浅析劳务派遣中的同工同酬

高兴 张弛

(1.周口师范学院 政法学院，河南 周口 466000;2.江苏安珀志律师事务所，江苏 苏州 215000)

在我国，劳务派遣作为一种特殊的用工形式，已经被法律所确认，但也一直为公众所诟病。究其原因，即是对被派遣劳动者(以下简称派遣工)的保障不力，尤其是派遣工的薪酬待遇，法律固有规定(劳动合同法规定了被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利)难以施行，这不仅仅侵害了派遣工的合法权益，也破坏了法制的权威。

一、目前劳务派遣中“同工不同酬”的表现

正如常凯教授所言，劳动合同法的作用就是通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系［1］，所以，在2008年颁布的劳动合同法中，对派遣工与正式工之间的不平等对待作出了一定程度的矫正。其中最突出的就是规定了派遣工与正式员工的同工同酬，但这种矫正是不完备的，派遣工与正式员工在岗位、身份以及薪酬上，都存在不平等对待。

我们的愿景是“同工同酬”，但是在实践中，“同工”都做不到，派遣工多集中在一线的低端岗位。当然，这里的“同酬”似乎更应是“按劳分配”原则要解决的问题。劳务派遣工无论工作业绩如何，跟用人单位的“正式员工”之间，根本没有机会去完成任何身份的转换，无法完成层际流动，也就是说，派遣工被“边缘化”了，而这种“边缘化”，正如李强教授所指出的，是一种“制度障碍型的边缘化”，不是在合理的竞争中所产生的，而是一开始就将一部分社会成员排斥在外［2］。就待遇而言，劳务派遣中的同工不同酬现象则体现得更为明显，据河南省总工会调查，相同或者相似的工作岗位和业绩，派遣工与“正式工”的收入差距少则30%，多则达四五倍，或者更多，而且派遣工并不享受年终奖、住房补贴等福利待遇。另外，就社会保障而言，劳务派遣工的缴费基础也比较低，据全总劳务派遣问题课题组的调查，劳务派遣工养老保险按照实际工资收入缴纳的只有29.3%，这进一步侵害了劳务派遣工的合法权益［3］。

显然，劳务派遣中的同工同酬原则只是矫正了上述薪酬待遇不平等方面，而且在矫正过程中，并没有明晰“同酬”的含义是仅仅对工资而言，还是包括工资与福利待遇。

二、“同工不同酬”的深层次原因分析——身份歧视的存在

众所周知，当劳动力本身作为一种商品在市场上流通时，其应当受到市场规律的规制，因此，我们要明晰的第一个问题就是派遣工劳动力的定价。反应到供需曲线上，如图1 所示:

在需求曲线不变的情况下，A 与B 表示的都是供给曲线，A 曲线表示的是正常用工，B 曲线表示的是特殊用工即劳务派遣。如果按照法律所说的实现了劳务派遣中的同工同酬，那么A 曲线与B 曲线应该是重合的，但现实状况并不是如此，显示在图中可以看出，B 曲线基于A 曲线向右发生了平移，劳动力的均衡价格从Q1降到了Q2，也就是说，派遣工的定价要低于正常工(当然我们也可以看出就业得到了增加，因为L2要大于L1)。提供同样的劳动力，为什么二者价格不同呢?笔者认为这正是歧视的结果。

图1

国内有学者在对“同工同酬”进行释义的时候，将其法律渊源追溯到国际劳工组织的《男女同工同酬公约》以及我国的《宪法》等，并且指出了其中语境的“反歧视”［4］。其实，这与劳务派遣中的同工同酬也有相通之处，因为在笔者看来，我国在劳务派遣中规定同工同酬，正是对劳务派遣中所存歧视的矫正。在经济学者看来，歧视是一个经常引起激烈争论的情绪化话题［5］427，但是笔者认为，在劳务派遣中，这是无法回避的。这种歧视，分为两个阶段。第一个阶段是产生阶段，主要是在国有企业。20 世纪90年代，国有企业的改制，大量富余人员被安置下岗，为了满足企业的用工需要，又不占有其正常用工的名额(即我们通常所说的“编制”)，大量的劳务派遣应运而生。这是一种非常明显的在身份上的分层，身份分层本是社会学上的命题，但是国内有劳动法学者也注意到了这一点，比如董保华先生就对劳动者的社会分层作出过细致分析［6］。值得关注的是，这种基于“固定工”与“临时工”的分野，在现在的一些党政机关和事业单位仍然存在，并且因为一些公众事件而屡见报端。第二个阶段是发展阶段，主要是在民营企业，只要市场上有劳务派遣这种用工形式的存在，根据“劣币驱逐良币”的理论，大量民营企业肯定会普遍进行使用，与国企不同，它们主要是为了降低用工成本，以求在市场竞争中占得先机，而不是进行身份的限定。但是不可否认的是，当劳务派遣工大量存在的时候，市场开始进行“逆向选择”，即有能力的派遣工会逐渐离开，剩下的派遣工整体素质会慢慢降低，让市场对其有一个“廉价”的预期，加剧了对派遣工的歧视。

另外，站在派遣工的角度，鉴于我国劳动力产能过剩的现状，牺牲自己的部分权益去获得就业机会，也是不得已而为之的无奈之举。

综上，笔者认为，在身份上的歧视实际上是造成同工不同酬的深层次原因。因此，仅仅约定“同工同酬”，是治标不治本的。

三、对劳务派遣中“同工同酬”的改进意见

劳动合同法显然也注意到了这一点，因此对劳务派遣的职位作出了限定，规定了“三性”，即临时性、辅助性和替代性。为了保障劳动合同法的规定能落到实处，人社部又起草了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》，里面对“三性”的岗位进行了明晰。笔者认为，诸如此类的规定，其目的通俗地说就是使得在该类岗位的劳动者没有进行身份转换之必要。但实际上，派遣工实则牺牲自己之部分权益而获得就业权利，是处于弱势，即使他们在“三性”岗位，也有进行身份转换、进行层际流动之需求。因此，笔者提出了如下几点建议。

1.建立派遣工身份转换机制

笔者认为，对劳务派遣的职位不应进行限定，而应将其放开，然后规定派遣工有身份转换之权利，这才是治本之举，而且这么做能够避免因法律原因造成的政策性失业。建立派遣员工的身份转换机制，一方面是对派遣工转化为正式员工作法律上的引导，另一方面是禁止派遣机构对派遣工的身份转换进行限定［7］，而且这么做也是可行的。

站在企业的角度，派遣工身份的转化，既可以防止劳动者因为忠诚度较低而导致的“越轨”行为［8］，也利于其人才的管理与培养。可以说，派遣制度真正的价值是为了满足灵活用工的需要，这是这个制度给劳资双方带来的最大利益，对双方都没有损害，也对社会没有损害。实际上，在现有的法律框架下，劳务派遣制度已经节省了企业的招聘成本(包括解雇成本)，如果再去试图降低用工成本，则会加剧劳资冲突。

2.进一步细化“同酬”的含义

在现有的法律框架下，也可以对“同酬”的含义作出细致规定。笔者认为，关于薪酬水平是否包含福利待遇，会出现如下几种情况。

图2

图3

图4

如上述三图所示，A 代表正常用工的薪资水平，B 代表劳务派遣的薪资水平，图2 展示的是现状，即基本工资就不一样，那么在薪资的起点上，A 就比B要高，而且A 的斜率比B 要大，即工资与福利涨幅要远远大于B。

图3 则展示了在基本工资相同的情况下，福利不一样，因此A 与B 虽然起点都是Q，但是随着时间推移，A 的实际待遇要远远大于B。

图4 则表明了一种理想状态，即劳务派遣的薪酬待遇与正常用工完全一致。实际上这也是不可能实现的，在正常用工之间，薪酬待遇的差异都一直存在。因此笔者认为，应当规定基本工资的趋同，也肯定福利待遇的差异，但是应当把福利待遇的差距控制在一个合理的范围内，这也是国企(包括国家机关和事业单位)改革的方向。对于民营企业而言，一般来说，福利待遇并不占薪酬总额的较多比重，因此这也是可行的。

［1］常凯.关于劳动合同立法的几个问题［J］.当代法学，2006(6).

［2］李强，孟蕾.边缘化与社会公正［J］.天津社会科学，2011(1).

［3］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［R］.专题讨论，2012(5).

［4］闫冬.同工同酬原则的语境和困境［J］.环球法律评论，2011(6).

［5］曼昆.经济学原理(第五版)［M］.梁小民，等，译.北京:北京大学出版社，2009.

［6］董保华.和谐劳动关系的思辨［J］.上海师范大学学报(哲学社会科学版)，2007(2).

［7］姜颖，杨欣.论劳务派遣中劳动者权益保障——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析［J］.国家行政学院学报，2011(2).

［8］游正林.不平则鸣——关于劳资冲突分析的文献综述［J］.学海，2005(4).