论工伤侵权的归责原则

摘 要：工伤侵权是指劳动者由于工作原因遭受的侵权。工伤保险采无过错归责原则，民事侵权赔偿一般实行过错归责原则。根据我国立法法的规定，民事基本法律只能由人大制定。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对工伤侵权归责原则作了比较详细的规定，但与我国现行法律规定有矛盾之处。对工伤侵权损害应采取的归责原则上，一方面应考虑公平性和效率，另一方面应遵循现有的法律效力体系。

关键词：无过错归责原则；过错归责原则；过错推定原则；雇主侵权；第三人侵权

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）11-0083-03

工伤侵权是指劳动者由于工作原因遭受的侵权。工伤侵权损害既可以是由于雇主所造成的，还可以是第三人造成的。工伤保险是指由用工单位缴纳保险费，当职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病时，经工伤认定由社会保险经办机构支付职工医疗费、护理费、被抚养人生活费、伤残津贴、死亡补助金等的社会保险制度。职工的损害既可以源于侵权行为，也可以源于自然原因，如自然灾害和疾病。显然工伤侵权损害与工伤保险存在竞合之处，但两者并不完全相同，工伤侵权损害涵盖了工伤保险之外的劳动者损害，如未参加工伤保险的劳动者损害和工伤保险支付范围外的劳动者损害。工伤保险与工伤侵权赔偿关系密切，从某种程度上说，工伤保险是工伤侵权赔偿的替代，但二者的功能仍存在差异，前者关注的主要是恢复劳动力的生产和再生产，后者关注损害的填补，因此两者在制度设计上仍存在差别。从归责原则上说，工伤保险采无过错归责原则，侵权赔偿一般实行过错归责原则，在法律有规定的情况下，实行无过错归责原则或推定过错归责原则。

《社会保险法》将所有企业和个体工商户都纳入了应缴纳工伤保险的范围，2011年开始实施的《工伤保险条例》修正案扩大了参加工伤保险的主体范围。工伤损害侵权分为两大情形：雇主侵权和第三人侵权。

一、雇主工伤侵权归责原则

（一）应参加工伤保险情况下雇主工伤侵权归责原则

在我国，在论文书籍中常常出现严格责任一词，但在立法中却没有这一词语。在英文中，严格责任（strict liability）和无过错责任（no-fault liability）是两个含义不同的词语，前者是在诸如高度危险责任、产品责任、污染责任中所适用的归责原则，也就是我国常常所指的无过错责任原则；后者常常是在本来适用过错责任领域，因为实行强制责任保险，在一定的赔付限额内，不管过错的有无，只要符合一定的条件都予赔付的制度，我国道路交通事故强制保险、工伤保险就属于后一种。明晰这种区别是很重要的，将两者等同常常导致逻辑上的混乱[1]。

2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应参加工伤保险的雇主侵权损害赔偿限于工伤保险。因为根据该司法解释第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。不过，从法理上说，该司法解释存在问题。2002年5月1日施行的《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”修改后的该法五十九条仍规定了劳动者的侵权诉权。全国人大2002年颁布的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”这两部法律都明确了劳动者对雇主侵权仍拥有诉权，司法解释不能任意缩小当事人的民事权利。一方面，法律未禁止当事人在存在工伤保险情况下享有侵权诉权；另一方面，根据类推原则，对于雇主的侵权，职工也仍应拥有诉权。而采用的归责原则应为在工伤保险范围内采无过错归责原则，在工伤保险范围外，则根据我国民事法律规定，一般情况下采过错归责原则，在法律有规定的情况下采无过错归责原则和过错推定归责原则。

当然，从应然性说，是否应取消雇主侵权情况下劳动者一方的工伤侵权诉权，是值得探讨的问题。从历史发展上说，工伤保险从某种程度上说就是工伤侵权损害赔偿制度的替代，从效率上说取消工伤侵权诉权能节约社会成本[2]。但取消劳动者的民事诉权只能由法律规定，在法律没有规定的情况下，我们不能取消劳动者的侵权诉权。

（二）未参加工伤保险情况下雇主工伤侵权归责原则

1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁行之前，未参加工伤保险的工伤侵权采过错归责原则。《民法通则》第一百零六条第二、三款确立了我国侵权责任的一般条款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”无过错归责原则和过错推定归责原则仅在法律特别规定的情况下方可适用。《侵权责任法》作了相同规定。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁行之前，我国司法实践中对未加入工伤保险的雇主责任导致的工伤损害一般采过错归责原则。从《最高人民法院公报》刊登的案例来看，“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”中，天津塘沽区法院首先认定：“被告张学珍的经营活动代理人徐广秋在组织、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，带领工人违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或者轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故，是过失责任事故。”[3]然后在阐明了宪法、劳动法规定精神和社会主义公德从而论证双方“工伤概不负责”的约定之后，法院宣布：“依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，由于过错侵害了张国胜（工伤死亡的雇工）的人身安全，应当承担民事责任。”本案显然是采用了过错归责原则。

2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对未参加工伤保险的雇主工伤侵权采无过错归责原则。在《人身损害赔偿司法解释》起草过程中，学者对工伤损害的归责原则意见一致，强烈要求采无过错责任。《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……前两款情形，雇员有过错的，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定。”根据该司法解释，雇主侵权责任适用无过错责任原则。但与工伤保险不同的是，这里适用过失相抵，该司法解释存在问题。该司法解释将劳动者分为应参加工伤保险单位的职工和不参加工伤保险单位的职工，无过错责任只适用于不参加工伤保险单位的职工。这里的无过错责任与工伤保险中的无过错责任并不完全相同，如同前文所述，前者实际上是严格责任，它不受赔偿范围和限额的限制，完全按民事法律规定予以赔偿；后者受赔偿范围和限额限制，即工伤保险相关法律法规规定的赔偿范围和数额的限制。相对于前者，后者不仅没有精神损害赔偿，在很多相同的赔偿项目上，后者的计算方法和赔偿标准也与前者存在较大的差异。根据我国立法法规定，司法解释只能针对法律适用问题对法律予以解释，不能任意扩大或缩小法律规定的当事人权利义务，更不用说违背现行法律。无过错责任原则只适用于法律有规定的情形，司法解释不能随意扩展之，如果是对不参加工伤保险的单位在工伤保险的赔偿范围内适用无过错责任，我们可以看成是对法律的类推解释，但超出工伤保险范围外的赔偿如果也适用无过错责任，则已经超出了类推的范围，破坏了法律适用的统一性。

3.《侵权责任法》和《社会保险法》关于雇主工伤侵权归责原则的规定。《侵权责任法》对于用人单位职工的人身损害赔偿未作规定，但对个人劳务关系的人身损害赔偿作了规定。其第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。与人身损害赔偿的司法解释不同，该法在个人劳务关系上对雇主工伤侵权采用了过错归责原则。

《社会保险法》对此未作规定。

二、第三人侵权导致的工伤侵权的归责原则

在第三人侵权时，第三人肯定是按照一般人身侵权归责原则承担责任，即在法律无特别规定的情况下，实行过错归责原则，在法律有特别规定时，实行无过错归责原则或推定过错归责原则。但第三人承担责任并不意味着雇主不承担责任。关于第三人侵权情况下存在对第三人民事侵权赔偿请求权和工伤保险支付请求权竞合时如何处理两种请求权关系问题，各国立法对此有选择模式、替代模式、补充模式和兼得模式几种解决方式[4]，采用不同的模式归责原则会随之有所不同。我国目前在第三人侵权情况下采用的只有兼得模式和补充模式两种，前者指劳动者一方可兼得侵权赔偿和工伤保险支付，后者指劳动者一方只可就两者中金额较大的一种获得赔付，如果先请求的是较小的一种，可就两者之间的差额请求另一种赔付。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对应参加工伤保险和不参加工伤保险两种不同的情形作了不同的规定。

（一）应参加工伤保险的用人单位在第三人侵权导致工伤情况下的归责原则

在《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”按照该回复，劳动者一方可兼得侵权赔偿和工伤保险支付。在工伤保险的范围内，工伤保险机构根据无过错归责原则承担责任。但审判实践中各级法院也并未完全按照最高法院的回复行事。地方政府制定的法规，如《贵阳市工伤保险适用办法》第二十一条规定：“同一工伤事故兼有民事赔偿的，原则按照先民事赔偿后工伤保险支付待遇的顺序处理，工伤保险基金不重复支付相应待遇，民事赔偿标准低于工伤保险待遇相应标准的，由工伤保险基金补充差额部分。”这意味着在第三人侵权的情况下，如果劳动者从第三人处获得的赔偿低于工伤保险支付的情况下，工伤保险机构仍须就工伤保险范围内未获赔付的部分承担支付责任，这时候就工伤保险范围内未赔付部分采用的仍是无过错归责原则。

《社会保险法》的规定与以往的规定和实践不同，在第三人侵权情形下，劳动者一方在向第三人请求后依然未获或未完全获得医疗费的情况下，方可就工伤保险范围内的未获或未完全获得的医疗费请求工伤保险机构支付。这意味着工伤保险机构或应参加但未参加工伤保险的用人单位仅就第三人未赔付或未完全赔付的工伤保险范围内的医疗费承担无过错责任。至于其他项目的损害，用人单位是否承担责任，如果承担责任归责原则是什么，我们从《侵权责任法》和《社会保险法》都无法窥其端倪。如果我们据此推出工伤保险机构和用人单位都无须对第三人侵权情况下的医疗费以外的损失进行赔付，那对于保护劳动者极为不利。《社会保险法》和《工伤保险条例》在其赔付的规定中也并未明文排除工伤保险机构在第三人侵权情况下对其他项目的支付责任，根据该两法的立法目的（保护劳动力的生产和再生产），我们应将之解释为工伤保险机构和用人单位仍须对第三人侵权情况下的医疗费以外的损失进行赔付，对工伤保险范围内的其他未获赔付部分，工伤保险机构或雇主承担的责任仍适用无过错归责原则。

（二）不参加工伤保险情况下第三人侵权导致的工伤侵权归责原则

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。如果损害是由雇主以外或者其他共同受雇人以外的第三人造成的，受害人可以请求雇主承担责任，也可以请求第三人承担责任。雇主承担责任的，有权代位受害人向第三人请求赔偿。”对不参加工伤保险的单位的雇员遭受的工伤损害，依该司法解释规定雇主无论是否在工伤保险范围内，都要承担无过错责任。这里的雇主应当既包括用人单位，也包括个人劳务关系中的雇主。该司法解释扩大了雇主的责任，与前述类似，如果工伤保险范围内的赔偿适用无过错归责原则属于法律解释中的类推的话，超出工伤保险范围的赔偿仍适用无过错归责原则则违反了我国立法法的规定。其中关于个人劳务的规定显然与《侵权责任法》不符，已不再有效。

三、完善工伤侵权归责原则的建议

侵权赔偿归责原则是侵权法的核心问题，与当事人的权利义务有着十分重大的关系，属于民事基本法的范畴。在工伤侵权损害中，现有的法律、法规和司法解释对劳动者的工伤侵权损害赔偿采何种归责原则是存在矛盾之处的。根据我国立法法的规定，全国人大法律层次以下的法律都无权规定，因此由全国人大制定的法律作出明确规定当然是最好的选择。但在《侵权责任法》和《社会保险法》实施不久的情况下，希望很快予以修改不太现实，在未来的司法解释和实施细则及司法实践中，笔者认为，从应然性出发，应考虑公平性，从公平性出发，无论是应参加工伤保险的用人单位还是不参加工伤保险的用人单位，在归责原则上应尽量采用同样的做法。据此笔者提出如下建议：在未来的《侵权责任法》司法解释及与工伤损害相关法律法规的制定中对归责原则应予以高度重视，对现有的与相关法律不符的法规、规章和司法解释予以清理。在用人单位侵权情况下，应在工伤保险范围内，实行无过错归责原则，不适用过失相抵原则；在工伤保险范围外，则依一般民事侵权归责原则予以处理，即一般情况下实行过错归责原则，在法律有特别规定的情况下实行无过错归责原则或过错推定原则，在采过错归责原则和过错推定原则时，适用过失相抵；除法律有特别规定外，适用无过错归责原则不适用过失相抵。在第三人侵权情况下，应先向第三人请求赔付，在第三人未赔付或未完全赔付的情况下，工伤保险机构或用人单位依无过错归责原则对工伤保险支付范围内的未获支付部分承担责任。对个人劳务关系，则依《侵权责任法》的规定，按一般民事侵权处理，一般情况下适用过错责任原则，法律规定的特殊情况下适用无过错责任原则或推定过错责任原则。

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参考文献：

〔1〕江毅.人身损害赔偿制度的发展趋势研究[J].西安文理学院学报，2011（2）.

〔2〕〔4〕张新宝.工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学，2007（2）.

〔3〕最高人民法院公报[R].1989（l）.

（责任编辑 张海鹏）