结合“以房养老”的遗赠扶养协议

周儒++王大明

摘 要：我国老龄化程度日趋严重，空巢老年人口规模大、问题多，失独家庭老人养老现状更是不容乐观，现有应对老龄化措施不足以解决目前的社会养老难题。文章针对我国实际情形，提出了结合“以房养老”的遗赠扶养协议建议，并设计了具体的方案，以期作为现有养老保障体系的补充，增强老年人自我养老能力。

关键词：老龄化；失独；遗赠扶养协议；住房反向抵押养老保险

中图分类号：C913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）11-0117-04

一、中国老龄化现状

根据全国老龄工作委员会最新公布的数据，截至2013年底，我国60岁及以上老年人口20243万人，占总人口的14.9%，其中，65岁及以上人口13161万人，占总人口的9.7%。由此可见，我国已步入老龄化社会，且老龄化程度日趋严重，养老形势比较严峻。此外，我国的人口还具有以下特征，使我国的养老问题更为复杂。

（一）空巢老年人口规模大、问题多

根据中国老龄科学研究中心2010年的全国调查数据显示，当时中国老年人口空巢比例为49.3%，其中夫妇户比例为39.6%，独居户比例为9.7%[1]。有专家预测，至2050年独居和空巢老人将占54%。空巢老人大量涌现，成为一个时代新名词，一是由于社会工业化、城镇化的进程加快，大量年轻劳动力在农村与城镇之间、城镇与城镇之间流动，其中一部分年轻人会在远离父母的地方安顿下来，这部分父母就成为空巢老人；二是由于计划生育实施多年，中国进入了人口低增长时代，加之观念的转变，导致家庭趋向小型化、核心化，两位年轻人不可能同时与四位老年人共同居住，空巢老人家庭数量大幅增加。

在发达国家，空巢老人十分普遍。但是由于社会发展水平、传统文化观念的不同，空巢老人给中国带来的社会问题远比发达国家要复杂。首先，相比较发达国家，我国属于“未富先老”，现在的老年人工作时工资水平不高，积蓄相对较少。老年人又是多种慢性病的高发人群，一旦发病，空巢老人就将面临着经济压力、看病就医无人陪同、回家无人照料的不便。其次，传统的中国家庭结构是家长制，作为家长的老年人掌握经济大权，享受着子孙同堂的天伦之乐。现在代际关系的失衡导致老年人家庭地位边缘化，子女离开家庭给他们带来的不仅仅是经济上的困难、生活上的不便，更多的是精神上的空虚。近几年老年人、特别是空巢老人自杀的事件时有发生，需要引起社会的关注。

（二）失独家庭中国特有

计划生育政策实施至今，中国有多少失独家庭，目前没有确切数据。《中国老龄事业发展报告（2013）》采用的数据是：2012年中国至少有100万个失独家庭，且每年以约7.6万个的数量持续增加[2]。相比较空巢老人，失独老人问题更多。首先，空巢老人精神上尚有寄托，平常会有子女电话，逢年过节还能享受天伦之乐，而失独老人承受着巨大的失子之痛，精神濒临崩溃，一般自行封闭，远离正常社会。其次，按照现行的政策，入住养老院一般要有监护人（多为子女）签字，失独老人失去了唯一的子女，老无所养，他们中一些年纪大的在寻找养老院时多被对方以“无人签字”为由拒之门外。最后，按照现行的政策，住院手术也是需要监护人签字的，失独老人在生病时不但身体遭受折磨，这些规定也同时给他们带来精神上的打击。

失独，百度百科上作如下解释：是指独生子女意外亡故，家里老人父母由谁来养老送终引发的社会问题。笔者认为这个概念定位很准确，失独是社会问题，不是某几个失独家庭的。自古以来，中国讲究儿孙满堂、多子多福，如果不是响应国家政策，这些老人不会处于现在的境地。“国盛家破今日，老无所依明天”，这是一位失独母亲写的祭词，国家和社会应当对此感到惭愧，应当尽快采取措施帮助失独老人，逐步改善他们的精神状态、经济现状，兑现国家老有所养、老有所医的承诺。

二、现有应对老龄化措施及其不足

不可否认，国家已经意识到老龄化的严重性，也积极出台了多项政策、法规来保障老年人权益，积极寻找各项措施解决养老难题。但是，正如上文所述，我国进入老龄化速度快、规模大、复杂程度高，老龄问题形势严峻，现有的解决措施尚不足以解决所有问题。

（一）居家养老、社区养老和机构养老

2012年，新修订的《老年人权益保障法》明确规定：“国家建立和完善以居家为基础，社区为依托，机构为支撑的社会养老服务体系。”这一规定表明，在加速进入老龄社会、家庭养老弱化的今天，政府建设多元化老龄服务体系的步伐也在加快。

1.目前已经有部分机构针对居家老人开展诸如生活照料、个人护理、术后康复等服务，但其普及率并不高，没有承担起“基础”这一重任。其中最主要的原因是中国老年人经济收入水平不高，购买力有限。有数据显示，目前城市老年人能够接受上门做家务的平均价格为12.6元/小时，能够接受“老年饭桌”的平均价格为9.7元/份，而目前城市地区这两项服务的平均价格分别为20元/小时和10.2元/份[3]，存在一定价差。而像个人护理、术后康复、专业护士等一些需要专业知识的老年服务项目价格更高，多数中国老年人承受不起。

2.社区养老，从理论上说是一项比较适合中国老年人养老的服务模式。首先，它可以作为居家养老的依托，社区服务站可以为居家老年人提供上门照料、护理等服务。其次，社区服务站还可以开展日托服务，老年人白天在服务站活动，服务站提供各种娱乐设施、一日三餐，还有老年人可以互相交往。但是，调查显示，现在政府承办的多数社区服务站叫好不叫座，老年人日间照料室床位闲置，食堂冷清。究其原因，专业护理人员和社工的短缺是个难题，虽然有些社区引进了社工，开展了志愿者服务，但是志愿者服务的时间和内容非常有限。而一个社区人口众多，琐碎的工作繁重，仅靠十几个工作人员，实在没有余力去照料老人。

3.作为社会养老服务体系支撑的机构养老，也是问题重重。首先，养老机构床位总体上来说比较紧缺，一床难求，有些老年人为了公办养老机构的一张床位，甚至需要提前十年排队。据老龄委公布：截至2013年底，全国各类养老服务机构42475个，拥有床位493.7万张，折合每百名老人仅拥有养老床位2.44张，远不能满足现有老龄化需求。其次，相对公办养老机构的一席难求，民办养老机构两极分化比较严重，空床率较高。一部分民办养老机构资金不充裕，选址偏远，环境差、设施差、工作人员素质低，老人不愿意去；另一部分民办养老机构走高端路线，收费动辄每月万元，老人去不起。最后，不管公办民办养老机构都存在一个共同的问题，就是缺乏专业化养老服务人才。目前我国老龄人口中高龄老人、失能老人数量持续增加，他们需要更为复杂的精细照料和特殊护理，然而我国相关的职业培训不足，具有职业资格水平的服务人员较少，无法满足高龄老人、失能老人的特殊需求。

（二）遗赠扶养协议

1985年《继承法》明文规定了遗赠扶养协议，其作为一个特殊的双向、有偿合同，可以有效盘活被扶养人资产，解决社会养老难题。但是《继承法》颁布多年，遗赠扶养协议并没有被有效地利用起来。笔者认为其主要原因在于制度设置不完善。

1.现行法对遗赠扶养协议的规定过于笼统，对扶养人的义务仅“生养死葬”四字，这不足以明确扶养人、被扶养人的权利、义务，容易引起纠纷。

2.现在的一些高龄老人由于年龄问题，判断力减弱，他们所签订的遗赠扶养协议是否能代表其真实意愿，这个问题法律没有明示，导致在被扶养人身故后，其法定继承人和扶养人产生纠纷；作为主体的扶养人，我们一般认可需要有行为能力和扶养能力，如何鉴定扶养能力，理论界认为没有固定的生活来源，缺乏一定的经济保障的，不具有扶养能力，不能作为扶养人。对此，笔者认为存在一大问题，除非家有恒产，否则与固定生活来源相对应的应该是稳定的工作。一方面，有固定工作的人无法确保有足够的时间照料老人，特别是对协议后期高龄、失能老人的照料；另一方面，照料老人是个吃力活，公民如果有固定工作，一般不会愿意辞职来签订这一协议。

3.制度的缺失还表现在缺少保障性措施。遗赠扶养协议履约时间长，中间容易产生矛盾，法律应该对此协议多做约束，确保其顺利实施。而现行法律除了对遗赠扶养协议的权利义务规范笼统外，对于其违约后果也仅有“解除协议”和“补偿或不补偿扶养费”，此外，再无其他保障受害人利益、惩戒侵权人的保障性措施。

综上，笔者认为，在中国老龄化日趋严重的今天，遗赠扶养协议可以作为解决养老难题的一个措施来利用，只是，在实施之前，需要更为完善的制度来保障其可以发挥应有的作用。

三、结合“以房养老”的遗赠扶养协议

以房养老，是近来比较受关注的金融养老产品，开展以房养老，可以有效利用占据老年人最多积蓄的房产，缓解老年人经济压力，提升老年人生活质量。但是，对于一些高龄、失能老人来说，仅仅有现金流入还是不够的，他们需要有专人照料、护理。鉴于此，笔者尝试给出一个结合“以房养老”的遗赠扶养协议建议，希望能同时解决老年人两方面的难题。

（一）方案设计

虽然关于“以房养老”的主办机构，理论界认为银行、保险机构、社会养老机构都可以，但基于目前只有保险机构正式开展了试点工作，此方案设计中，笔者以保险机构为“以房养老”的主办机构。

图1是老年人与保险机构开展住房反向抵押保险环节。首先，老年人在决定与保险机构开展业务之前，必须向政府设立或认证的专业咨询机构进行咨询，详细了解各住房反向抵押保险产品所代表的借贷双方权利义务、借方贷款成本总额，并结合自身情况选择最适合自己的产品；其次，应聘请双方认可、中立的资产评估机构对老年人房产的价值进行评估，结合老年人年龄、身体状况，预测年金发放年限，确定年金发放数额；最后，借贷双方签订住房反向抵押保险合同，到房地产管理部门作反向抵押登记，借款人去世之后，房产过户给贷款方保险机构。

图2是老年人与遗赠扶养人签订遗赠扶养协议环节。首先，政府下设街道部门调查辖区内有意向从事扶养老年人的居民，经审查认为具有扶养能力的上报市、县民政部门备案，并定期对备案人员做有关老年人扶养的相关培训；其次，有此意向的老年人与备案的扶养人进行接触、交流，并最终选择合适人选达成初步共识；再次，由法律援助机构协助双方制定遗赠扶养协议，明确双方当事人权利义务，并对合同不能顺利进行时双方的保障措施作出说明，此协议经公证部门公证有效；最后，双方当事人按照合同履行各自的义务，老年人定期向扶养人支付扶养费。笔者此处设立了扶养费环节，是对传统遗赠扶养协议的改革。老年人通过住房反向抵押保险获得收益，并把收益部分作为扶养费支付给扶养人，有利于减轻扶养人的经济压力，提升其晚年生活质量。

（二）借款人（被扶养人）选择

设计结合“以房养老”的遗赠扶养协议，主要是针对社会养老难题，作为合同主体之一的借款人（被扶养人）应具有以下特点：

1.年龄。申请住房反向抵押保险的老年人需要有一个合适的年龄起点。鉴于预测房产未来价值和老年人预期寿命，期限越长其准确性越差，所以申请人起始年龄不宜制定过低。现阶段美国的平均寿命为78.2岁，申请人的最低年龄限制为62岁；日本的平均寿命为82.1岁，申请人最低年龄限制为65岁[4]。而据人力资源和社会保障部2014年1月份公布，现在我国人口的平均预期寿命已到了75岁。综上，笔者认为，我国申请人的最低年龄定为60至62岁比较适宜。

2.行为能力。理论上说，住房反向抵押保险协议和遗赠扶养协议都是复杂的双向、有偿合同，需要签订该协议的老年人具备完全民事行为能力。不具有完全民事行为能力的老年人，在征得其监护人（一般为子女）的同意后，可以由监护人代为签订。根据现有法律，以下两个问题难以解决：一是无完全民事行为能力的老年人，其子女不具有赡养能力、具有赡养能力不赡养却不愿意签订协议或者子女本身也是不具备完全民事行为能力，无法签订有效协议的；二是无完全民事行为能力的老年人是失独者、无子女户，无人代签协议的。对于这两类老人，即使其拥有不菲的房产，却不能用来改善其老年生活，这是不公平的。鉴于我国目前尚未引入意定监护制度，对上文提到的问题，笔者提出以下建议供参考：由居委会牵头，公告推选出10-20位与老人较为熟悉的社区居民作为老年人的指定监护团成员，并由他们共同代表老年人签订协议并监督协议的执行，维护老年人的利益。

3.房产限制。由于目前农村宅基地属集体所有，农村自建房限制流转和抵押，无法进入房地产交易市场，所以作为住房反向抵押保险客体的应当为城镇房产。而且，为保证其流通性，对于单位集资建房、保障性住房等产权可能有所限制的房产也要慎重考虑。同时，考虑我国七十年产权问题，老人的房产在合同履行期限内可能会存在政府征收、拆迁还原等情形，为防止纠纷，要提前制定好物上代位、增值共享等相关条款。

（三）扶养人选择

《遗赠扶养协议公正细则》规定：扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织，并具有完全民事行为能力、能履行扶养义务[5]。笔者在此只针对公民扶养人作讨论。具有完全民事行为能力、能履行扶养义务是扶养人需要具备的基本要素。由于方案设计中老年人会定期支付扶养费，所以能履行扶养义务应主要考虑扶养人时间、精力以及针对特殊老人的护理技术等，对于扶养人本身经济能力的要求可以适当降低。细则剔除法定继承人作为遗赠扶养协议主体的资格，笔者认为不妥。根据《继承法》规定，法定继承人有第一顺位继承人、第二顺位继承人之分，覆盖面从配偶、子女到兄弟姐妹、（外）祖父母等，范围比较广。被继承人选择认为比较合适的某个法定继承人对自己进行扶养，并通过签订遗赠扶养协议把这种权利义务具体化，本身就是对个人财产的一种合法处分，不应予以限制。

（四）协议

在此方案中，作为借款人（被扶养人）的老年人需要签订两份复杂的协议。这两份协议是否能有效制定、顺利实施切实关系到老年人的晚年生活。如上文所述，遗赠扶养协议虽存在多年，但相关法律规定非常笼统，操作性不强，易引发纠纷。住房反向抵押养老保险更是处于试点阶段，与其相关的理论研究较多，法律规定尚处于空白。鉴于此，笔者在方案设计中对两份协议作出比较多的限制，希望有助于其顺利实施。

1.住房反向抵押保险协议，建议采用格式合同。因为其比较复杂，要求老年人与保险机构业务员逐条商议，最终得出对自己有利的协议不太现实。保险机构经过市场调查、细分之后，结合老年市场，制定出几款住房反向抵押保险产品，并用格式合同确定下来，明确双方权利义务、借款人注意事项，对老年人来说更为便捷可行。

2.老年人在签订住房反向抵押保险协议之前，必须向政府设立或认证的专业咨询机构进行咨询。咨询机构针对老年人实际情形，为其详细解说各住房反向抵押保险产品的利与弊，老年人为各产品所需支付的实际费用以及获得的实际收益，使老年人在全面认识产品的基础上，选择最适合自己的一款。

3.由于住房反向抵押保险协议履行期限长，履行期间会面临房价风险、道德风险等，建议以房产评估价值的70%作为住房反向抵押部分，剩余30%作为扶养人遗赠部分。同时，协议中约定增值共享条款，对于房产增值部分，遗赠扶养人与保险机构可按约定比例共享，这有助于扶养人在扶养老人的过程中对房产尽到良好的维护义务，防止房产因维护不当而引起的价值损失。最后，约定不可追偿条款。无论借款人寿命多长，其债务总额都以约定部分的房产价值为上限，超过部分保险机构承担，确保任何情形下，借款人都不会被迫在生前离开住房[6]。这就是保险机构需要承担的长寿风险，作为业务风险之一，保险机构可以用“大数定理”来化解。

4.由于各被扶养人房产价值不同、身体状况不同、生活追求不同，面对的扶养人条件也不尽相同。遗赠扶养协议采用格式合同，不太可行。而遗赠扶养协议中双方的权利义务必须详细约定才能确保合同的顺利履行。大多数老年人，包括部分扶养人，很难具有制定这样一份协议的能力。同时，也是为了防止少数扶养人利用协议对老年人实施诈骗，建议政府下设的法律援助机构开展协助制定遗赠扶养协议业务。双方当事人到法律援助机构与机构工作人员进行交流，工作人员根据双方意愿，明确双方权利义务，制定出相应的协议。被扶养人、扶养人、该工作人员在协议上签字，该法律援助机构盖章，负责人签字。签字盖章后的协议经公证机关公证后生效。公证机关须对协议双方当事人是否具有完全民事行为能力（特殊情形参见上文）、协议是否双方当事人真实意愿表达进行公证。

（五）政府支持

由上图可以看出，不论是在住房反向抵押保险环节，还是在遗赠扶养环节，政府的支持都十分重要。

1.政府的支持首先表现在监管层面。该方案中参与主体众多，需要协调的利益关系复杂，其中一方又是抗风险能力和维权意识相对薄弱的老年人。如果政府监管不到位，保险机构、资产评估机构、专业咨询机构等相互勾结，损害老年人的正当权益，影响将是十分恶劣的。当然，为了更有效地监管，制定系统的、操作性强的法律法规作为支撑也是十分必要的。

2.政府的支持还表现在费用减免方面。对于老年人申请住房反向抵押保险环节所必须的咨询环节以及协助制定遗赠扶养协议环节甚至于公证环节，建议由政府承担相应费用，对老年人免费，尽量降低老年人成本。住房反向抵押保险产品涉及风险多、资金周转时间长、开展前期费用高。保险机构为了盈利，势必会将一部分成本转嫁给借款申请人。为了防止老年人承担过高的申请费用，建议政府对保险机构予以部分费用减免。

3.政府的支持还表现在兜底层面。如果房产出现大的政策性波动，或由于保险机构自身原因，无法继续向借款人支付年金，将由政府继续支付。这种支付是无偿的，老年人无须为此额外支付费用。

遗赠扶养协议、住房反向抵押养老保险协议或者如笔者所设计的两者的结合，都有其特定的目标人群，不可能解决我国所有老人的养老问题。但是它们可以作为我国现有养老保障的有益补充。政府在完善我国现有养老保障体系的前提下，适当鼓励、扶持这些业务的发展，能够增强我国老年人的自我养护能力，减轻日益增强的社会养老压力。

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参考文献：

〔1〕〔2〕〔3〕吴玉韶.中国老龄事业发展报告（2013）[M].社会科学文献出版社，2013.172，3，160.

〔4〕张茜，任燕燕.住房反向抵押贷款养老运作机制探讨[J].求索，2013（2）：8.

〔5〕周瑜.我国遗赠扶养协议制度研究[D].华东政法大学，2009.25.

〔6〕孟晓苏，柴晓武.反向抵押贷款[M].人民出版社，2009.110.

（责任编辑 张海鹏）