从法律角度论个人外汇管理改进之必要

国家外汇管理局江西省分局经常项目管理处课题组

作为外汇管理一项基本内容的个人外汇管理，其基本的执法依据是2006年中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》（中国人民银行令〔2006〕第3号，以下简称“《办法》”）和2007年《国家外汇管理局关于印发〈个人外汇管理办法实施细则〉的通知》（汇发〔2007〕1 号，以下简称“《细则》”）。 《办法》作为部门规章，相对外汇管理而言，已属于层级较高的法律。在此后数年中，迄今为止，国家外汇管理部门陆续出台了部分规范性文件，作为个人外汇管理执法依据的补充和完善。应该说，个人外汇管理一整套或一系列法律法规构成的制度框架，在前一阶段特定的历史时期内，为个人外汇管理起到了很好的法律支撑，也为促进个人外汇范畴国际收支平衡发挥了积极作用。

随着时间的推移，《办法》、《细则》等一系列个人外汇管理法律法规在实践中也逐渐显现出其自身的不足和缺陷，改进个人外汇管理十分必要且势在必行。

一、现行个人外汇管理政策法规的法律缺陷

（一）刚性约束有可能侵害民事主体权益

按照《办法》及《细则》的相关规定，总体框架设计一是“按交易主体区分境内个人和境外个人”进行管理；二是“按交易性质区分经常项目和资本项目”。无论境内个人还是境外个人，其在进行个人外汇收支或者外汇经营活动时均受到一定限制。从某种意义上说，这是国家经济法律部门有权作出的安排。在此，我们觉得有必要引进法律部门或部门法的概念。法律部门，又称为部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。在现行法律规范中，由于调整的社会关系及其调整方法不同，可分为不同的法律部门，凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。我国的法律体系大体上分这几个门类：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七个主要的法律部门。从法律地位上说，上述法律部门在制定法律时的地位是平等的，不分先后的。问题是，作为民商法部门与经济法部门，抑或是其他法律部门，在制定法律时应充分考虑特定的时代背景和个体特征，其所制定的法律应该相互协调、彼此尊重、并行不悖。亦即是无论孰高孰低、谁大谁小。首先，一个法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。其次，各个部门法又是相对独立的，因为它们各自所调整的社会关系不同，每一个法律部门都调整一定的社会现象所反映的社会关系。如民法调整平等主体之间的人身和财产关系；刑法调整国家社会的统治秩序和社会规范与犯罪行为之间的社会关系；商法调整的是市场经济下商主体和商行为之间的关系；民事诉讼法是调整民事诉讼活动和民事诉讼关系的法律规范。调整劳动关系的法律规范的总和构成劳动法部门；调整婚姻关系和家庭关系的法律规范的总和构成婚姻法律部门等等。第三，法律部门是基本确定的，又是不断变化的，在一法律部门确定后，会持续保持相对一段时间，同时随着社会的发展，法律部门间也可能出现融合或分立的现象。第四，法律部门是主客观的统一，法律部门的划分是人根据一定的客观事实将法律以主观的形式加以区分的。问题就个人外汇管理而言，因其涉事主体是个人，我们认为应适当较多考虑或兼顾民商法部门的因素，为市场交易主体也是被监管主体创造更为宽松的环境和范围。但就现有的个人外汇管理法律看，显然有违背法律原则的嫌疑。具体说，对购结汇、收付汇均有一定程度或金额的限制或致其交易机会成本较高；对外币现钞管理的相关规定严格甚至苛刻；对个人间外汇划转的限制更是只允许三种情形（即父母、子女及配偶，本人间除外）；对个人境内外外汇投资理财同样设计有高门槛；对个人在境内外开展民间外汇借贷未予放开等等。

（二）主体定义与国际通行定义不尽吻合

《办法》及《细则》颁布施行后的2008年，新修订的 《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令532号，以下简称“《条例》”）颁布施行，其中第四条规定：“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。”该条明确了境内个人及境外个人的外汇收支或者外汇经营活动的范围。而第五十二条对“境内个人”定义如下：是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人，外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。按照排除法，境内个人以外的人群属于境外个人。而根据 《国际收支统计申报办法》（1995年8月30日国务院批准，1995年9月14日中国人民银行发布。根据2013年11月9日《国务院关于修改〈国际收支统计申报办法〉的决定》修订）的规定，境内居民通过境内银行与境内非居民发生的所有外汇及人民币收付款均属国际收支统计间接申报范围。问题是，《办法》第三十七条对境内个人及境外个人的定义为：“境内个人”是指持有中华人民共和国居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民。“境外个人”是指持护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的外国公民（包括无国籍人）以及港澳台同胞。如是，则在申报主体或交易主体的定义上出现了不同提法。虽事实上，按照国际收支统计的惯例，其申报也是根据个人的身份证明等原始资料进行身份辨别及确定的，但无论如何，都将使国际收支统计申报数据出现失真现象，也给监测分析带来一定困难和阻碍。

（三）特别性规定与一般性规定标准不一

2008年新《条例》出台，沿用国际惯例及确定国家主权货币的基本精神，第十八条规定：“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”相较于之前的旧《条例》，增加了“国家另有规定的除外”这一条款，已然是立法的进步与开明。事实也是如此，仅从个人外汇管理相关法律法规看，允许外汇在境内计价结算的法定情形较之前显著增加或者明确其受到法律保护，具体包括境内个人对外贸易经营过程中的代理进出口项下的外汇境内划转、境内个人投资购买B股、境内个人向境内经批准经营保险外汇业务的保险机构支付外汇保费、境内个人以自有外汇小额抵押人民币贷款等。这些制度设计我们姑且都可归结为国家的另行规定，亦可理解为按照法律精神中的特别规定或者说是特别法，更可概括为符合特别法优于一般法的法理。问题是，基于我们国家长期以来“法律规定可以做的才能做，未明确可以做的均不能做”的立法理念及思路，许许多多看似合情的行为均被视为不合法。换句话说，即是许多涉及境内外个人的外汇收支行为或者外汇经营活动均受到不同程度的限制甚至禁止，也即是特别性规定与一般性规定在立法上存在尺度不一、宽严不一或者说尚无明确标准的情形。例如，按照《中华人民共和国继承法》的相关规定，法定继承中遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。仅以第二顺序位的兄弟姐妹论，有很大可能一笔外汇遗产必须汇至当事人兄弟姐妹名下，但现行法规却未明确予以认可。其他更多可能的遗产继承情形则不在话下。

（四）个人代办相关业务存在法律盲区

根据《细则》第三十八条之规定，“个人委托其直系亲属办理年度总额内的购汇、结汇，应分别提供委托人和受托人的有效身份证件、委托人的授权书、直系亲属关系证明”。而根据民事法的相关法律原则或者根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，自然人的民事行为能力包括完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三种。民事法中的委托又包括委托代理、法定代理和指定代理。我们着重需要强调的是无民事行为能力人的代理和限制民事行为能力人的代理业务办理，根据《细则》则存在明显法律障碍或盲区。以留学为例，随我国出国（境）留学人员的低龄化趋势，不可避免地出现和存在无民事行为能力人的代理和限制民事行为能力人的购付汇问题，如果是无民事行为能力人的法定代理购汇，其要求提交的资料中毫无疑问是不需也不能提供授权书这一法律文件的；即使是年满16周岁，因其是否具备“以自己的劳动收入为主要生活来源”也很难简单判断，理论上也可以视同限制（无）民事行为能力人，亦不应简单要求其提供委托授权书。且现行法规缺少对开立个人外汇账户、存取外币现钞、汇出汇款等业务的代办规定，外汇管理部门亦无法指导金融机构办理此类代办业务，金融机构往往参照人民币管理的相关规定执行。

（五）部分法规未落地致其不具可操作性

此问题较为集中地反映在个人资本项目外汇法规下。

1.境内居民外汇抵押贷款。《国家外汇管理局关于境内居民个人以外汇抵押人民币贷款政策问题的通知》（汇发[2003]2号）成文于十一年前，其明确，根据中国人民银行《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》（银发[1994]316号）的规定，储蓄机构的外汇小额抵押人民币贷款只对中国境内居民个人开办，且借款人申请此项贷款时应当持本人的居民身份证明以及本人名下外币定期储蓄存款存单，不得用他人的存单作质押。问题是关于“小额”一词的解释一直未见诸法规文件。退一步说，即使明确了金额，问题是万一发生信贷资金风险需要将外汇结汇还贷时，如其年度总额超出限额（以5万美元考虑），是否可以办理结汇，亦无任何法规对此进行明确规定。

2.境内个人投资B股。境内个人投资B股是政策法规允许办理的业务，问题是《国家外汇管理局关于境内个人投资者B股投资收益结汇有关问题的批复 》（汇复 [2007]283号，2007年8月28日发布，2007年8月28日施行）中就个人外汇等事项规定时明确，一是投资者B股投资收益结汇，在个人年度结汇限额以内的结汇的，可以直接在银行办理；超过个人年度结汇限额的，应经审核后才可以办理。二是所有申请结汇的投资收益必须具有真实的交易背景，应要求投资者提供开户记录和所有的交易记录。三是投资者以自有外汇资金投资B股的，其投资本金不得结汇，收益部分可以结汇；以人民币资金购汇投资B股的，投资本金和投资收益均可以结汇。申请投资本金结汇的，投资者应同时提交购汇水单；无法提供购汇水单的，按照以自有外汇资金投资B股处理。如是看来，其可操作性也几乎为零。

3.境内个人境外间接投资。最新的关于境内个人境外投资的法律法规是《合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定》（国家外汇管理局公告2013年第1号）。在此前的所有规定中，包括《办法》及《细则》，均规定境内个人境外投资一律需要通过合格境内机构投资者（QDII）进行。虽如此，但其关于境内个人外汇来源及结汇的规定却暂付阙如。在合格投资者账户管理和汇兑管理中提及个人外币资金与合格投资者之间的划转，对境内个人通过QDII投资购汇和结汇超过年度总额业务未提及如何办理。

4.个人保险及个人捐赠。该两项个人外汇管理均因法规缺席导致实际操作无法实现。一是个人保险项下外汇管理法规缺席。《办法》第十八条规定：“境内个人向境内保险经营机构支付外汇人寿保险项下保费，可以购汇或以自有外汇支付。”但未明确向境外保险机构支付人寿保险项下保费是否允许。二是国家外汇管理局《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》（汇发[2009]63号）规定，境内企业可接受或向境外营利性机构或境外个人捐赠，但境内个人是否可向境外进行捐赠未明确，《办法》第二十条的描述为：“境内个人对外捐赠和财产转移需要购付汇的，应当符合有关规定并经外汇局核准。”但对外捐赠的具体规定未见诸文字。

二、改进个人外汇管理的总体思路及原则

基于以上分析及论述，其中一个关键因素是其业务状况具有一定程度的不确定性，亦即是说与外汇储备的关系等尚很难简单判定其是贡献度较大抑或是分流了外汇储备的压力，加之监管过程中出现的捉襟见肘、效率不高的窘境，就此，我们认为改进个人外汇管理十分必要并有较大空间，其总体思路即是“放开”：即“简政放权，减少审批，满足需求，便利用汇，事后管住”，并可按照相关法律精神，围绕以下原则进行。

（一）利益保护的原则

利益保护，最重要的一点即是根据法律部门或部门法的关系，处理好其相互之间的关系。而就民商法和经济法的关系而言，其理论基础是坚实且有说服力的。民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。它站在当事人平等这一平面上对商品关系加以保护，其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。以此，应考虑尽可能给市场交易主体即个人最大限度的利益保护，其中必定包括个人外汇收支及外汇经营活动。

（二）适度放开的原则

尽可能给予市场交易主体即个人 （包括境内个人和境外个人）以极大的保护亦即是便利，并按照党的十八届三中全会确立的“使市场在资源配置中起决定性作用”的精神，在宏观风险可控且保证国际收支基本平衡的前提下，充分保障和维护个人的基本权益，加速放开个人外汇管理的步伐，在个人主体涉及外汇收支及外汇经营活动过程中，给予个人更多的自由选择的权利，具体说可在以下几方面对个人外汇管理政策予以适度放开，一是放宽个人购付汇、收结汇管理。可适当提高年度总额等值5万美元的金额限制（且明确不再区分经常项目和资本项目）、对境外个人购汇不再进行限制、对境内个人对外支付账户外汇不再进行金额限制。二是放开个人外币现钞管理。如需考虑与反洗钱及其他特定领域（如海关）对现钞管理政策的协调一致，可考虑在较大幅度内提高对个人存取外币现钞的限额（包括携带外币现钞出入境），并取消 《携带外汇出境许可证》。三是放开个人外汇账户管理。基于个人对外贸易经营行为的进一步扩大及跨境电子商务等新交易行为的出现和产生，应不再区分个人项下外汇储蓄账户和外汇结算账户（主要指经常项目下交易账户），但保留资本项下账户。四是放开境内个人向境外投资管理。在资本项目尚未实现完全可兑换的情况下，明确包括QDII、B股交易、境内个人对外捐赠及财产向境外转移等有真实交易背景的购付汇和收结汇的交易金额或限额。五是放开境外个人境内购房管理。参照境内居民购房政策，允许境外个人至少可在境内购买两套以上住房。六是放开个人外汇境内划转管理。突破现有的三种特定亲属关系即直系亲属之间的外汇划转，在相关法律框架下（包括 《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国涉外民事关系适用法》等），允许其他形式下的个人境内外汇划转，特别是境内个人与境外个人在夫妻关系存续期间的外汇划转金额限制。七是放开境内民间外汇借贷管理。按照“法无明文禁止则可为”的原则，允许境内民间外汇借贷行为，并结合境内居民个人小额抵押人民币贷款，明确其借贷规模和结汇金额。八是放开境内外币计价结算管理。在法律的既有规定下，扩大其他形式下的外币计价结算行为，包括前述的遗产继承、民间借贷等。如是，也是给监管部门松绑，使监管更有效率也更为轻松自如。

（三）监管有效的原则

所谓监管有效，主要是指在放开个人外汇管理的情形下，应随之改进个人外汇监管，且行之有效并使之效率最大化。我们所说的放开监管并非一味放开而忽略监管或出现监管真空，甚至于导致监管失控。而要做到监管有效，其必备的前提条件：一是循序渐进。所谓循序渐进可按照下述步骤进行，明确的宏观战略、清晰的放开计划、分布的部署实施、有序的层层推进。二是交易规范。放开同样不能也不允许随心所欲、不管不顾，作为交易主体的个人（无论境内个人或境外个人），抑或是作为交易中介的银行及相关金融机构均应严格按照法律法规的要求开展或从事交易活动或提供交易支持。三是手段创新。作为监管当局的外汇管理部门面对新的形势和新的政策，理应在监管方式和监管手段中有所创新和有所突破。就现有的“个人结售汇”系统显然不能满足未来监管的需要，甚至在当前的情况，也还存在许许多多缺陷和不足，如对外币现钞的监管，如对跨行（跨网点）分拆结售汇和购付汇的监管等等均存在漏洞。但回过头说，监管者和被监管者永远存在博弈现象，我们并不指望监管有效能一蹴而就或一劳永逸。如前所述，我们所倡导的个人外汇管理是一种导向和一种趋势，并不期待放开以后的个人外汇管理即刻便成为一方晴空和一片净土。我们不妨在管理放开以后予以密切观察和关注，并根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十一条“国际收支出现或者可能出现严重失衡，以及国民经济出现或者可能出现严重危机时，国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施”之规定，适时对管理思路和政策进行再调整。

[1]《中华人民共和国外汇管理条例》.国务院令532号，2008.

[2]陈小云.法律基础概论[M].中国金融出版社，2005.

[3]（美）弗里德曼.自由选择[M].机械工业出版社，2008.

[4]（英）哈耶克.哈耶克文选[M].江苏人民出版社，2007.