落实带薪休假，顶层设计待重启

谢严兴

近日，一项针对24个国家的调查显示，有超过1/3的受访者表示更加期待增加带薪休假而非涨薪，而一份国内的调查却显示，尽管公众愿意通过带薪休假出行旅游的比例已接近80%，实际落实到位的比率却只有50%左右。

在2014年接近尾声之际，回首多年来那些拥挤不堪、奔波劳累的“小长假”、“黄金周”，真正的带薪休假却依旧是“犹抱琵琶半遮面”。到底是什么原因导致了带薪休假制度多年来难以落地呢？

“带薪休假”是劳动者的基本权利

休息和休假是劳动者最基本的权利，带薪休假制度正是近代西方工人运动的成果。1936年6月，法国众议院开启了在法律上确保职工带薪休假权的先河，规定所有职工只要在一家企业连续工作满一年，便可享受每年15天带薪假期。如今，带薪休假已经成为了国际社会的惯例和共识。

在我国，“带薪休假”法律上全称为“带薪年休假”，通俗地讲是指劳动者在某单位连续工作1年以上，就可以每年享受一定时间的带薪假期，也就是我们通常意义上讲的“年假”。早在1991年中共中央、国务院就下发了《关于职工休假问题的通知》，规定职工年休假的天数要根据各类人员的资历、岗位等不同情况有所区别，最多不得超过两周。

2008年1月1日，我国开始实施《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）。同年9月18日，开始实施《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《实施办法》）。带薪休假自此有了法律依据。根据《条例》要求，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

“落实”远比“推动”艰难

尽管我国早在2008年《条例》就已经正式实施，人力资源和社会保障部随后也公布了《实施办法》，但对大多数国人而言，带薪休假更像是一种“纸上的权利”，而对企业来说，《条例》和《实施办法》中的相关规定几乎毫无约束力，相关“法律责任”充其量也只是“责令改正”而已，最严重的后果也不过是“申请人民法院强制执行”。

2014年8月，国务院公布《关于促进旅游业改革发展的若干意见》，明确提出应将带薪年休假制度落实情况纳入各地政府议事日程，在一份旨在促进旅游业改革发展的文件中，出现“切实落实职工带薪休假制度”的规定，未免有些怪异。一来，《条例》和《实施办法》尚且对带薪休假的落实无效，更遑论以促进

旅游为目的的一纸红头文件了;二来，难免也给人这样一种错觉：要让国民为旅游产业作贡献，才想起来还有带薪休假的大市场尚未“挖掘”。

《关于促进旅游业改革发展的若干意见》提出：“切实落实职工带薪休假制度，鼓励职工结合个人需要和工作实际分段灵活安排带薪年休假。”其实，“带薪休假”并不能止步于“鼓励”，关键在于企业“准与不准”。或者说，“带薪休假”与“保住饭碗”之间是否存在不可调和的矛盾。在笔者看来，带薪休假首先要作为劳动者应享有的权利，其次才是商机。

权力落地路漫漫

当前《条例》和《实施办法》存在不少“语焉不详”的缺陷，给执行者带来不少困惑，有的条款甚至前后矛盾，凸显出其立法技术的粗糙。要让带薪休假落地，重要的不是在政府文件和工作会议上一次又一次地重申，而是要拿出具体的行动，以求真务实的态度对现行法律法规进行修改，使之贴近社会实践且具有可操作性。

●“累积工作年限”如何统计

《条例》规定，职工的年休假天数，是根据其自身累计工作年限（包括在本单位和以前的单位合计的工作年限）来确定的。那么作为企业方，查清职工的累计工作年限就十分必要，一旦统计失误，今后就有可能发生劳动法律风险。但国家并没有对查清职工的累计工作年限的方法给出明确规定，当前企业普遍的做法是要求员工自行申报并举证，而职工通常只能依靠其毕业证书上记载的毕业时间、与既往雇主的《劳动合同》、社保参保年限、个人档案记载等书面载体加以证明。众所周知，2008年之前，雇主不与职工签订书面劳动合同和不为职工参加社会保险的情况较为普遍。2008年1月1日实施的《劳动合同法》规定，雇主若不与职工签订书面的《劳动合同》会承担严厉的法律责任。但随着时间更迭，职工原来的雇主单位清算倒闭、分立合并的情况并不少见，职工要证明自己的累计工作年限并不容易。对于那些学历不高、档案去向不明的基层劳动者来说，要证明自己的累计工作年限更是难上加难。如此一来，以职工“累计工作年限”为指标确定其可享有年假天数的规定，往往流于形式，难以衡量。

●易造成“招聘歧视”

从雇主角度看，同为新招聘的员工，且不论其工作能力差距如何，累计工龄越长的员工享有的带薪休假天数越多，雇佣工作经验丰富的劳动者会增加用工成本;从职工角度看，因为累计工龄长，法定年休假天数比年轻人多，雇主更会倾向于录用较为年轻的求职者。为社会服务时间长，反而可能成为求职过程的一根“软肋”。

●“连续工作1年以上”难界定

无论是《条例》或《实施办法》，都没有清晰界定“连续工作1年以上”是指在本单位连续工作1年以上还是指在不同的单位连续工作1年以上。根据该法律的字面解释和上下文的意思推断，“连续工作1年以上”应指为社会提供劳动，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。因此“连续工作1年以上”并不限于在本单位的工作时间。实际上只要职工曾经有过连续工作满12个月的情形，就有资格享受带薪年休假，与是否在同一企业连续工作无关。

因此上述规定属于典型的“看上去很美”却与社会实践严重脱节的例子。在实践中，雇主很难证实其雇员在本单位以外的单位的工作时间，雇员也很难做到从上一家单位离职后，立刻就到下一家单位工作以实现“连续工作”。所以说，“连续工作1年以上”的规定，缺乏可操作性，势必让那些实际具备法定带薪年休假资格的劳动者无法切实享受到这一权益。

值得一提的是，一些地方规章已经针对上述问题做出了清晰的界定，使当地的带薪年休假制度更具有可操作性。例如《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》就明确了“职工连续工作时间满12个月以上，是指职工在同一个用人单位连续工作满12个月以上”，并且规定“职工不得在不同单位之间重复享受年休假待遇。用人单位在终止、解除职工劳动合同时，应当在劳动合同终止或解除证明书中载明职工享受年休假的情况，并将劳动合同终止或解除证明书存入职工档案和交给职工本人”，但是这种地方规定只限于在地方适用，并不能通行全国。尽管地方立法使“连续工作1年以上”的定义更为清晰，但仍然不得不承认，个别地方规章的定义或多或少是有违《条例》的立法原意的。

●未休假工资标准不一

根据《条例》规定，“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”;与此相对应，《实施办法》规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此，从《实施办法》的规定来看，职工可获得的“应休而未休的年休假补偿”是以其日工资收入的200%来支付的。

乍一看上述规定，《实施办法》的规定似乎是对《条例》“应休而未休的年休假”的补偿办法的细化说明，但稍加琢磨却发现，《条例》与《实施办法》在这个问题的规定存在前后矛盾。《条例》在法的位阶上属于国务院行政法规，是《实施办法》的上位法，按照下位法不得与上位法冲突的原则，《条例》的效力高于作为部门规章的《实施办法》，因此严格来说，《实施办法》中关于“应休而未休的年休假”按照200%的标准进行补偿的规定无效。

然而在现实中，由于各地对此立法的理解不同，地方所采取的补偿标准也不尽相同（在广东省，劳动仲裁和法院的判决普遍以200%为标准）。至今，国务院和人力资源和社会保障部也未就此问题给出一个明确具体的意见。

落实带薪休假需做好顶层设计

关于带薪休假难落实的问题，其实早有讨论。其中普遍共识是，当前劳资双方不对等，员工很少拥有话语权。此外，某些行业低工资、高强度以及恶劣的工作环境导致某些特定行业员工流失率极高，这也是“带薪休假”成为“纸上的权利”的具体原因。更有学者指出，带薪休假的落实涉及整个经济结构的转型。

笔者认为，带薪年休假难落实除了上述原因外，还存在“带薪年休假”法律制度设计存在缺陷以及和相关制度不配套的问题，可以通过修改现行法律、完善立法等形式，在性质上将“带薪年休假”视同为职工可享受的“法定节假日”。“带薪年休假”与“法定节假日”同样属于法律明文规定的休假权利，同样在不能实现休假时，应支付三倍日工资。以“法定节假日”性质来定位“带薪年休假”，首先可以促使用人单位认识到这是必须承担的社会责任，其次从保护职工健康权、生命权的角度出发，可以缓解职工“过劳”状态，避免产生职业压力症甚至“过劳死”等极端个案的发生。    责编/寇斌