公司营业转让法律问题研究

汤媛媛

(1．吉林大学 商学院，吉林 长春 130012； 2．吉林省法官培训学院，吉林 长春 130033)

一、公司营业转让的法律界定

(一)公司营业转让的涵义

公司营业转让制度是国外商法典中普遍规定的制度，尤其在大陆法系国家更为突出。纵观这些国家商法典，都对公司营业转让的程序问题作出明确规定，如公司营业转让合同、营业转让人的权利与义务、营业受让人的权利与义务等，但唯独未对“营业转让”给出法律层面上的定义。这其中最大的原因可能是由于在公司营业转让的客体把握上存在困难，客体的模糊容易导致定义的困难。但如果不对“营业转让”进行定义，司法实践中会造成处理此类案件与公司分立、并购、股权转让等案件相混淆，产生诸多纠纷；同时，也会造成理论研究上的基础性障碍。

近几年理论界对公司营业转让制度的关注和研究逐渐增多，关于营业转让的话题可谓众说纷纭。不少人觉得“营业转让是建立在契约之上的、把事实上客观存在的企业经营活动进行有组织的转移的行为”。[1]也有人认为“企业营业转让是一种企业营业方式，借助于这种方式，企业能够进行有组织有目的的整合内部资源”。[2]而韩国的学者则认为“企业营业转让指的是一种合同，在这个合同内容里，企业将自身资源进行有组织有目的的转移，以此来实现企业经营的顺利进行”[3]中国台湾省学者则认为“企业营业转让是企业兼并和收购的另一种方式，实质上是将企业的主体转移到目标主体的过程”。[1]

从上述定义不难看出，学者们对“营业转让”的表述虽不尽相同，但每个定义中涵盖的内容却有共通之处，这正是对公司营业转让最主要和核心的表述。第一，营业转让是基于签订合同的双方自愿的前提下，由双方共同经营管理的行为；第二，营业转让的内容有企业内部资金、产权、债权，以及对外各种经济往来等；第三，营业转让的最终归宿是确保企业的持续有效运作，这一点尤为重要。因此，综合学术界关于营业转让的观点，本文对“营业转让”的定义是“合同双方在共同自愿的前提下，规定转让人将其所属企业的需要转让的部分以整体的形式转让给被转让人的商业行为。”

(二)公司营业转让的客体

根据上文对营业转让的定义可知，营业转让合同里最重要的就是企业资金；换句话说，营业转让的对象就是经营资产。所以，对经营资产的情况进行深入的了解是重中之重。

对经营资产情况的研究主要集中在欧洲和日本等国家。德国学者认为“企业经营中既包括资金也包括债务等所有相关事物，比如财产、活动、经营等任何有关的企业名词，同时也有房产、资金流、企业借贷和企业机密、内部信息、用户资料信息等等”。[4]法国学者则认为经营资产主要构成部分是“与经营相关的所有资金的总和”[5]703这种观点为法国学界所普遍认可，他们认为房产不属于企业资产的范围之内。而且，法国学者还认为企业经营资金包括借贷、隐形因素(用户编号，企业品牌，企业产权等相对隐形的因素)、有形因素(机械设备、办公用品等)。[5]706-752日本学者则根据不同的标准将经营资产的成分进行分类，从某种角度上看，日本学者认为经营资产里面下列因素是缺一不可的：产权、商品编号、客户资料信息等。

由此我们可以看出，国外针对不同的经营资产情况进行了范围划分，精确到构成因素也表现出很大的差异性，这对我国的经营资产结构有着很好的学习借鉴意义，并且我们也应根据国内企业的实际情况作出适合自己的理论指导。

我国学术界对经营资产的分析大部分集中在经营资产的内含要素以及经营资金这两个方面。目前国内普遍认可的观点是将企业经营划分为主观上的经营以及客观上的经营两大类。在学术界看来，主观上的经营主要有经营自主性和经营所在地等，至于客观上的经营，目前学术界尚未达成一致。学者谢怀拭主张分为积极资产和消极资产，包括房产、资金流、借贷设施、企业内部机密、企业信用、地理环境等等，这种观点也得到了大多数学者的支持和认可。[6]虽然如此，仍然有部分学者对此持保留意见，他们认为企业经营资产应分为必要成分和非必要成分两大类。[7]综上所述，目前对于企业经营资产的划分方式虽然各有不同，然而针对其内部构成因素的观点基本上分歧不大，总体上趋于一致。

笔者以为，经营资产主要目的是企业为完成设定的目标而进行的带有主动性的资产调动的行为，所以，经营资产首当其冲的是其“独立性”。不过，这并不是说它是不受任何人的控制而单独存在的个体，而是企业经营资产区别于企业主的个人资产。我们在对经营资产的成分进行分析的时候，应建立在对其“独立性”的充分了解的基础之上，只有这样才可以做到万无一失。特别是针对私营企业主，我们应清晰地对其经营资产和个人资产进行明确的划分。而目前对二者进行区分是比较困难的，因为这类资产很难判断究竟是为了企业的目标而运作还是为了企业主私人的目的。[8]综上，笔者认为，将企业经营资产的成分划分为必要因素和非必要因素相对合理一些。这是由于企业营业转让过程中，转让者和被转让者进行协作，除了部分必须因素不可商量外，其他的都是可以协商的，因此，将企业经营资产的成分全部肯定或全部否定都是不科学的。

(三)公司营业转让与相关制度的关系分析

1.公司营业转让与股权转让。

股权转让，是指“有限责任公司的法人根据自身公司内部需要和规定把公司股权转让给其他法人的行为”。[9]企业营业转让和股权转让严格意义上说是有着较大差异的企业行为，股权转让完全是企业资产交易现象，但营业转让还包括资产转移以外的很多其他因素。虽说定义不一样，但它们却也并非毫无相似性，比如，当企业进行股权转让而成为新的企业，这时候对这两者的区分就变得非常重要了。此时应该重视的是转让双方是否愿意原企业法人继续存在，对其他转让资产是否能在行为上达成一致等等。总的来说，营业转让和股权转让的差异体现在以下几个方面：第一，转让个体不同。股权转让的个体局限于有限责任公司内的股东，但营业转让的个体却是企业自身，不但包括有限责任公司，还应包括股份制公司；根据中国相关法律规定，这其中还包括个人私有企业和合作型企业等等。第二，转让对象不同。股权转让的对象是有限责任公司所拥有的资产和股权，并非公司自身持有的经营资产。营业转让的对象则是有组织性的经营资产，主要包括资金、产权、客观关系等等。第三，是否因此导致企业资产的波动。股权转让产生的直接后果是股东持有股份的比例会有变化，营业转让则会导致企业资产形态的波动。第四，是否因此产生竞业禁止。股权转让的主体不应对企业竞业禁止行为负有相关责任，但营业转让的主体则需要在法律规定时间内对该行为负其法律责任。第五，是否因此导致合同的继承和接受。股权转让通常不会对企业的法律主体有太大的影响，所以不会因此产生合同继承和接受的后果，但营业转让却不得不面对因合同继承和接受所产生的各种后果。

2.公司营业转让与资产转让。

两者在某些情况下是比较相似的，比如都会导致主体资产发生转移；然而从营业转让的定义上不难发现，营业转让不仅仅指的是企业的客观资产，还包括与之相关的各种附属关系。因此判断企业资产转移是否导致营业转让，主要还是要确定资产转移过程中是否包含了客户信息资料的转让或给与等。如果企业的转让行为除了资金转移以外，并不包括其他因素如商标、品牌、借贷关系等等，也没有客户信息资料的转移和变动，那这种转让仅仅是财产转让。而如果企业把自身资产包括绑定在这些资产之上的客户的信息资料、商标、专利等也进行了转移，那么这种资产的转移就属于营业转让。同时，资产转让和营业转让所导致的法律上的效应也有着很大的差别。第一，正常的资产转让过程中，如果不存在违约或欺骗行为，那么在进行资产转让时被转让方不应负责企业之前产生的相关债务。而如果是营业转让过程，尤其是伴随商标的营业转让，被转让方需要承担原企业债务纠纷。第二，资产转让方没有义务承担竞业禁止所带来的后果，除非转让方在合同里明确提出。但营业转让过程中，就算当事人不在合同里进行说明，转让人都有竞业禁止的义务。第三，劳务关系上，资产转让中的雇佣关系不会因为资产的转移发生变化，然而在营业转让中，被转让方同样有义务保护原劳动人员的合法利益。

3.公司营业转让与企业并购。

企业并购往往有两种形式：一种是企业兼并，指企业之间强强联合，即实力强的企业联手其他企业，通过资源整合把各自的优势资源融合在一起，从而形成一个更具竞争力的新企业。另一种是企业收购，指金融市场上的购买行为。如果一个企业拥有另一个企业的股份达到一定规模，那么它就拥有了那家企业的控制权和经营权。企业并购与营业转让在某些方面有共同之处，它们都能改变自身的产业构造，从而为自身增添更强的市场竞争力，但这两者又有着天然的区别。第一，它们所承担的法律后果不一样。营业转让仅仅是针对经营资产的转移，很少有股权的变动发生；但企业并购，由于企业进行资源整合，新成立的企业中原先的股东很多时候会发生很大的变化，有些退出，有些则成为新股东。第二，劳动关系上的变动。营业转让中，企业工作人员和转让主体签订的合同无法续签；但如果是并购，劳动合同应予以续签，且员工待遇应由新企业进行承担。第三，债权债务关系不一致。营业转让中，转让双方需要按照合同规定的借贷关系进行相关操作；但是在企业并购过程中，因为被收购企业不复存在，原先企业的各种关系也随之转移到新企业，因此无须用合同进行规制。

二、公司营业转让中当事人的权利与义务

(一)公司营业转让中转让人的权利与义务

1.交付营业财产。

企业在进行营业转让过程中应根据自身经营资产的实际情况来进行操作。企业经营资产根据其交付方式的不同可以分为下面几个类型:(1)固定资产，如机械设施、仓库、房产等。根据现有法律规定，营业转让中，不动产的交付以登记作为交付生效要件。若只签订了转让合同而未办理登记，双方之间仅产生债权法律关系，不产生物权的变动。而动产物权的转让，基于其以占有为论定的特殊属性，所以自交付时发生效力。(2)权利性经营资产，这里主要指知识产权和各种债权债务关系等。知识产权主要指商标和专利，这两种权利的转移都要通过主管部门审核认可后进行公告方可生效。而债权债务关系的交接工作就比较简单了，履行法律规定的通知债务人和征得债权人允许的义务即可。(3)客观关系。客观关系包括两方面的内容：第一是能够被记录的信息，比如客户的信息资料、企业生产产品的机密、经销商名单、营销手段等。第二是无法被记录的信息，如经营手段和技巧等。第一种客观关系的交接，要求转让方把相关记录资料信息完全交接给被转让方。这种类型的交接，必须保证资料信息的完整性和可靠性，同时进行记录的人员保证内容的真实性。针对第二种关系的交接，应采取高效、便捷的告知和传授的方式进行，具体方式可经双方协商。

2.竞业禁止。

竞业禁止指的是转让方依据法律和合同相关要求，在规定时间范围内，不允许从事和被转让方相类似的经营行为。之所以要求转让方这样做，主要是因为：第一，转让方履行合同上的规定是自身诚信的表现。任何营业转让行为的实现都是基于合同双方自愿意志来完成的。被转让方接受交接是因为他认为此经营资产可以给自己带来收益，并且也认为转让方在交接此经营资产后不会继续进行这类经营行为。由于营业转让是资产的完整性转移，转移行为标志着这个企业对该类活动的终止。如果转让方在进行转让后还在从事此类经营行为，就明显地侵犯了被转让方的合理权益，对其来说是十分不公平的。第二，站在市场经济的角度，营业转让后转让方需要终止自身的相关经营活动是合情合理的。如果转让方在进行转让后还在进行此类经营行为，那么结果只有一个，它们必然在市场中处于对立冲突状态。对于被转让方而言，这种对立冲突状态显然会给企业的市场竞争力带来不利的影响，进而削弱其市场利润空间，对企业进一步的市场扩展产生不利影响；同时这种不利因素也将影响到转让方，导致市场竞争中两败俱伤。

(二)公司营业转让中受让人的权利与义务

1.劳动合同的继受。

目前我国尚未以立法的形式规定营业转让过程中合同双方的继承关系。然而随着国企改革步伐的加快，我国政府也陆续出台了相关法规，如1999年2月11日颁布的《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》和2003年12月31日颁布的《企业国有产权转让管理暂行方法》，都提出被转让方应做好员工安置工作。但这种要求并非全部适用，一般仅适用于国企出售或非国企转让国有股份时，且具体如何操作也没有明确规定。对于其他形式的公司类型有关营业转让的内容，法律更是空白。

其他国家(地区)有关劳动合同继承法律包括以下两种：第一种是日本和我国台湾地区的协商留用型，即由转让人和被转让人共同协商确定员工的去留。第二种是瑞典和我国澳门地区的全面继承型，即被转让人必须承担随经营资产共同转让的劳动合同关系。它们的区别是：前者更多地向公司利益倾斜，后者更多地向员工利益倾斜。法律上的冲突是由于对不同群体利益倾斜的方向不同。综合比较而言，着眼于法律自身的公正性以及企业社会责任性，笔者认为政策应更多地倾向于维护员工利益这一方面。

2.债权债务的承担。

营业转让过程中，被转让方除了需要承担合同带来的员工责任外，还有一个义务就是对转让方债务的承担。针对营业转让时被转让方是否应承担这项义务，其观点也分为两派，即认可说和附加条款说。认可说主要集中在我国澳门地区和意大利。这种观点认为被转让方在获取转让方资产后，自然而然应对其债务进行承担；换句话说，除非双方有特殊约定，否则营业转让后，所有的企业债务均应由被转让方承担。附加条款说主要以日本、韩国和德国为主。与第一种立法模式比较，它添加了“是否应使用转让方的品牌”条款。如果被转让方使用了转让方的品牌，那么它应对在此基础上产生的债务负责；如果不使用，就按民法规定，以是否通知债务人发生债权转让为结果来认定。

三、我国公司营业转让制度的法律构建

(一)建立公司营业转让的立法模式

当前各国针对营业转让的立法模式有两种，一种是制定单行法，如法国；另一种是在商法中加入规定，如德国、日本、中国澳门都是运用这种形式。一部分学者认为应该设立专门的法律来规范营业转让，譬如朱慈蕴教授就认为针对营业转让的特殊性理应进行有针对性的立法。但笔者认为将营业转让纳入商法中加以规范的方式则更为合理，对商事行为才更具有指导意义和普遍适用性，我国在今后完善《商法通则》立法中另行编制关于营业转让的法则是较为可行的立法模式。在《商法通则》里将营业转让制度和商事行为登记与公告的制度进行统一的规范，有利于我国商事制度的统一化和完整化。

(二)制定系统、完整的公司营业转让制度

1.公司营业转让的原则性规定。

营业转让的概念、主体和客体等都是营业转让的原则性规定。在统一规范营业转让规定时，应该清晰地给营业转让下定义；在明确定义的同时，还要对营业转让的客体进行法律界定。同时，还应该规定营业转让应遵守的基本原则，如自由原则、诚实信用原则等。

2.公司营业转让合同的订立与效力问题。

在建立法律机制前首先要清晰地设立营业转让合同，即营业转让的议事原则。不论是国有企业、集体所有制企业或是私人企业，营业转让都会造成它们生产经营的大幅变动，严重的还影响到企业的人员结构、生产能力亦或是发展前景，企业股东、职工以及合作方的权益在营业转让后都会受到很大影响，所以订立明确的营业转让程序至关重要。由于营业转让涉及到多方权益，因而营业转让的合同效力涉及的对象也相对复杂，应该规定营业转让合同在订立后进行登记和公示，通过公信力去保证商事活动的效率和准确。值得参考的是中国澳门的商法条款对此的详细规定。

营业转让合同是转让人与受让人对于营业资产的变更签订的书面协议，它除了具备普通合同的共性外，还有一些特别约定。如上文提到的营业转让合同必须是书面约定。虽然我国合同法中有规定，当事人可以用书面或口头方式签订合同，但笔者认为，在《商事通则》中应该作单独规定，营业转让合同必须采取书面形式并且必须进行登记和公示。这是一种保护多方权益不受损害的方法。而对于营业转让合同的条款，除了一般通用条款之外，还应该规定转让人的竞业禁止、劳动合同继受等条款。

3.营业转让人对受让人有竞业禁止的义务。

针对营业转让人对受让人的竞业禁止义务，很多国家(地区)，比如日本、韩国、法国、中国澳门地区都有非常完善的法律规定。设立竞业禁止条款的目的是维护受让人的合法权益，防止受让人因转让人倚仗自身的优势而不停止营业行为从而权益受到损害，严重影响正常的商业竞争环境。竞业禁止体现了商业活动的诚信和公平竞争原则。当然，笔者认为，为了保证价值平衡，规定竞业禁止以在一定的时间和地域范围内受限为宜。

在制定竞业禁止的详细规程时，首先要确定竞业禁止的主体，除转让人本体外，与之关系密切、可以对变化之前的经营产生同等效力的人也应当作为主体。至于竞业禁止的方式，则可以采取原则性和枚举式规定相结合的方法，在提高制度效力的同时，体现制度的完整性。对于竞业禁止的时间受限，可以放宽至法定时限的最大限度，方便当事人根据不同的行业特征对经营周期内约定的竞业禁止进行时间限制。针对地域受限的规定，除了当事人预定的地域外，还可以考虑因营业资产所在地和生产经营地的地域差别，原则上应以生产营业地作为竞业禁止的地域受限来规定。

4.公司营业转让人的债权人的权利保护。

债权人的相关债权会因营业转让而受到影响。虽然不同国家的专家学者对债权人的特殊保护发表了不同的质疑，但在着重保护债权人权益的倡导下，仍然有很多国家对债权人的权益进行特别的条款说明，加以保护。中国法律对于债权人的权益保护缺少应有的重视，甚至可以说对债权人的权益缺少保护，各种复杂的现实环境也让债权人的债权很难得到保护，补救措施也非常有限。所以我国在制定营业转让法则时，可以把重心向债权人权益保护倾斜，加大债权人的保护力度。比如法国商法在债权人价款支付发生异议时和参与竞价时就很好地对债权人的权益进行了保护。在德国、日本和我国澳门地区关于营业转让的通则中有受让人和转让人共同承担对债权人债务的条款，对此笔者不予认同，尤其是仅让受让人继受营业，或者仅以受让人继受商号作为标志确定受让人承担债务的相关规定是有失偏颇的。为了明确营业转让中债务归属不准确的问题，笔者认为可以用专门的条款进行规定，并在转让合同的文本中列明，或者在进行登记时进行特定的说明。对债权人的保护不是脱离营业转让的条款，它是所有制度和各个环节中体现出的规定。加强转让程序的司法流程、规定转让合同公示等行为都是在不同程度上保护债权人的权益。

转让人和受让人在营业转让活动中，通常会对债权债务的转移进行一些说明和约定，但债权债务的转移作为营业转让结果，并不是营业转让的客体。笔者认为，营业转让行为涉及道德。债权债务的转移应当采用的模式是以强制执行为主要原则，以自愿承担为例外原则。在营业转让过程中债权和债务的转移有两种情况，一种是受让人继续使用转让商号，另一种是受让人不再使用商号。对于第一种情况，应该强制执行承担债权债务，而第二种情况就是自愿承担。但无论是哪种情况，转让人和受让人都可以进行特别约定，比如加入受让人继续使用商号，那么受让人应该在营业转让后规定期限内办理不承担债务的手续和登记、公示；加入不继续使用商号，那么受让人必须通过媒介进行公示表明愿意由自己承担转让人的债务。

5.公司营业转让中的劳动合同继受。

对于公司营业转让中的劳动合同继受问题，很多当事人认为可以不受条款约束，自由安排。但笔者认为，在营业转让行为中，受让人和转让人之间应该按法定程序安排劳动合同的延续和废止。在国外，营业转让后，理论上劳动合同应该由受让人继受，但由于不同国家的经济导向、体制特征和国家政策不尽相同，这一点在法律条款中并没有明确的规定和约束。我国实行的是社会主义市场经济体制，必须坚持依法治国，必须以法律的公平和公正来促进社会的和谐发展。由于劳动者相对雇佣者而言是弱势群体，并且在中国占有相当大的比例，所以他们理应受到法律的保护。笔者认为，我国应该在营业转让中对劳动合同的转让方式进行明确规定和统一规范。

6.公司营业转让的内部决策程序。

营业转让对企业经营、权益的变更，对股东、债权人、职工等都有着非常重大的影响，稍有闪失就可能危及企业的财务基础。笔者认为，营业转让和企业并购、分立的共同点都是对企业进行主权的变更，建议结合现行《公司法》有关表决的规定，以召开股东会或股东大会的方式对营业转让过程中的具体操作事项进行集体表决通过。

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