再论自治条例和单行条例的法律地位*——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角<br/>

再论自治条例和单行条例的法律地位*——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角

2014-12-12郑毅

广西民族研究 2014年1期

郑毅

一、引论：乱花渐欲迷人眼

2011年我国正式宣布社会主义法律体系已经形成。这一宣布的背后至少包含两层含义:一是我国的法律体系已经基本形成结构完整的外在性特征，二是法律体系内部的各法律部门与规范之间已经形成了有机、协调的内在关联。就后者来说，其核心又聚焦在特定法律之规范位阶的明确与适用的明晰上。而我国的民族法制领域距社会主义法律体系所要求的“有机、协调的内在关联”的要求尚有相当一段路要走，这集中体现为学术界和实务界对自治条例、单行条例的规范位阶与适用问题上的莫衷一是。

目前，学界对于该问题的研究已经有了一定程度的积累。在中国知网的检索结果显示，迄今发表于核心期刊的探讨自治条例与单行条例问题的专题论文总数在70 篇左右。其中权威期刊论文5篇，包括《中国法学》2 篇、《民族研究》3 篇。自治条例与单行条例的论文数量比约为3∶1。此外，以张文山教授《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》［1］一书为代表，专事相关问题探讨的专题式著作也日渐丰富。［2］

然而，学界在自治条例和单行条例研究的核心——法律地位的问题上，却至今尚无实质性的突破，体现为如下三点:第一，对于自治条例、单行条例的规范属性尚无统一的认识。如有学者将自治条例、单行条例视为法律，［1］又有学者将其视为一类特殊的地方性法规，［2］还有学者将其界定为既不是法律又不是地方性法规的独立的“自治法规”。［3］第二，对于自治条例和单行条例法律地位的探讨没有明确、一致的语境。“效力”、“等级”、“位阶”等表述交错出现，无明确的界定与区分——虽然它们彼此具有一定的内在关联，但并非处于完全统一的话语体系之中。第三，基于前两点认识的模糊乃至混淆，导致学界对于自治条例、单行条例效力问题的结论大相径庭，认为其高于法律者有之，同于法律者有之，低于法律乃至行政法规者亦有之，①这里的“高”、“同”、“低”到底指的是规范位阶还是效力位阶同样很不明确。且对于自治条例、单行条例同地方性法规以及它们彼此之间的相互关系的理解亦不相同。令人眼花缭乱，无所适从。

何以如此?原因至少有三:第一，在立法的层面，除宪法外，几部关于自治条例和单行条例制定的重要法律的规定语焉不详，难以形成有力的法律支撑。如《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条、《立法法》第六十六条不仅对自治条例的单行条例作同一处理，且均未对它们的法律地位问题作出明确的回答。第二，在研究的层面，自治条例和单行条例的法律地位问题虽然是重要的宪法问题，但却一直没能引起主流宪法学界的足够关注，②在笔者有限的阅读范围内，主流宪法学者对于该问题的研究成果凤毛麟角，而颇具代表性的韩大元教授的《论自治条例的若干问题》一文却是20 多年前的旧作，时代解释力亦颇显不足。而对此问题有所关注的民族法学者又囿于民族法学目前尚未成熟的阶段性特征而面临种种基础理论的劣势乃至局限，这严重限制了该问题研究的广度与深度。第三，在实践的层面，由于自治区的自治条例尚未出台，自治州、自治县的自治条例的实施程度有限，以及作为单行条例主要内容的变通、补充规定均具有相关法律的明确授权，因此客观现实对于自治条例、单行条例法律地位理论的需求性尚未显急迫，这在一定程度上也阻滞了相关研究的深化。而更为关键的实质原因则在于，对“自治条例、单行条例“法律地位”本身的内涵不甚明了，导致诸多不同场域的概念和理解混杂其中，影响了判断的客观性和准确性。

二、立论：规范位阶与效力位阶对“法律地位”概念的二元划分

笔者认为，解决自治条例、单行条例的法律地位问题的核心与前提，在于明确“法律地位”本身的内涵——它实际上是一个抽象的上位概念，并可被具化成两个具体的要素，即规范位阶和效力位阶。

(一)规范位阶与效力位阶

所谓规范位阶(Regulation Hierarchy)，即指特定的法律文件作为一种法律规范在法律体系中的应有定位，故在一定程度上同于通常所谓的“法律位阶”。①本文之所以未用传统的“法律位阶”的表述，是由于通常探讨“法律位阶”时往往同效力的优先性问题夹杂一起，而这恰恰是明确自治条例和单行条例法律地位问题的关键性障碍。故此处试图以“规范位阶”来指称析出了效力适用因素之后、单纯描述特定规范在法律体系中定位问题的“法律位阶”概念，但同时“规范位阶”无疑又与“法律位阶”存在密切的内在关联。法律位阶理论(Stufenthorie des Rechts)又称“法律规范层级构造理论”(die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung)，滥觞于奥地利法学家梅尔克，并经过凯尔森的发展成为主流学说。法律位阶理论实质上存在两个要素:一是法律制度是一个有层次的体系，下级规范之权威来自上级规范，层层上溯，最后止于最高级的、作为“基础规范”的宪法;二是基于前一点所确定的高级规范和低级规范，在冲突时适用“更基础”的高级规范优先的原则。［4］46因此，在析出了效力适用的因素之后，规范位阶所形成的“是一个不同级的诸规范的等级体系”［5］124，而其概念的首要核心，则在于解决每一部特定法律规范在一国法律体系内的定位问题。同时，被析出的那部分效力适用的因素指向的则是另一重要概念——效力位阶。所谓效力位阶(Efficacity Hierarchy)，即指特定的法律规范与另一部法律规范发生冲突时，何者的效力层级更高并能据此得以优先适用的问题。因此，其核心是特定的一组法律规范在实际冲突的过程中如何进行选择适用的问题。

可见，规范位阶和效力位阶实际上是从两个不同的角度对传统“法律地位”的概念进行了诠释。规范位阶更倾向于一种静态的存在——由《宪法》及《立法法》等相关法律进行明确，且一旦被固定即不会轻易发生变化，具有客观性和普适价值，寄寓于一个由所有法律规范所形成的结构化、多元化的体系环境中;而效力位阶则呈现相对的动态性，虽然具有一定的规范基础依据，但往往又根据不同的具体冲突关系以及具体适用者的主观理解而产生差异，寄寓于一个特定的二元规范关系中，并深受该特定关系的反向作用。

(二)规范位阶与效力位阶的关系

自凯尔森理论之后，规范位阶和效力位阶之间的密切关联就一直是学者们关注的重点。在凯氏理论中，规范位阶和效力位阶一直作为两个密切关联却又彼此独立的因素加以阐释，且前者构成后者的理论基础。［5］128“由于法律本身有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性”。［6］但我国学者在研究自治条例和单行条例的法律地位过程中，不仅在一定程度上抹杀了两者的独立属性，而且存在反将效力位阶作为规范位阶的前提的逻辑误区。有学者甚至认为“规范位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级”［7］278，即所谓规范位阶与效力位阶的“等同说”。这其实就是我们通常所谓的“上位法优于下位法”原则——在一般情况下，规范位阶和效力位阶确实存在正相关的对应关系，即规范位阶较高的法律规范一般优先于规范位阶较低的法律规范而适用。

但是，虽然规范位阶在很大程度上能够决定效力位阶，但将两者等同视之显然过于武断，因为两者“并不属于同一范畴的种属关系。”［8］从正面角度来说，如前所述，两者不仅在学理上具有本质的区别，而且在实践过程中亦无必然的正向关联。如，作为“上位法优于下位法”原则的补充，“特别法优于普通法”恰恰是确定处于同一规范位阶的两部不同法律规范的效力位阶的重要原则。《立法法》第八十三条即规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”而从反面角度来说，权力等级性与权力同质性的双重作用机制使规范位阶和效力位阶在实践中的关系更为复杂。一般来说，区分规范位阶的重要标准之一在于权力的等级性，即根据制定机关的等级来评估其所制定的法律规范的等级，但前提是被用于比较的权力样本具有同质性，此即研究规范位阶问题过程中颇为重要的“权力同质性”理论。如法律优于地方性法规，行政法规优于规章，不仅是由于制定主体本身存在权力等级差异，更是由于所比较的立法主体均属于同一的权力系统——人大(立法权)或政府(行政权)。因此，当两部法律规范制定权呈现异质性时，虽然在实际适用的过程中可能存在一个较为明确的效力位阶，①如《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”但却无法进行规范位阶上的直接比较。［9］

(三)阶段性结论

第一，规范位阶与效力位阶是构成“法律地位”概念的两大结构性要素，彼此间具有复杂的内在关联，但又存在明晰的界分。

第二，探讨自治条例、单行条例的法律地位问题，需要从规范位阶和效力位阶两个方面分别入手，长期以来那种“一而二、二而一”的诠释视角和论证逻辑只会令问题变得更加复杂。

第三，规范位阶与效力位阶的二元化对于明确自治条例与单行条例法律地位问题具有独特的价值。因为该问题的探讨过程更多地呈现出规范位阶与效力位阶之间彼此相对独立的特征，且二元化的思路将极大避免由“效力”、“等级”、“位阶”、“优先”等概念纠缠不清而带来的逻辑内耗，尤其是试图以特定法律规范的效力位阶盲目反推其规范位阶的错误的逆向思维。

三、续论：自治条例、单行条例的规范位阶

对自治条例、单行条例规范位阶的探讨应有机地剥离选择适用的因素，其目的在于尽量减少传统的“效力等级”观念对于规范位阶判断的不当影响。简言之，本部分应对自治条例、单行条例在我国法律体系中的定位问题作出明确回应。

(一)中央立法(法律)抑或是地方立法?

著名民族法学家史筠教授认为:“必须报经全国人大常委会批准后才能生效的自治区的自治条例，在我国法制体系中的地位，属于必须由全国人大常委会审议通过的这一类法律的范畴。自治区的自治条例，同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律，在我国法制体系中居于同等地位。经全国人大常委会批准生效的自治区的自治条例，同其他法律一样，一切国家机关，包括国务院及其有关部委在内，都必须遵守，国务院的行政法规也不得同它相抵触。”［1］也有学者认为:“民族自治地方的国家权力机关制定单行条例，是国家立法活动的组成部分，单行条例属于法的规范，具有法律效力，只是它的效力范围仅及于该民族自治地方。”［10］此外，还有学者从一系列中央文件及国家领导人的讲话中找到了支撑这一论点的依据。②如1980年4 月7 日《中共中央关于转发〈西藏工作座谈会纪要〉的通知》、1981年乌兰夫《民族区域自治的光辉历程》一文、1987年4 月《中共中央、国务院批转〈关于民族工作几个重要问题的报告〉的通知》、1990年2 月15 日李鹏总理《在全国民委主任会议上的讲话》、1991年12 月国务院《关于进一步贯彻实施〈民族区域自治法〉若干问题的通知》、1992年1 月18 日李鹏总理在《中央民族工作会议的讲话》、1992年1 月14 日江泽民总书记《在中央民族工作会议的讲话》等。参见张崇根.自治条例的法律地位［J］.中南民族学院学报:哲学社会科学版，1998 (1).但笔者认为，将自治条例、单行条例的位阶确定为法律的观点值得商榷。

第一，根据《立法法》的相关规定，我国严格意义上的“法律”至少应当具备两个特征:一是制定主体为全国人大及其常委会，二是效力的范围至少及于中国大陆地区。③通常意义上的“法律”能否在除大陆之外的香港和澳门两个特别行政区发挥效力，其关键的形式要件在于其能否进入两个特别行政区基本法的《附件》。因此，一般法律的效力范围应是“至少及于中国大陆地区”。对于这两个要件，自治条例和单行条例显然都不满足。第二，前述学者观点的形成有意或无意地遵循了一条前文反复批判的逻辑——将规范位阶与效力位阶混而用之。简言之，以“自治条例、单行条例部分变通条款(至少是这部分条款)的效力同于法律”这种针对效力位阶的阐述来论证其规范位阶问题，显然混淆甚至偷换了“规范位阶”和“效力位阶”概念。第三，从立法主体的角度来看，基于自治条例和单行条例制定主体与批准主体二元化的现状，应以“制定主体”而非“批准主体”的性质来剖析自治条例、单行条例的规范位阶问题，“否则自治区的自治法规具有国家法律的性质。而自治州和自治县的自治法规就会具有省级地方性法规的性质了。”［11］第四，从实在规范的层面来看，一方面，《立法法》第二章题为“法律”，但其中并未提及自治条例和单行条例的问题;另一方面，第三章以“行政法规”为题，同样排除了自治条例和单行条例作为中央立法形式的规范空间。所以，自治条例和单行条例非但不属于法律，甚至也不属于我国所谓的“中央立法”的范畴。因此，自治条例和单行条例的规范位阶实际上存在于地方立法的层面，自然也就难以“法律”称之。

(二)地方性法规、特殊的地方性法规抑或是独立的自治法规?

既然定位为地方立法，则自治条例和单行条例又具体属于哪种地方立法的形式?这主要围绕自治条例、单行条例与地方性法规的关系展开。学界观点的一致性在于都明确否认将自治条例和单行条例归入通常意义上的“地方性法规”项下，即自治条例、单行条例同地方性法规是不同的法规形式，［12］但对于它们具体属于何种地方立法形式的问题上却存在差异。主要观点有二:第一，将自治条例、单行条例视为“特殊的地方性法规”。如张友渔先生曾言:“自治条例和单行条例的内容，有的可能与国家的法律不一致，甚至可能同宪法的一般规定有点出入，因为宪法和法律的规定是全国性的，有的不完全适应于民族自治地方，它可以属于‘特殊的地方性法规’。”［13］361韩大元教授也认为:“从自治条例的制定原则和具体运行过程看，……有必要把它理解为特殊性质的地方法规。”［2］曾宪义教授亦指出:“自治条例是特殊的地方区域性法规”。［14］第二，将自治条例、单行条例合称为独立的“自治法规”，此亦为时下通说。如有学者提出:“自治条例在我国法律体系中有着独特的法律地位和法律性质，不宜简单地把它归入地方性法规范畴之内。……有必要提出并使用‘自治法规’的概念。”［3］

笔者观点如下:第一，自治条例、单行条例显然区别于地方性法规。规范依据在于，《立法法》第四章题为《地方性法规、自治条例、单行条例、规章》，明显将四者作并列处理。①有学者认为《立法法》第四章将自治条例和单行条例列入了地方性法规的范畴，显然是一种误读。参见张文山.通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究［M］.北京:中央民族大学出版社，2009.466.因此，即使称为“特殊的地方性法规”亦有违《立法法》原旨。此外，这种理解实际上是基于自治区自治条例、单行条例与自治区地方性法规立法主体竞合现象的曲解，会造成自治州和自治县的自治条例、单行条例无法作同一归类的结果。②因为自治州和自治县的人民代表大会无权制定“地方性法规”。第二，自治条例、单行条例应有明确的类型化称谓，虽然现行的法律尚未承认，但“自治法规”的表述不失为学术界一种适恰的理论尝试。其一，该提法点出了自治条例、单行条例“自治”的核心内涵，且避免了“自治”和“自治权”的学理纠结，③在理论上，“自治”和“自治权”虽然表述上相近，其实在内涵上具有一定的界分。列宁即曾指出:“于自治，马克思主义者所维护的并不是自治‘权’，而是自治本身。”参见列宁.列宁全集:第20 卷［M］.北京:人民出版社，1958.443.言简意赅。其二，“法规”的称谓既纠正了自治条例、单行条例同“法律”在规范属性方面的误读，又通过与“地方性法规”近似的表述暗示了两者间的紧密联系以及自治条例、单行条例作为“地方立法”的本质，语带双关。其三，该称谓已逐渐为主流法理学教科书所接受，如沈宗灵教授主编的最新版教科书即指出:“自治法规是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例。”［15］268

(三)自治法规同其他立法形式之间的位阶关系

基于权力同质性理论，兹从如下三个方面进行探讨:第一，自治法规同法律均由国家权力机关制定，但法律由全国人大常委会制定，而自治法规则由民族自治地方的人大制定并报全国人大常委会批准，因此法律的规范位阶显然高于自治法规。第二，自治法规同行政法规和规章之间由于制定的主体分属权力机关和行政机关两大序列，因此两者之间并无直接进行规范位阶比较的理论空间和可能性。第三，虽然自治法规和地方性法规均由国家权力机关制定，但两者的立法背景存在本质区别:前者着眼于民族区域自治这一基本政治制度下民族自治地方特殊的法制需求，而后者则聚焦于本区域内一般立法事项的规范化表达。因此，两者在某种意义上也没有进行规范位阶比较的理论空间和可能性。

综上所述，对于自治法规同行政法规、地方性法规和规章，不能进行直接的规范位阶的比较，而“只能进行类型的区分”［16］。

(四)不同级别的民族自治地方的自治法规之间的规范位阶关系

虽然同属于自治法规，但由于我国民族自治地方区划上分为自治区、自治州和自治县三级，因此三级自治地方的自治法规间的规范位阶关系就成为必然的追问。根据《宪法》第一百一十六条以及《立法法》第六十六条，自治法规的制定主体均为本自治地方的人大，在权力类型上具有同质性，因此可从如下方面比较:第一，从制定主体上来说，省级、地级和县级人大具有明显的位阶差异。第二，从批准的主体上来说，自治区的自治法规报全国人大常委会批准，而自治州和自治县的自治法规则是报省级人大常委会批准，仍然具有明显的位阶差异。至此，可判断自治区的自治法规在规范位阶上要高于自治州和自治县的自治法规。第三，虽然自治州和自治县的自治法规的批准主体相同，但基于制定主体间存在的位阶差异，可判断自治州的自治法规在规范位阶上要稍高于自治县的自治法规。综上所述，自治区、自治州和自治县自治法规的规范位阶由高至低降序排列。

四、申论：自治条例、单行条例的效力位阶

如果说解决自治条例、单行条例的规范位阶问题更倾向于追求体系定位的理论价值的话，那么探求其效力位阶问题则更具有实践意义。因为在司法、执法和守法过程中，面临更多的是不同的自治条例和单行条例之间、以及它们同其他法律规范之间发生冲突或竞合时的选择适用问题。

(一)自治法规的内部效力位阶关系

所谓内部效力位阶关系，是指上下级人大制定的同类自治法规之间、同一立法主体制定的自治条例与单行条例之间以及上下级人大制定的异类自治法规之间的效力对比及选择适用关系。

首先，上下级人大制定的自治条例以及上下级人大制定的单行条例之间的效力位阶关系。我国的民族自治地方分为三级，而民族分布本身又存在着“大杂居、小聚居、交错杂居”的特点，因此在行政区划上就出现了自治区下的自治州、自治州下的自治县由不同的民族实行区域自治的情况，如“新疆维吾尔自治区—昌吉回族自治州—木垒哈萨克自治县”。在这种上下级民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例之间究竟存在何种效力位阶关系?一个前提是，在实体上，下级人大在起草自治条例、单行条例时应当以上级人大的立法(包括自治条例、单行条例)为依据，尽量在立法过程中避免冲突的情况发生;［17］在程序上，《立法法》第六十六条也针对自治州、自治县的自治法规设定了由自治区的人大常委会批准后生效的环节，具备了较为充分的事先预防机制。而当冲突实际发生时，笔者认为应按如下情形分别应对:第一，虽然自治区、自治州、自治县的自治法规分别由省级、地级和县级人大制定，但并不意味着较高级别的人大所制定的自治法规一定具有较高的效力位阶。根据宪法和法律的规定，我国上下级人大之间的关系体现为法律上的监督、业务上的指导以及工作上的联系，有别于行政机关那种依据不同的层级所体现出的严格的领导与被领导关系。第二，虽然自治区、自治州和自治县在行政区域存在级别差异，但根据《立法法》第六十六条的规定，自治条例和单行条例的制定依据是“当地‘民族’”(而非“当地”)的政治、经济和文化特点，即核心要素为“民族”而非“地域”。因此，考量自治条例、单行条例的关键标准并不是自治区、自治州和自治县所体现出的地域层级差异，而应是在这些地方实行区域自治的不同民族的差异。从这个角度来说，上下级人大制定的自治条例和单行条例之间应体现出平行的效力位阶。第三，虽然自治区、自治州和自治县的自治法规在报批程序中存在批准机关的级别差异，①根据《宪法》第一百一十六条，自治区自治条例和单行条例报全国人大常委会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例则报省或自治区的人大常委会批准。但这并不能成为认定自治区的自治法规位阶必然高于自治州和自治县自治法规的根据。一方面，自治法规批准机关的差异性安排实际上出于不同的考量:全国人大常委会批准自治区的自治法规意在维护国家社会主义法制统一性、协调性同自治区特殊立法需求之间的均衡，而省级人大常委会批准自治州、自治县的自治法规则意在协调本区域内一般省级立法同自治法规的关系以及“大自治”和“小自治”的关系;另一方面，在1982年宪法颁布之前，所有自治法规其实都须报全国人大常委会批准，现行宪法作此调整意在减轻全国人大常委会审批自治法规的工作量，［18］431现实关怀显然要多于理论上的考量。综上所述，上下级人大制定的自治法规虽然规范位阶有异，但效力位阶却相同。

其次，同一立法主体制定的自治条例和单行条例之间的效力位阶关系。虽然有学者指出:“自治州自治条例与自治州单行条例相比较，前者的法律效力高于后者。”［19］但主流观点却认为同一民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例在立法上并无明显的差异，①从制定主体到批准备案程序再到实施的区域，甚至在《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》的相关条文中都是以同一条款进行并列表述。而其差异主要体现在预期功能上——自治条例倾向于对基本问题作原则的、宏观的、全面的规定，而单行条例则侧重于对某一特定问题(最常见的如婚龄)进行专门的、针对性的、具体的规定。因此，它们的规范位阶完全相同，近似于民事法律部门中同为全国人大制定的《民法通则》与《婚姻法》之间的一般法与特别法的关系。简言之，一方面，在立法时，单行条例的制定应当以本民族自治地方自治条例的规定为依据，［20］即单行条例的条款不能与自治条例的条款相抵触;［21］另一方面，当两者规范竞合时，基于“特别法优于一般法”的规则，单行条例应当具有更高的优先级。而《立法法》第八十三条也据此规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”

最后，上级人大制定的自治条例和下级人大制定的单行条例，以及上级人大制定的单行条例与下级人大制定的自治条例之间的关系。根据前述对《立法法》第六十六条聚焦于“民族特点”而非“地域地点”的解读，这两类情况均采用“本地方的自治法规优先适用”的原则，即较低的地方人大制定的自治法规优先于较高地方人大制定的自治法规适用。当然，其前提依然强调在制定过程中，下级人大的自治条例应当以上级人大的自治条例和单行条例为依据，以及下级人大的单行条例应当以上级人大的自治条例、单行条例以及本级人大的自治条例为依据。

需要指出的是，根据目前《立法法》对各级自治条例、单行条例所设定的较为严格的批准程序来看，由于事先审查制能够将大多数的规范冲突消弭于生效之前，因此前述诸多效力位阶的判断标准在现实中存在的可能性并不大。

(二)自治法规的外部效力位阶关系

所谓外部效力位阶关系，是指自治法规同自治法规之外的其他各类法律规范之间的效力对比及选择适用关系。探讨自治条例、单行条例的外部效力位阶关系，需要首先明确如下三个前提和一个说明。三个前提:一是自治条例是特定民族自治地方内最为核心的综合性法律规范;二是单行条例中的变通规定条款和一般条款的外部效力位阶关系有所区别;三是基于自治条例和单行条例效力的地域有限性，这里的探讨仅局限在特定的民族自治地方之内。需要说明的是，若无特殊交代，这里的自治法规默认为自治区一级，自治州、自治县自治法规的外部效力位阶关系可综合自治区自治法规的外部效力位阶关系及前文所述自治法规的内部效力位阶关系间接得出。

首先，自治法规与法律的效力位阶关系。当前学界对该问题的回答过于简单化，且存在自治法规的效力位阶优先于法律［22］、等同于法律［23］和低于法律［14］的不同认知。笔者以为，应当区分不同的情况分别探讨。第一，根据《立法法》第六十六条第二款的规定，除宪法外，自治法规不得对《民族区域自治法》以及其他法律的基本原则条款和专门就民族自治地方所作的规定进行变通。因此，当自治法规同上述一部法律和其他法律中的两类条款竞合时，显然法律条文优先适用。第二，在不违背《立法法》第六十六条第二款的前提下，依据该法第八十一条“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定”的规定，自治法规中有关变通规定的条文优先于一般的法律条文适用。第三，自治法规中除变通条文外的其他部分，依照其规范位阶所形成的中央立法相对于地方立法的优先性，自治法规的效力位阶应低于法律。

其次，自治法规与行政法规的效力位阶关系。目前学界对该问题莫衷一是。有学者认为自治法规的效力位阶高于行政法规，［22］但也有学者的观点恰恰相反。［24］笔者认为，这是“权力同质性”理论所引发的现实争论，［9］对该问题的回答同样应当区分不同的情形。第一，对于自治法规中的变通条款，一方面，根据《立法法》第六十六条第二款的规定，自治法规不得对行政法规的基本原则及行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定，因此，当自治法规有关条款同上述两类行政法规中的条款冲突时，显然行政法规的条款优先适用;另一方面，依据《立法法》第八十一条的规定，自治法规的其他变通性条款同行政法规中除上述两类条款之外的其他条款冲突时，自治法规条款的效力位阶则较高。第二，对于自治法规中除变通条款之外的其他条款，可进一步细分为两种情形:其一，根据《立法法》第六十六条第一款，当这些条款明显或集中反映出本地方民族的特殊性要求时，自治法规条款理应具有更高的效力位阶;其二，当这些条款规定的是具有普遍特征的一般性事项，则行政法规基于其在国内效力的普遍性而优先于自治法规适用，以此实现民族自治地方立法同国家统一立法的协调性。

再次，自治法规与规章的效力位阶关系。目前学界对该问题的关注较为有限。笔者认为，自治法规的效力位阶总的来说要高于规章。可从如下方面进行分析:第一，就自治法规中的变通条款而言，其效力位阶高于法律、行政法规，自然也就高于各类规章，这是基于“上位法优于下位法”的规范位阶原则而形成的效力位阶差异的推演逻辑。第二，就自治法规中的非变通条款而言，一方面，虽然在行政上国务院部委同自治区平级并高于自治州和自治县，但依据“权力同质性”的标准，并不能由此推出国务院部委制定的规章同自治法规之间具有平级或上下级的规范位阶关系，自然也不能依据“上位法优于下位法”原则得出规章优先适用的结论;另一方面，作为我国基本政治制度之一的民族区域自治制度的背景以及自治法规集中反映特定自治地方“民族”的特殊法制需求的立法使命，却无疑赋予了自治法规高于政府规章的效力位阶。实际上，前述判断也具有实在法的规范依据在于——《行政诉讼法》第五十二条第二款明确规定民族自治地方行政案件的审理以该自治地方的自治条例和单行条例为依据，第五十三条则规定人民法院审理行政案件时对于规章仅仅是“参照”，而立法机关对于这种差异化安排的原因也解释为:“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”①王汉斌:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》，1989年3 月28 日在第七届全国人民代表会第二次会议。这实际上从一个侧面反映出了自治法规和规章在效力位阶上的差异。需要指出的是，《立法法》第八十二条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”因此前述自治法规同规章之间效力位阶关系的判断结果对各类规章均可适用。

复次，自治条例、单行条例与地方性法规的效力位阶关系。目前学界对该问题关注较多。目前学界对此持两种不同的意见。多数学者认为自治法规优先于地方性法规适用，并分别从自治法规同法律的关系［1］、制定权的对比［25］、不抵触原则的差别适用［26］以及规范依据的来源［20］等不同角度进行了论证，然而也有少数学者认为自治法规与地方性法规处于同一层次。［19］笔者赞同多数学者的观点。第一，在理论上，当地方性法规由自治区人大制定时，与自治法规的制定主体相同，但地方性法规侧重于一般性的规定，而自治法规则侧重基于自治地方的民族特点而作的特殊规定，因此自治法规具有较高的效力位阶;当地方性法规由自治区的人大常委会制定时，除了一般性和民族特殊性所呈现的立法功能的差异外，其制定主体亦难及自治法规，因此自治法规同样具有较高的效力位阶。第二，在立法中，自治法规高于地方性法规的效力位阶亦存在间接依据。《立法法》第八十六条规定了“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致”时的裁决措施。从逻辑上来说，需要有权机关进行裁决的前提是不存在明显的效力位阶关系，故在某种意义上可据此推测，部门规章和地方性法规的效力位阶类似甚至相同。而依照前述自治法规优先于部门规章适用的结论，地方性法规同自治法规相比也理应处于较低的效力位阶。第三，在现实中，由于我国尚无自治区的自治条例，因此该问题更多地体现为单行条例同自治区地方性法规的关系上。而由于当前自治区单行条例基本上均体现为变通规定的内容，①虽然《立法法》规定自治条例和单行条例都具有变通立法权，但在理论上，自治条例几乎没有进行变通立法的规范空间;在实践中，现行的一百余部自治州、自治县的自治条例亦没有变通条款出现。因此，民族自治地方的变通立法功能实际上是由单行条例一力承担的。参见张文山.通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究［M］.北京:中央民族大学出版社，2009.473。其效力位阶甚至高于法律的条款，故其优先于地方性法规而适用亦毋庸置疑。

最后，自治州、自治县的自治法规同省级地方性法规的效力位阶关系。目前学界对该问题的研究有待深入。为数不多的学者对此采取的是“一刀切”的判断方式——自治州、自治县的自治法规优先于省级地方性法规而适用。［27］笔者认为这种未能区分不同情形进行讨论的逻辑缺乏严谨性，应从如下三个方面切入。第一，自治州和自治县自治法规中的变通条款显然优先于地方性法规而适用，依据依然为《立法法》第八十一条。第二，对于自治州和自治县自治法规中除变通条款外的其他集中体现民族特点的条款，基于自治法规彰显特定民族法制需求的立法使命以及《立法法》第六十六条第一款的规定，自治法规仍须优先于省级地方性法规而适用。第三，当自治州和自治县自治法规的相关条款并未明确呈现民族特点，而只是针对普遍性问题的一般陈述时，以“民族区域自治”对省级地方性法规抗辩归于无效，则在整个省级行政区域内部具有全面效力的地方性法规的相关条款就具有更高的效力位阶，此即所谓的“事项的包容性”标准。［9］

综上所述，本文的结论如下图所示: