对夫妻“忠诚协议”性质与效力的再思考

高云鹏

摘 要：尽管夫妻“忠诚协议”在形式、内容上不够统一、科学，效力上不够确定，但不可否认它存在本身的价值意义。从“忠诚协议”本身来说，它实在太特殊，我们不得不一再谨慎地对待这个问题，如不加分析一概认为协议有效或无效会存在巨大风险，因此协议的有效性应该受到必要的限制。夫妻相互忠实的基础是双方的感情，而感情是法律无法调整的，感情的复杂性亦是法官难以定夺的，在遇到夫妻“忠诚协议”案例时一定要结合个案实际具体分析，在法律精神和司法原则的框架内灵活处理，分清是非，惩戒合理适度，努力维护家庭和睦、婚姻幸福和社会和谐。

关键词：忠诚协议；民事法律行为；损害赔偿

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）11-0089-02

夫妻“忠诚协议”自诞生以来便引来法学理论界的争议，在司法实践中亦无统一的定论，“忠诚协议”的效力始终在法律与法律之外徘徊。

现实中的“忠诚协议”名称不一、形式各样，可大致分为以下几类：一是以“忠诚协议”缔结的时间为标准，可分为婚前缔结的“忠诚协议”和婚后缔结的“忠诚协议”。二是以违约责任为标准，可分为：人身伤害类协议，如“一方违约，则割掉该方手指”等约定；剥夺权利类协议，如“违反约定，则剥夺违约者对孩子的抚养和探视权”等；赔偿金钱类协议，如“一方不忠，则不忠者要向对方赔偿30万元”等。三是以协议的内容为标准，可分为：财产关系协议，如“违约者，离婚时要净身出户”等；人身关系的协议，如“一方违约，双方立即离婚”等；人身关系和财产关系双重协议等。

“忠诚协议”形式不一，内容多样，若以法律的形式一概规定对其支持或不予受理不免有失偏颇。《婚姻法》司法解释（三）七易其稿，“忠诚协议”从有到无也充分显示了最高法院对夫妻“忠诚协议”审慎的态度。让法官充分发挥自由裁量权，结合个案实际理性判断倒未必不是一个明智的选择。

一、夫妻“忠诚协议”的道德基础

夫妻之间相互忠实，是指夫妻不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一性。夫妻间的忠实义务是夫妻和睦的重要条件，也是维持家庭婚姻的基础。尤其是对深受伦理道德和社会舆论影响的中国式家庭而言，夫妻忠实尤显重要。夫妻“忠诚协议”的签订是根植于男女伦理道德观念并服从于道德的需要。为了固守婚姻道德底线，更好地践履男女忠实义务，夫妻“忠诚协议”便被多数男女接受。如果一方违反了约定，便会遭到社会舆论的谴责，被道德所不容，使人们不得不谨慎对待自己的行为，考虑行为的后果。可见，“忠诚协议”的道德力量是我们不容忽视的。

我国《婚姻法》第四条规定了夫妻间有相互忠实的义务，但我们很遗憾的看到因该条缺少法律的规范性而使法律的效果大打折扣。它没有规定具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，亦没有对法律后果作出明确规定。因此，该法条是缺乏可操作性的。在《婚姻法》司法解释（一）中又有规定：当事人仅以第四条为理由进行诉讼的，法院不予受理。可见，当事人如果仅以《婚姻法》第四条为理由起诉是得不到法院支持的。我国《婚姻法》第四十六条规定的夫妻离婚损害赔偿范围又过于狭窄。在类似的情形和法律规定之间形成了一个“空白区”，如何弥补该空白区受害方的损害，法律就显得苍白无力了。

夫妻“忠诚协议”的订立恰恰弥补了法律的空白区，成为补充法律的一种措施。它的出现使当事人的求偿形成一种阶梯状形式，忠诚协议不仅维护了受害方的利益，对受害方进行了补偿，也促进了司法实务的顺利进行，这是民间智慧的结晶。

二、夫妻“忠诚协议”的效力争议

一是主张无效说。该方理由总结如下：1.我国《婚姻法》中规定的“夫妻之间应当相互忠诚”是价值提倡而非法定义务，只是提出的道德要求，不受法律的调整约束，“应当”而不是“必须”，不能将一种倡导作为一种必须义务来行使。如果赋予其法律效力，则法律的调整范围也太过于宽泛，应该让“道德的归道德，法律的归法律”，这也是我国法治建设的题中之义。2.我国《婚姻法》中已规定了在四种情况下，夫妻离婚无过错方可以要求损害赔偿，即：（一）重婚的；（二）有配偶与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。可见一般的婚外恋并不包括在内，如果根据“忠诚协议”进行赔偿显得于法无据，至少是对法律的扩大解释了。有法可依、有法必依是我国依法治国的前提，虽不反对对法律的扩大解释，但对于扩大解释还是持一种保守态度较好，毕竟对法律的一味解释不是法律运用的常态。3.部分学者认为“忠诚协议”内容违法或内容显失公平，或侵犯了一方的人身自由，或悖于公序良俗不能成为断案依据。4.还有人认为如果承认了协议的有效性，便在无形中鼓励人们订立该协议，这样使本来美好的婚姻关系染上铜臭，使之利益化，不利于家庭婚姻的美满幸福，为社会公众道德所不容许。

二是主张有效说。该方观点如下：1.《婚姻法》中规定了夫妻有相互忠实的义务，但缺乏具体的操作性规范，而“忠诚协议”的订立使抽象的义务具体化，有了较强的操作性。2.夫妻“忠诚协议”只要是在双方自愿、平等协商条件下订立的，不违反法律规定，不损害他人利益，不违背公序良俗就应有效。3.“忠诚协议”把道德义务法律化，从社会角度来说符合《婚姻法》的立法精神，是《婚姻法》立法宗旨的体现；从事后救济角度来看，“忠诚协议”为当事人一方的维权提供了保障，为法院审判提供了方便，提高了司法效率。

三是折中说。该说认为应根据案情实际、当事人的实际情况及法官的自由裁量等多方面判断，如果订立协议是存在欺诈、胁迫等或协议内容违反法律的强制性规定则为无效；如果没有类似情况则认为其有效。

四是自然债务说。该说认为应把“忠诚协议”当做一种自然债务，如果违约方已经支付了违约金则不得要求返还；如果没有支付，则另一方也不得请求法院判决违约方支付赔偿金。

还有一种观点认为只有经过国家公证机关公证的协议才有效，否则即为无效。

夫妻“忠诚协议”的性质不同于一般的民事协议，因而在效力方面亦有其特殊性。透过形形色色的“忠诚协议”我们不难发现类似协议有以下特点：首先，“忠诚协议”效力开始的时间与其他民事协议不同。普通的民事协议大多在成立时便产生效力，而“忠诚协议”一般在当事人成为夫妻在婚姻存续期间产生法律效力。其次，从协议效力的具体内容看，忠诚协议的当事人是夫妻双方，因此当一方违约时，另一方只能要求过错方赔偿，而不能要求其他人，例如第三者等。最后，从协议的效力来看，该协议并未得到法律的明确规定或支持。一方面是协议本身所具有的特殊性决定的；另一方面，我国现行法律也确实没有对忠诚协议的设立和违反惩罚作出明确的规定，在实务中遇到类似案例也多数靠法官的自由裁量权判案，各地判决也大相径庭。以上因素造成了“忠诚协议”效力的游离不定，我国公证机关对此也抱谨慎态度，多数情况下对此不予受理。

三、夫妻“忠诚协议”的有效性限制

从“忠诚协议”本身来说，我们不得不一再谨慎地对待这个问题，如不加分析一概认为协议有效或无效是会存在巨大风险的。因此，笔者认为协议的有效性要受以下限制：

1.“忠诚协议”内容不得与法律强制性规定相冲突。协议要在双方平等、自愿的基础上友好签订，协议内容不得违反法律的强制性规定，不得违背社会公序良俗，不得侵害到他人的合法权益等。

2.“忠诚协议”的单独不可诉性。夫妻“忠诚协议”的有效性行使必须以离婚为前提条件，不得单独仅以该协议要求法院判决违约方赔偿。理由是：首先，在我国多数夫妻是夫妻财产共同制，婚内财产不分你我，如果同意不离婚而要求赔偿不外乎是自己拿自己的钱来补偿自己，法律起不到应有的作用；再者，如果不离婚，协议便成了富裕一方用金钱换取不忠机会的方式，这显然与我国的法律宗旨背道而驰。《婚姻法》司法解释（一）第二十九条第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿的，人民法院不予受理。”我们认为审理有关“忠诚协议”的案件可以借鉴该项规定，将离婚作为其前提强制化、法律化。

3.“忠诚协议”约定的违约金要适度。部分协议规定“如一方违约，则净身出户”、“一方不忠，则全部财产归另一方”等，这些都是不当的，协议可以规定违约金但不能显失公平，起码要让对方能保障其基本的生活水平。法官判断也要合情合理，保证判决公平性而不失权威性。

4.“忠诚协议”约定不明时视为未约定。因当事人不具有专业学识，协议中很少涉及法言法语，甚至部分言语界定模糊，例如“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不能沾花惹草”等。法律不是万能的，它无法调整人的感情世界，到底怎样才算不爱，怎样就是“沾花惹草”？不仅法律无法规定，法官也难以判断。遇到类似“忠诚协议”，可以视为没有约定。

四、对完善夫妻“忠诚协议”制度的再思考

夫妻“忠诚协议”的效力判断要从多方面考虑，不能片面地认为有效或无效。我们认为如果夫妻“忠诚协议”是在平等、自愿、公平、友好基础上签订，没有违反法律规定，没有违背公序良俗，没有侵害他人利益并且符合法律精神和司法原则，有明确的条款、清晰的法律后果就应判断其有效。为了更好地完善夫妻“忠诚协议”，建议可采取如下措施：

（一）建立完善“忠诚协议”公证制度

“忠诚协议”之所以争论不休，很大程度上是由于其在形式内容等方面不够规范，缺少权威性，不被社会认可。因此为了增加协议的有效性，公证制度势在必行。一方面，公证机关对协议的相关形式、内容、期限等作出相应的规定，使之统一化、效力化；另一方面，发挥公证制度的作用，对要求公证的“忠诚协议”积极公证，增强协议的权威性和强制性。

（二）完善我国现有婚姻法律法规

“忠诚协议”合乎道德要求顺应法律精神，不应排斥在法律之外。因此在立法中一方面应积极承认该协议的有效性，让法官断案有法可依减少主观性；另一方面补充完善相关法律法规，让法律真正地产生于生活，贴近生活而又服务于生活。

（三）合理掌握“忠诚协议”证据证明问题

当事人为了能证明“忠诚协议”的有效性势必会积极寻找证据，而“忠诚协议”涉及夫妻忠实义务，忠实义务在夫妻间是较为隐私的，往往多涉及第三方隐私。在实践中，夫妻一方为了取证多采用跟踪拍照、录音录像、窃取手机信息等较为敏感、激进的方式。这样便产生了维护受害方利益和保护他人隐私的冲突，法官在处理案件时一定要综合分析各方因素，对证据认真审查，力求把握两者的最佳平衡点。

（四）提高法官素质保证自由裁量权的正确行使

不难看到，在处理夫妻“忠诚协议”案件时由于案件本身的特殊性，很大程度上都需要法官进行自由裁量及判断，这就要求法官一定要努力提高个人素质及司法经验，认真听取当事人陈述并结合自己的学识作出理性判断，最大程度保证案件的合理公平。

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参考文献：

〔1〕强音.试论夫妻忠诚协议的效力[J].法学研究，2010（2）.

〔2〕包静雅，王秀英.论夫妻忠臣协议的效力[J].襄樊学院学报，2010（7）.

〔3〕王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断[J].政法论丛，2009（5）.

〔4〕蒲彦仪.夫妻忠诚协议的效力[J].青年科学，2009（17）.

〔5〕李霞.浅析夫妻忠诚协议的效力[J].法制与社会，2009（12）.

（责任编辑 徐阳）