论我国外资并购政策的法律因应与规制

■ 石光乾 副教授（兰州文理学院经管学院 兰州 730010）

跨国并购在经济全球化背景下已成为国际最重要的对外直接投资方式之一，并对各国经济发展方式及其作用影响日甚。跨国并购对东道国带来利益时，亦对国内相关经济立法及其经济安全产生负重与挑战。国际上相关跨国并购立法存在明显差异，而就国内，随着经济快速发展与资本积累，外资在华并购行为日趋增多，但目前外资并购政策及其法律体系建构并不完善，从制度、效力层面阻碍了外资在华并购，不利于在法律框架下实现外资并购的稳续发展。后金融危机时期，应从解构外资并购政策的法效力和作用范围为视域，健全外资并购法律规范和体系，摒除现有制度缺失与冲突，实现我国外资并购政策的法治化和经济可持续发展。

外资并购政策的实质内涵与评价

经济全球化战略是推进国际经济主体间跨国投资行为普遍的主因。作为跨国投资主要方式之一，国际直接投资发挥着非常重要的作用。从形式上讲，绿地投资和并购投资已成为国际直接投资的主要构成。前者是投资者通过在东道国设立独资企业、合资企业或合作企业等形式进行的投资，后者也称为M&A（Mergers and Acquisition），即为企业之间通过兼并和收购方式获得目标公司的控制权来进行的投资。企业兼并与企业收购之间有着相同目的，其区别在于前者的结果是两个企业的合体，后者的结果只是一个企业对另一个企业拥有控制权。

随着国际分工全面细化，通过并购方式进行国际投资已最为普遍。究其实质，外资并购是跨国并购概念的折中说法。从东道国角度而言是外资对东道国境内企业的并购，其本质上仍是跨国并购。国际货币基金组织对跨国并购定义为：通过兼并或者收购国外企业或公司的股权达到一定的比例以上获得企业控制权，从而获得这个企业持久的生产和经营利益。联合国贸易和发展会议（简称UNCTAD）对跨国并购的内涵概括为：一是外国企业与境内企业合并；二是收购境内企业的股权达10%以上，使境内企业的资产和经营控制权转移到外国企业。因此有学者认为跨国并购是外资对境内企业的兼并和以获得经营控制权为目的的股权收购，同时也认为如兼并和收购发生在不同国籍企业之间即为跨国并购。笔者认为，应对外资并购作广义解释，即境外公司或企业（含港澳台地区）对境内企业的兼并和以获得经营控制权为目的的资产收购和股权收购。

后危机时期我国外资并购政策法律化的现实因应

全球金融危机已深刻地影响到各国经济实体的生存与发展，随着我国经济发展水平持续提升，国内市场吸引外资能力更多地表现为外资并购经济行为明显增多，外资并购本土企业的交易记录常被刷新，且成为目前外国企业快速进入中国市场的主要形式。如在SEB收购苏泊尔过程中，虽该收购引发国内对民族品牌保护及行业垄断等一系列问题的担忧，亦面临着诸多法规，特别是新修订的《上市公司收购管理办法》的规制，但此收购成功既有助于苏泊尔充实自身资本实力，全面提高产品技术含量，利用SEB庞大销售网络迅速进入国际市场，也有利于SEB扩充市场发展空间。

应该说，此类行为对其他外国企业并购国内企业具有较强推动作用，有利于我国进一步引进外资。客观讲，外资并购对于东道国是利弊共存的，在我国经济发展中既有正面促进作用也存有消极影响。一是有助于国企引进资金和先进生产技术及管理经验，提高自身技术水平和实力，有利于国企借助外国先进企业集团的全球营销网络推广产品，增强国企提高品牌知名度和国际竞争力。二是对我国经济发展和产业安全等带来极大隐患，如外资并购所带来的潜在行业垄断、并购造成国企生产技术信息流失、中国民族品牌被蚕食、国有资产流失或被低估等国家经济安全隐患。

综上所述，外资并购将对国内民族企业产生更大竞争压力并进一步影响经济安全和国家利益。随着经济市场开放和外资并购行为更加普遍，对政府制定和执行外资并购政策的行为进行法律上控制是法治国家的必然要求。因我国现有外资并购制度本身局限性，相关立法难以发挥规制调控作用，不仅在法律法规完善方面需要适应经济发展步伐，在法律体系构建上亦需梳理细化。我国在与国际经济接轨中面临着西方立法的巨大冲击，自身立法水平和国家安全同样面临严峻挑战。从中国外资并购立法发展来看，亟需制定独位一体的外资并购法，并以此为核心构建中国外资并购法律体系是为理想模式，以因应外资并购法律化调控和实现超预期的法治保障，做到此点仍是任重而道远。

我国外资并购政策效力规范与制度缺失

我国关于外资并购境内企业的法律控制政策历经了逐步完善过程。20世纪90年代初是外资并购萌芽阶段，日本五十铃和伊藤忠联合购买北旅公司的“北旅事件”即是此时期的标志性事件；自此后至2000年以前是外资并购低谷期，随着《外商收购国有企业的暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等政策相继施行，我国外资并购逐渐开始复苏；2002年10月至今是外资并购全面发展时期，《上市公司收购管理办法》（2002年）、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年）及《关于外商举办投资性公司的补充规定》（2006年）等一系列相关规定出台，完善并推进了外资并购全面发展。

我国施行的规制外资并购的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年），在对外资并购形式、条件、原则、审查机构、并购程序和监管规定基础上，专章规定了反垄断审查并引入尽职调查制度，清晰地揭示我国关于外资并购境内企业的政策导向，此规章构建了我国外资并购法律规制的基础，表明我国立法开始适度规制外资并购行为。2007年12月，我国修订出台的《外商投资产业指导目录》进一步细化了鼓励类、限制类、禁止类的条目，同时鼓励外资投资我国服务业、高新技术产业、装备制造业、新材料制造等产业，并在节能环保等方面提高准入标准，并开始谨慎开放部分战略性和敏感性行业，为我国传统产业升级发展提供了新的机遇。

总体而言，我国关于外资并购立法与实践呈现出动态发展趋势，即由改革开放初期从严从紧到20世纪末的逐步开放，从入世后进一步放宽到2006年后适度调整。随着市场经济发展和立法水平提高，我国外资并购政策规定更为理性和专业，立法实践已与现实国情及文化等密切相关，并呈现出独特的本土性。但上述政策内容体现出强烈的政府主导性，有些规定在很大程度上直接替代了市场，缺乏法律责任和普遍约束机制，仅是外在地体现出法学语境下的政策效力，而在政府干预外资结构、并购行为和投资影响力方面缺乏普遍的法律控制力。

从我国目前外资并购法律体系来看，虽可划分为全国人大制定的相关法律、有关外资并购行政法规和部门规章、其他规范性文件、各地方有关外资并购的法规和规章，以及最高人民法院的相关司法解释等层次，但学者认为我国外资并购法律主要行政规章和规范性文件构成，不能做为统率外资并购相关法律规范的基本法。而对我国外资并购法律体系存在的问题，学界相关研究已作出了基本趋同的概括，认为其法律体系存在着散乱不系统、效力层次低、内容不完备以及相关法律之间缺乏协调性甚至相互矛盾等缺陷。由此可见，我国外资并购现有立法效力层次和规制领域缺乏调适，须对现有立法和监管体制进行改革，建立统一法律、法规和政策的，按照外资并购市场业务活动进行划分的并购监督管理和法律体系。

建构和完善外资并购法律机制的路径选择

外资并购本身即为一个涉及多方法律关系、错综复杂的活动。外资并购法律体系在各国亦都表现出相对复杂性。作为外资并购法的重要构成要素，对于外资并购法的规范构成理论学界曾有不同阐论，无论持有何体系构成说，实质都应容括外资并购主体、产业结构、并购方式、并购审查、法律适用等外资并购法律规范基本内容，并须在整体产业结构安排、战略产业发展规划、衰退产业援助、能源结构调整、区域开发、产业组织和产业技术调节等制度方面体现可持续发展理念，但理念终归无法上升为法律调整范畴，须以构建外资并购政策法律调控机制推进我国企业并购市场健康有序发展。

一是借鉴吸纳域外相关立法理念，确立外资并购立法指导原则。通过域外相关立法实践可知，美国以反垄断法为核心和首要任务，实体法和程序法紧密结合且注重保护中小股东和债权人利益；日本则主要表现出文化差异及相关立法的本土性，其本国外资并购立法相当保守和谨慎；德国则是联邦立法和各州立法相融，并受欧盟相关立法规制，其立法体系性和层级更为复杂。因此，外资并购立法须以国家经济实力为依托，且充分考虑文化、立法水平等因素。就立法指导原则而言，有学者认为包含经济安全原则、促进有效竞争原则、效益原则和保护少数股东及债权人利益原则；也有论者认为主要包括反垄断原则、自愿平等原则、公平效率原则及保护中小股东利益原则等。基于此，我国外资并购立法指导原则应立足现实国情、文化和法制现状，以为国家利益提供基本法律保障为核心加以确定，具体体现经济安全原则、效益原则、保护中小股东和债权人利益等原则。

二是强化外资并购调控功能，健全“混合制”立法模式。通过考察经济发达国家外资并购政策及立法脉络，各国关于外资并购立法模式迵异，美日等主要发达国家立法相对较成熟。目前外资并购立法可分为“单轨制”、“双轨制”和“混合制”三种。学界分别认为我国应制定统一外资法来集中规制外资并购；应以外资并购基本法作为立法体系核心部分，辅之相关的经济法律建立次级、第三级和最外层级法体系；应以反垄断法、公司法和证券法为核心，采取“单轨制”立法模式，通过制定《外国投资法》并授权省级人大制定地方法规配套实施。基于上述立法考量，较为趋同的观点是认为外资并购诸多法律体系问题需由外资并购基本法加以规制。笔者认为，我国应以“混合制”模式为基础，兼顾反垄断法、企业国有资产法及保护内资企业特别是民族企业的相关政策前提下，对混合制模式全面细化，使得最终立法与现有基本法律、行政法规相协调，最大限度节省立法资源。并在外资并购实体法和程序法方面进行具体区分，使外资并购法更具有体系性，满足在振兴、发展战略新兴产业关键时期的法治需求。

三是划分法律层次，构建实体法和程序法指引体系。构建此体系应将《外资并购法》划分为实体法和程序法两部分加以规制，即有利于解决我国目前外资并购相关规定法律效力层级低，与外资并购直接相关的行政规章、规范性文件等庞杂而分散的缺陷，又能很好地兼顾到现有相关法律、行政法规及相关制度等，并为我国最终实现企业海外并购提供相关立法指引。

四是提升立法位阶，构建我国外资并购立法框架和责任体系。虽学界对我国外资并购法律体系基本框架划定标准无定论，但笔者认为，鉴于我国国情和经济发展特别是引进和规范外资并购的现实需求，我国外资并购法体系框架应统筹相关规定和外资并购的关联性，在“混合制”模式基础上，将现有直接规范外资并购的行政规章和系列规范性文件统一整合为《外资并购法》，作为外资并购法律体系的基础核心；同时将《公司法》、《证券法》、《企业国有资产法》、《反垄断法》等现有法律作为体系框架的次一级；再将环境法、劳动法及与外资并购有关政策文件等作为第三级；最后将香港、澳门、台湾地区相关立法规定及我国缔结和参加的双边、多边经贸协议、条约等作为其体系的最外层级。

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