会科学版） 2015年5期

股东优先购买权章程自治适用问题探析

黄晓林张晓冬

(山东科技大学文法学院，山东青岛 266590)

摘要：我国《公司法》虽规定公司章程可以对股东优先购买权的具体适用作出变通，但在公司章程自治与股东优先购买权的关系上仍然存在空白。通过对股东优先购买权章程自治中常见问题进行分析，提出了在公司章程中对股东优先购买权作出变通规定时所应遵循的股东知悉原则与目的性检验原则。在司法实践中应当从公司章程修改时间、股权转让双方的协商情况、股权转让价格三个方面入手，判断公司章程的修改是否侵犯了公司小股东的股东优先购买权。

关键词：股东优先购买权；公司章程；公司自治

收稿日期：*2015-03-01

作者简介：黄晓林(1973-)，女，山东青岛人，山东科技大学文法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1672-335X(2015)05-0092-06

Abstract:The Company Law of China has stipulated for the adaptations in the application of articles of association of limited liability company. However, there is no rule to the adjustment of the relationship between the autonomy in articles of association and the privileged allocation to stockholders. This article analyzes disputed problems about autonomy of the privileged allocation to stockholders and proposes that the autonomy of shareholders for the privileged allocation should stick to the principle of purpose inspection and shareholder knowing. In order to judge whether the amendment of the articles of association infringes on the privileged allocation to small stockholders, we should concern the time of the amendment to articles of association, bilateral negotiation of stock transfer and the price of stock transfer.

股东优先购买权章程自治是指有限责任公司在公司章程或股东协议中允许对股东优先购买权在适用上作出细化规定。股东优先购买权章程自治最早出现在英美法系的成文法中，这种将股东优先购买权与公司章程相结合的方式，不仅可以维护公司的利益，而且体现出公司作为经济社会成员的自治特征。从英美法系国家的实践来看，股东优先购买权章程自治对公司的发展起到助力的作用。

我国市场经济迅速发展的背景下，公司股权的内部、外部转让日益增多，与股权转让相关的股东优先购买权章程自治问题也逐渐备受关注。我国对股东优先购买权章程自治的规定主要为《公司法》第71条，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”法条的简洁表述却使股东优先购买权在公司章程自治的具体适用上出现许多问题。例如：在公司章程默认适用股东优先购买权或者对股东优先购买权作出变通规定的情况下，公司股东利用资本多数决，以修改公司章程的方式排除或者限制股东优先购买权的适用是否侵害公司小股东的利益？又该如何确定股东优先购买权章程自治的合法性边界？

一、公司章程与股东优先购买权

公司章程是指在设立公司时，全体股东结合公司的实际情况，以公司的基本信息以及法律规定范围内可以由公司章程自治的事项为内容的书面规则，公司章程要经过全体股东的一致同意才能生效。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力。

关于公司章程的性质，在理论界中主要存在契约学说和自治法学说。契约学说主张公司章程是由公司全体股东在自愿且意思表示一致的基础上订立的契约，公司章程的效力来源于公司全体股东的一致同意，效力范围仅限定在最初签订契约的股东之内。[1]因此，作为公司章程中对股东优先购买权作出变通规定的条款也具有契约性质。自治法学说则认为公司章程不仅体现了全体股东一致的意思表示，还受到国家法律的限制。在效力范围方面，不仅对公司成立时的股东产生约束力，对于公司成立后加入的股东也具有约束力。[2]与契约说相比，自治法学说扩大了公司章程的效力范围，弥补了契约学说中公司章程不受法律约束的缺陷。从有利于公司管理及公司章程的应然角度来说，公司章程的效力应当及于后来加入公司的股东，不然就会使公司陷入但凡有新股东加入就要重新签订公司章程的尴尬境地。从《公司法》第20条的规定来看，公司股东要遵守法律、行政法规和公司章程，从三者的排列顺序来说，公司章程的效力低于法律、行政法规，公司章程受到法律和行政法规的约束。因此，股东优先购买权章程自治条款作为公司章程的一部分，其性质定义为自治法较为恰当。

股东优先购买权是指股东在对外转让股权时，在同等条件下，公司股东有优先于公司外其他人购买股权的权利。股东优先购买权的价值在于维护公司的人合性、保护公司秩序稳定；股东优先购买权可以阻止陌生人进入公司，维护公司原有的股权结构，使公司的发展不会偏离既定的发展计划，有利于公司的持续成长。随着对股东优先购买权研究的深入，学者逐渐认识到在保护公司人合性的同时也应当关注股权转让自由原则。股权转让自由也是公司法的基本原则之一，股权转让自由原则可以使公司资本处于动态，增强公司活力，吸引更多的资本进入公司。因此，有观点认为股权转让自由也应当作为股东优先购买权的价值之一。[3]

除了公司章程中对股东优先购买权排除适用的情况下，公司章程对股东优先购买权的适用还能够起到优化作用，这种优化作用体现在将抽象的“另有规定，从其规定”进行细致的具体规范。如通过公司章程的形式，明确股东优先购买权的具体行使程序，明确了股东优先购买权的行使主体、行使期限乃至“同等条件”所包括的内容等。在法律没有具体规定的情况下，在股东优先购买权的适用出现纠纷时，可以将公司章程作为解决纠纷的依据。同时，公司章程中对股东优先购买权的变通规定，是以有益于公司发展为出发点制定的，因此对公司的发展也起到积极作用。

二、我国股东优先购买权章程自治适用上的困惑

《公司法》第71条第4款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。因此，从法律角度来说，我国股东优先购买权作为股权转让的限制性规定可以通过公司章程中作出变通规定，但是公司章程对股东优先购买权变通的合法性标准却只字未提。而且在具体的司法实践中也存在借以修改公司章程为手段从而侵害公司小股东的优先购买权的案例，在此种情况下，我国法律或司法解释没有设置应满足的侵权要件进行规制。

(一)在利用公司章程侵害股东优先购买权方面无法律认定标准

公司章程是公司股东意志的反映，体现了公司自治原则。在公司成立之初，公司章程要经过全体股东的一致同意才能发生效力，公司股东不论出资额多少，其个人意志都可以得到体现。但是对公司章程的修改，仅需要经过代表三分之二表决权的股东通过即可，这就使得在公司章程修改的过程中，小股东的利益难以得到保障。现实中某些大股东依仗其在股东会表决权的优势，恶意侵害小股东的股东优先购买权，如A公司大股东甲欲转让其在公司的全部股份给亲属乙，为防止公司其他股东行使股东优先购买权阻碍股权转让，甲提出修改公司章程排除股东优先购买权在本公司的适用，通过修改公司章程的方式使公司股东丧失股东优先购买权，由于甲在A公司所占份额较大，公司章程修改顺利，公司其他股东无力干涉。表面上来看，股东甲修改公司章程在程序上符合法律规定，但从公司章程实施的结果来看却侵犯了公司小股东的优先购买权。

面对实践中出现的此种问题，有些学者认为这是对《公司法》第71条第4款的理解存在偏差。“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”其中的公司章程应当限定为公司在成立时所有股东共同同意通过的章程。其后未取得全体股东一致同意而排除股东优先购买权适用的修改则是无效的，[4]因为《公司法》第20条的规定公司股东不得滥用股东权利侵犯公司其他股东和公司的权利。笔者认为这种解释在逻辑上存在瑕疵。首先，在股东优先购买权是否是任意性规范的讨论中，通说认为关于股东优先购买权的规定为任意性规定，因此在公司章程有特别规定的情况下应当优先尊重公司章程。其次，对公司章程效力的缩小解释的合理性有待探讨，公司成立时全体股东通过的公司章程与随后经过股东会修改的章程在效力上应当是同等的，不能因为制定时间的先后确定公司章程效力的大小。此外，从上文对公司章程性质的分析来看，应当将股东优先购买权章程自治的条款定性为自治法，修改后的公司章程效力范围与原公司章程效力范围应当保持一致。因此，以未经全体股东同意而排除股东优先购买权的适用为理由认定排除适用无效是不合理的。笔者认为通过修改公司章程侵害股东优先购买权的认定应当从公司章程修改的过程寻找获得判定股东是否存在侵害股东优先购买权的恶意。若股东在公司修改章程时没有损害其他股东优先购买权的恶意，则可以认为公司章程未损害股东优先购买权。

(二)公司章程限定程度上存在法律空白

依据法律规范的刚性程度，可以分为任意性规范和强制性规范。从《公司法》第71条内容来看，股东优先购买权属于任意性规定。任意性规定是指法律主体的法律行为可以以法律规定为基础，在某些方面依据意思自治作出变通，可以选择直接适用或者变通后适用，甚至可以排除适用。任意性规定的功能在于给法律主体的行为提供一个模板，但是最终的决定权归于法律主体。因此，股东优先购买权可以通过公司章程作出修改，同时公司章程自治也应当限定在法律框架内。但是如何修改，自治程度的界限在哪里，我国法律没有作出相关指引。股东优先购买权章程自治的合法性标准成为亟待解决的问题。

我国现有的公司法体系中没有对股东优先购买权章程自治的合法性标准作出明确规定。[5]作为章程自治的一项内容，对股东优先购买权章程自治的标准作出原则性的规定是比较恰当的做法，同样也可以保持公司章程的意思自治。从任意性规范的定义出发，公司章程既可以规定适用股东优先购买权，也可以排除适用股东优先购买权，还可以对股东优先购买权的主体范围、客体范围、行使时间等作出细化规范。公司章程中未对股东优先购买权有明示的说明时，默认根据《公司法》第71条规定适用股东优先购买权。但是在当前的法律规定中，在公司章程限制股东优先购买权的限定程度方面都缺少法律的规制。

除了公司章程默认或明示适用《公司法》第71条的情况下，公司章程中排除、限制股东优先购买权应当受到程序和实体两方面的制约。在程序上，公司章程排除或限制股东优先购买权要经代表三分之二以上表决权的股东通过。而在实体上，我国法律并没有规定何种的限制程度是合法的。具体来说，股东应以何种理由提出排除股东优先购买权的适用才算是合法的，公司章程又可以在哪些方面对股东优先购买权作出限制。

这种法律空白所带来的问题在公司章程限制股东优先购买权方面更为突出。

从公司章程限制股东优先购买权的实践来看，对股东优先购买权的限制规定包括对股东优先购买权主体的限制；对股东优先购买权行使期限的限制；对股权转让同等条件的限制等。在公司章程修改符合程序规定的情况下，公司章程中可以规定同意股权对外转让的股东，不再享有股东优先购买权；可以对同等条件的内容限制为股权的价格、支付方式，而合作关系、亲属关系不可作为同等条件的内容。不同公司对于股东优先购买权的限制程度不同，不能说明公司章程自治并不是没有底线的自治，因此对股东优先购买权的限制作出原则性规定是可行之策。

三、美国股东优先购买权章程自治的合法性标准

在美国，股东优先购买权称之为第一拒绝权(rights of first refusal)，第一拒绝权是指股权对外转让时，公司或者公司的股东有优先购买公司股权的权利，前提是公司或公司股东提出的购买条件与外部受让人的条件相同。一般情况下，公司的优先购买权效力要高于公司股东的优先购买权。[6]美国是典型的判例法国家，第一拒绝权一般规定在公司章程中，少数情况下，在股东协议、股权转让协议中也可以规定第一拒绝权。在美国，对于第一拒绝权的合法性标准有三种：

(一)合理性检验标准

合理性检验标准是美国作为判例法国家对于当事人意思自治合法性判定的基础标准，在股东优先购买权自治和专利权保护等领域都可以适用。具体到股东优先购买权章程自治中，合理性检验标准是指在公司章程中规定的优先购买权不能超出股东的合理预期，不能对公司的人合性造成严重损害，同时也禁止利用股东优先购买权使公司的股权难以自由转让。不可否认的是，合理性检验标准的适用依赖的是法院法官的判定，受法官自由裁量的影响较大。因此，法官的法律素养及法律思维是合理性检验标准适用的关键因素。从美国相关判例来看，法官在认定股东优先购买权限制是否合理时一般会考虑以下因素：公司的规模，股份转让限制的紧迫性、时间和所欲达到的目的；是否有故意侵害股东权利的可能性；对公司可能产生的利益和好处。

(二)目的性检验标准

美国《示范商业公司法》中有对股东优先购买权的章程合法性标准进行规定。第六章第30节中规定了股东的先买权章程自治的标准。[7](P106)对股东优先购买权的限制若是基于以下三个目的，则被认为是合法的。

第一，通过依赖一定数量的股东或者其他股东同意不变时，可以达到维持公司现有地位状况的目的。第二，保有依据联邦或州的证券法所得到的豁免，而对股东优先购买权进行限制。第三，为了其他合理的目的，而对股东优先购买权进行限制。《示范商业公司法》确立的目的性检验规则，比合理性检验标准规则更为具体。在适用方面可以减少法官自由裁量因素对判决的影响程度，更加客观地判断对股东优先购买权的限制是否合法。[8](P771)美国《加利福尼亚州普通公司法》、《特拉华州公司法》也有类似的规定。特拉华州是美国公司法制度最为完善的州，《特拉华州公司法》中“证券转让以及所有权限制”一节中规定了股东优先购买权。该法律明确规定公司章程中可以规定股东优先购买权，第202节(d)中规定了以下情形公司章程对股东优先购买权可作出限制：第一种情形，为公司或其股东保留任何地方的、州的、联邦的或国外的税务优惠，而限制股东的优先购买权，如为了保留公司在美国税收法典中的规定而选择小型商业公司身份，保留或保持公司的税务属性；第二种情形为公司取得或保留不动产投资信托的资质等情形，如依据地方、州、联邦或外国法律规定，继续保留公司在法律中的有利条件或者为了遵守现存的法律规定。[9]总的来说，《特拉华州公司法》中对股东优先购买权的限制其目的是保持公司在税收上及各个方面的优惠地位，基于此目的对股东优先购买权的限制则是合法的。与合理性检验标准相比，目的性检验标准除了有明确的法律条文作为支撑，也具有原则性标准的开放，在适用的过程中，不再过度地依赖法官的自由裁量。

(三)当事人知悉标准

公司章程对股东优先购买权的限制除了要满足以上标准外，美国《示范商业公司法》中还规定了当事人知悉标准，当事人知悉标准是对股东优先购买权限制发生效力的前提。第202节(a)中规定公司章程对股东优先购买权的限制，应当在公司章程或者其他证明文件中确切说明，则可以对股权持有人、股权受让人、股权继承人、股权管理人、股权转让执行人等有约束力。《加利福尼亚州普通公司法》中也有相关规定，其中在股权转让限制一章的第二节(f)中规定“在当事人不知晓对股东优先购买权的限制时，股权转让人违反转让协议中的限制，是一种无效的行为。”在此情况下，当事人违反公司章程或转让协议的行为不受法律约束。

当事人知悉标准不仅体现在美国的成文法中，在印第安纳州具体的判例中也体现出股东知悉标准。在JEFFREY CRIDER, Appellant, vs. CHRISTINA CRIDER, Appellee*案例由LexisNexis中搜索获得。的上诉案中。Jeffery与Christina为夫妻。Jeffery与Steve、Robert三人成立了LLC公司，三人并在CCI等公司中均持有一定的股份，Jeffery享有LLC公司42.25%的股权，公司成立时签订了公司章程中有对股权转让限制的规定：股东不能将LLC公司的股权转让给LLC与CCI公司以外的股东。2012年Jeffery与Christina离婚。Jeffery在LLC公司享有的42.25%的股份成为Christina个人财产。随后Christina将LLC公司股份转让给LLC与CCI公司以外的第三人，Steve、Robert两人提出反对。Jeffery以离婚财产分割不明确为由提出上诉，以阻止Christina的股权对外转让。法官Barnes公司章程中关于股权转让的限制性规定不能够约束于非自愿股权转让*非自愿股权转让(involuntary transfers)是指未经过双方当事人协商的转让，如法院强制的股权转让，通过继承、离婚获得股权后股权持有人的变更等。中的受让人对于股权转让的限制没有完全知晓的义务。因此不受公司章程中股权转让限制的约束。Barnes法官认为“公司股东的内部协议和公司章程不能作为侵害无知第三方的万能工具”。

四、对我国股东优先购买权章程自治的建议

我国股东优先购买权章程自治存在的问题有两个：一是股东以修改公司章程的方式限定或排除股东优先购买权的适用，是否侵犯小股东的优先购买权。[5]二是在公司章程限定股东优先购买权程度上，我国法律存在空白。结合第一部分的基础理论分析以及对国外有关制度的借鉴，提出完善股东优先购买权章程自治的建议。

(一)明确利用公司章程侵害股东优先购买权的法律认定标准

在判断公司股东是否在利用公司章程修改来限制小股东优先购买权时，对于公司股东通过修改公司章程侵害股东优先购买权的认定，可以在公司法司法解释中加以规定，从三方面进行考虑：公司章程修改与股东进行股权转让的时间间隔短；转让股东在修改章程前已经对股权转让问题是否与受让人进行实质性协商；修改公司章程后股权转让的条件是否符合经济活动中的合理转让价格。

1、公司章程修改与股东进行股权转让的时间间隔较短

首先，在公司章程修改后短时间内进行的股权转让，偏向于恶意侵害股东优先购买权。其次，修改公司章程可以通过定期股东会议或者临时股东会议进行修改。在临时股东会上对股东优先购买权进行限制性的修改，转让股东存在恶意的可能性较大。之所以选择公司修改章程与股权转让的时间间隔作为股东主观意图认定的标准，是基于公司对于效率的追求以及股权转让的时效性。公司各项制度的设立以提高公司的运行效率为原则，公司股东在确定股权转让的相关事宜后，需要尽快实际履行股权转让，尽早确定公司股权结构。因此，在时间上公司章程的修改与股权转让的间隔要尽量缩小。从股权转让的时效性方面来说，公司股权的价格除了受公司注册资本的影响外，还受公司的经营状况的影响。在瞬息万变的市场经济生活中，公司的经营具有不稳定性，在确定股权转让后，为了不使股权贬值，公司股东会迅速进行股权变更程序。

2、转让股东在修改章程前已经对股权转让问题与受让人进行实质性协商

若有证据证明在股东要求修改公司章程之前，出让股东与准受让人就股权转让的实质问题进行协商并达成初步的转让意向，可以认定此后出让股东在修改公司章程上存在恶意。协商的内容不能仅为是否存在受让股权的意向，实质内容应当包括股权转让的数量、股权转让的价格、股权转让的时间。

3、修改公司章程后股权转让的条件不符合经济活动中的合理转让价格

借鉴善意取得中善意的认定方式，将公司章程修改后进行的股权转让交易中的股权转让价格作为衡量股东修改公司章程是否存在恶意的依据。除了在股权赠与的情况下，股权转让价格都应当约等于股权本身的价值即注册资本除以股权数量。从我国现有的法律法规及司法案例中来看，我国对于股权转让价格没有相应的确定程序，以股权转让双方协商为主，忽略了股权转让价格确定的程序价值。借鉴国外股权转让价格的确定方式，结合我国的实际，可以采用以下方式来确定股权转让的价格是否合理：(1)可以在公司章程中规定评估股权价值的方法。[10](2)股权转让双方共同聘请专业的评估机构对股权价值进行评估。(3)在股权转让双方无法协商一致时，自公司股东提出行使股东优先购买权之日起30天内向法院提出确定股权转让价格的申请，并且法院对股权转让价格的确定具有终局的效力。赋予法院评估价格终局效力的意义在于警示股权转让双方不要轻易触动司法进入到公司自治领域，毕竟股权转让价格受市场经济活动的影响较大，法院无法做出专业的评判。其次也是对司法资源的合理分配，避免反复地启动价格确定程序。[11]在确定具体的股权转让价格时，应当采用盈余资本法。盈余资本法是在确定股权转让价格时，应当将公司股权将来可得利益计算在内。在确定可得利益的具体增长数字时，可以选择参考公司，按照参考公司股权利益增长的程度确定股权转让价格。这种方式计算出的股权转让价格准确性高，能够反映股权的真实价值。但是在参考公司的选取上，存在操作上的难题。除了参考公司的发展情况外，还要考虑整个市场的发展情况、公司的规模、公司成长速度等。盈余资本法是确定股权转让价格时公司运用较多的方法。盈余资本法能够对公司股权价格的波动做出灵活的反映，并且避免其他股权价格确定方法的滞后性。修改公司章程中关于股东优先购买权的规定后，以过低的价格转让股权，可以认定为有侵害股东优先购买权的恶意。

(二)公司章程对股东优先购买权限定的合法性标准

上文中介绍了美国公司章程对股东优先购买权的自治标准。以股东知悉具体的限定内容为前提，以合理性检验标准与目的性检验标准为内容，判断公司章程对股东优先购买权的限制是否合法。在合理性检验标准与目的性检验标准的选择上，借鉴目的性检验标准更为适宜，与合理性检验标准相比，目的性检验标准的规定更为详细，除了对检验标准本身的表述之外，还对符合目的性检验标准的情形作出列举，减少了对法官法律素养的依赖性。[12]因此，我国可以借鉴其中的股东知悉标准和目的性检验标准。

在股东知悉标准方面，有限责任公司股东数量有限，对于公司章程中对股东优先购买权的限制内容，要通过召开股东大会，作出股东大会决议等方式使全体股东知悉，并不要求全体股东一致同意。在目的性检验标准上可以表述为：股东大会可以以维护公司整体利益为目的修改公司章程，限定股东优先购买权的行使，以下情形则可以认定为维护公司整体利益：第一，为防止出现公司僵局，为保证股东股权转让自由，限定股东优先购买权。第二，为了获得国家对公司的税收优惠政策的资格，限定股东优先购买权。第三，在维护公司整体利益的其他情况下，限定股东优先购买权。之所以把保证股东股权转让自由作为维护公司整体利益的一种情形，是因为公司股权代表的资本是公司的血液，公司血液流动顺畅才能正常运行，同时公司股权自由转让还会为公司带来经济利益，为公司后续发展提供资本支持。

五、结语

设立股东优先购买权的目的在于保持公司的人合性，保持公司人合性的基础是公司资本的顺利流通和公司的快速发展。[13]理顺公司章程与股东优先购买权之间的关系，对保持公司人合性、保证公司股权转让自由有十分重要的意义。从章程修改时间、转让股东是否存在提前与股权受让人协商股权转让事宜、修改公司章程后股权转让的价格三个方面确定公司章程对股东优先购买权的限制是否合法。借鉴美国的公司章程对股东优先购买权合法性的限定标准，以股东知悉标准和目的性标准确立我国股东优先购买权章程自治的合法限定标准。希望对我国股东优先购买权章程自治在适用方面的完善提供可行的意见。

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