论两岸协议的法理定位

周叶中　段磊

摘要：两岸协议是唯一能够对两岸同时产生约束力的规范性文件，是两岸治理的重要工具。因政治立场的差异，大陆和台湾地区在两岸协议法理定位问题的认识上存在一定分歧，有关讨论所得出的结论，或无法为两岸共同接受，或无法解决协议实施中的现实问题。针对这一困境，以经过改造后的软法理论和欧盟共同政策理论为分析工具，通过对两岸协议的效力、创制与实施方式等的分析，可以认为，两岸协议应当被定位为一种具有软法特征的两岸共同政策。

关键词：两岸协议；两岸关系；法理定位；软法；共同政策

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）08-0125-06

两岸协议是指海峡两岸间，经大陆的海峡两岸关系协会（简称“海协会”）和台湾地区的财团法人海峡两岸交流基金会（简称“海基会”）平等协商，签署的对两岸均有一定约束力的协议。两岸协议的法理定位问题，是对“两岸协议是什么”这一问题的回应，它与两岸协议的接受（包括协议的监督机制）、适用等现实问题密切相关。明确协议的法理定位，将对大陆和台湾地区构建与完善两岸协议的实施制度产生重要影响。

一、两岸对两岸协议法理定位的研究综述与评析

1.中国大陆对两岸协议法理定位的认识与实践

目前，大陆官方并未对两岸协议的具体属性做出明确界定，也未表达关于两岸协议法理定位问题的看法。此外，由于大陆法律既未规定两岸协议的接受程序，又没有规定两岸协议的适用程序，协议的接受和适用程序实际上处于无法可依状态。在实践中，大陆适用两岸协议主要采行两种模式：一是直接适用，即两岸协议自生效之日起，自动成为我国大陆地区法律体系的一部分，发生法律效力。在此模式下，大陆公权力机关可以直接依照两岸协议进行相关立法、做出司法裁判和开展行政执法。现阶段大多数两岸协议在大陆的适用均采取此种模式。二是间接适用，即在两岸协议生效后，协议需经立法机关通过转化方式，将其主要内容转变为域内法的一部分之后，方可发生法律效力。在此模式下，大陆司法和行政机关只能以立法机关将协议转化后的域内法律为行为依据，而不能直接以协议为依据，《两岸公证书使用查证协议》等少数协议在大陆的适用，即采取此种模式。在上述两种适用模式并存的情况下。两岸协议在大陆法律体系中的地位，介于正式与非正式法律渊源之间，其效力位阶则与行政规章相当。然而，这种定位只是我们对大陆有关两岸协议适用实践进行总结得出的推论，而非正式的制度安排。

大陆学界关于两岸协议的法律性质亦有探讨，代表性的观点主要有“国内法说”、“分别叙述说”和“行政协议说”。“国内法说”基于“一个中国”的基本原则，将两岸协议界定为一种“特殊的国内法”。杜力夫教授指出，与两岸各自域内法一样，两岸协议也是两岸关系法治化的形式之一，是“两岸跨越政治对立达成的对双方均有约束力的法律文件，是两岸直接接触达成共识后对未来双方行为规则的约定”。“大陆和台湾同属一个中国”。两岸“为‘两岸关系治理通过各种方式签订的协议对两岸双方领域内的执政当局和民众、法人以及其他组织，同样具有法律约束力”，因此，两岸协议“是一种同时在两岸全部领域内，也就是全中国领域内发生法律效力的国内法”。“分别叙述说”通过对大陆和台湾地区实施两岸协议的实践过程进行考察，分别描述了两岸协议在两岸领域内的法理定位。王建源先生指出，“两岸协议行为是国家统一前，两岸特定民间团体接受官方授权或者委托。就解决两岸交往中衍生的具体问题进行商谈，达成相关协议的法律行为”。从协议行为的主体、授权和效力的差异来看，大陆和台湾地区对于两岸协议的定位持不同立场，在大陆，“两岸协议……具有相当于部委规章或最高法院司法解释的效力”，台湾当局则将协议定位为“准国际条约”、“准行政协定”。所谓“行政协议说”，即认为两岸协议是两岸公权力机关（行政机关）之间签署的行政协议。其借用行政法学中的“行政协议”概念，对两岸协议的性质进行了界定。如张亮教授在对ECFA（海峡两岸经济合作框架协议）的法律性质进行研究时指出，“ECFA不仅是一个主权国家中央政府与地方政府授权民间团体签订的协议，也是WTO成员方之间的协议”。由于台湾地区“在对内事务上……享有近似于绝对的自治权”。正是这种“自治权”使其在进行谈判的过程中享有与中央政府平等的地位，“作为中央政府与台湾地区‘政府之间的协议，ECFA的法律性质应界定为国内法上的行政协议”。除以上三种观点之外，曾令良教授认为，由于两岸都是WTO成员，尽管ECFA的“名称和内容并不是传统意义上的区域贸易协定……但是本质上仍然属于WTO框架下的区域贸易协定的范围”，两岸“必须遵循WTO关于区域贸易协定的有关条件”。

“国内法说”和“行政协议说”。均站在“一个中国”原则的立场上，以驳斥“两岸协议是一种国际条约”的观点为主要论证目标，但前者的论证过于笼统，未能揭示出两岸协议的具体法律属性：后者的论证则未能考虑两岸协议在两岸实施过程中的差异性，因为这种差异性并非“行政协议”这种“对等性行政契约”所能涵盖，从协议主体、协议内容和协议的实施程序看，两岸协议与行政协议相比仍然存在很多差别，这两种协议不能混为一谈。“分别叙述说”以“分别叙述”方式得出的两岸协议定位，实际上并未给出一个能够统一叙述两岸协议存在于“两岸间”和“两岸内”的现实状态，而仅仅是对其在“两岸内”的实施状态进行描述，回避了两岸协议在两岸间的法理定位问题。尽管以WTO规则对ECFA协议的影响为依据，对其法理定位进行的分析和论证具有一定的合理性，但我们必须明确的是，ECFA与WTO下一般的区域贸易协定依然存在很大差别。不论是从协议的签订主体、签订和实施程序，还是从其效力范围等方面看，它仍是两岸之间以两会名义签订的两岸协议，是两岸协议体系的组成部分，其法理定位应与其他协议相一致。因此，本文在对两岸协议的法理定位进行分析时，也包含对ECFA法律性质的论证，而并未将其单独列出。

2.台湾地区对两岸协议法理定位的认识与实践

早在1993年“汪辜会谈”签订相关协议时，台湾岛内即对两岸协议的法律效力和法律性质有过争论。这些争论主要集中在两个方面：一是两岸协议是否属于“国际条约”；二是两岸协议是否应当送“立法院”审议。针对争议，台湾地区“司法院”大法官于1993年以否定方式给予两岸协议一个基本定性，即认定两岸协议“非本解释所称之国际书面协定”，但却没有对两岸协议的法理定位做出正面回应。此后，台湾地区“法务部大陆法规委员会”又做出决议指出，两岸协议的定性应依其协议内容而论，协议内容“如与人民权利义务有关，或依。宪法第63条规定属‘国家重要事项，经‘立法院审议通过者，为相当于‘准条约；其余与人民权利义务无关者，经主管机关许可，为相当于‘准行政协议”。

许多台湾地区的学者亦对两岸协议的法律性质问题提出过看法，代表性的观点主要有“国际条约说”、“准国际条约说”、“两岸协议说”和“分阶段定位说”等。“国际条约说”认为两岸协议是一种“国际条约”。台湾学者姜皇池在分析“ECFA的审查程序”时提出，从主体上看，ECFA的协议主体应当为“‘台湾、澎湖、金门及马祖个别关税领域与‘中国（china）两个在WTO结构下之‘国际法主体（subjects 0f international law）”，而“释字第329号解释”“仅明白排除两岸协议并非宪法所称之条约（国际书面协定），但并不当然代表该号解释认定两岸协议不是‘广义之条约”，因而应当将ECFA认定为“国际条约”。“准国际条约说”认为基于两岸当前局面，两岸协议应当比照“国际条约”，而属“准国际条约”。台湾学者曾建元、林启骅提出，“虽然两岸皆非以国际关系处理双边关系，但各由一主权国家之政府分别管辖则为一客观事实”，“乃为‘特殊国与国关系或‘准国际关系”，因此，“两岸协议自为‘准国际协议”。所谓“两岸协议说”，即认为两岸协议具有其特殊性质，应当自成一体，属于“两岸协议”这一特定范畴。台湾学者苏永钦提出，“两岸协议案不因‘两岸人民关系条例第5条的特别规定，就变成法律案……（也）不因同样涉及与统治权所不及的其他政权，不宜逐条审议，而变成条约案……ECFA就是中华民国政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的行政协议，这不是法律或预算案，按大法官‘第329号解释，当然也不是条约案……两岸协议案就是两岸协议案”。“分阶段定位说”按照两岸协议存在场域的差别对协议给予了不同的定性。台湾律师戴世瑛认为，将两岸协议“定位为‘准国际条约，论理上原无不妥……但盱衡现实，于‘一中基本原则下，大陆方不可能承认两岸协议的‘国际性”，不如依照“法的形成过程”将两岸协议“于签署成立时，均先定位于‘民间协议，俟各自实践完备法制化程序后，再分别将各该协议转化定性为国内‘行政命令、‘行政规章或‘司法解释，俾使双方公权力机关，得以各自遵守适从”。

台湾地区学者对两岸协议性质的探讨，大多涉及“立法机关”对两岸协议的监督问题，其观点上的差别，主要源于对两岸关系政治定位问题上的分歧。回顾历史，大陆和台湾地区分别对两岸政治定位提出过“合法政府对叛乱团体”、“中央对地方”、“两党”、“两区”、“两府”、“两体”和“两国”等定位模式，这些模式都存在一定问题，无法为双方所接受。尤其是在对以“九二共识”为基础签订的两岸协议进行定性时，以“两国”或“准两国”为前提提出的“国际条约说”或“准国际条约说”自然缺乏其合理性。而作为“两岸协议说”立论基点的“两岸人民关系条例”本身，就是“一国两区”理论的产物，这种学说亦不能给两岸协议一个准确的法理定位。“分阶段定位说”改变了以两岸政治关系定位为协议定位的研究范式，转而以谋求创设能够为两岸共同接受的方案。这种仅从协议效力特征角度界定协议性质的方法，具有一定的创新性，其所持观点也较为中性，值得借鉴。然而，这种分阶段定位的方式，却无法解释两岸接受和实施“民间协议”的义务来源、协议与两岸各自域内法律体系的关系、协议在台湾地区接受立法机构审议的方式等现实问题，亦不能成为一种具有操作性的观点。

二、两岸协议法理定位问题的分析工具

大陆和台湾地区的学者们（当然亦包含一些有特定政治目的的政治人物）在界定两岸协议的法理定位问题时，往往基于各自特定的政治立场，先为理论研究预设一定结果，再运用政策言说或理论建构的研究方法，来获致基于政治立场而被预设的结果，此即所谓“立场定位”的研究范式。在立场定位的研究范式下，两岸协议的定位问题与两岸政治关系定位问题直接相关。大陆学者的研究结论往往隐含着“两岸同属一个中国”的政治定位立场，而台湾学者的研究结论则内在地包含着“台湾主体地位”、“两岸对等地位”的政治定位立场。在两岸尚未就双方政治关系定位达成共识的情况下，这种单纯的立场定位研究所得出的结论，很难为两岸共同接受，也很难为解决两岸协议实施过程中出现的各类问题提供有益的帮助。

因此，要对两岸协议做出合理定位，应当既能满足大陆和台湾地区对于两岸协议定位的立场需求，尽量避免“国家”、“主权”等争议概念的负面影响，又能为两岸协议在创制和实施过程中出现的各种现实问题提供策略支持。而要同时满足这两个要求，就必须使用无关两岸争议因素的理论工具。就两岸协议的法理定位问题而言，一种合理的定位模式必须能够解决以下两个问题：一是如何解释协议的法律效力，即解释两岸协议是否具有法律效力，这种法律效力又如何得以体现；二是如何解释协议的创制和实施方式与这种定位模式的关系，即解释两岸协议何以会以区别于其他各类规范性文件的方式得以创制和实施。

1.软法理论及其特征限缩：两岸协议法理定位的效力分析工具

软法是一种在实践中广泛存在的法现象，其“在原则上没有法律的强制约束力，然而却可能具有实际约束力的行为规则”。一般而言，软法的个胜特征主要包括以下几方面：一是软法的创制方式与制度安排富有弹性。二是软法不能运用国家强制力保证实施；三是软法效力实现的非司法中心主义：四是软法规范的位阶不甚明晰；五是软法的创制和实施具有更高程度的民主协商性。

较之传统的硬法而言，软法之“软”，最重要的表现就在于其实施方式，即效力特征。一般而言，法律是一种由国家强制力保证实施的规范，其实施方式主要依靠国家强制，表现出一种刚性特征。然而，在现代法治发展过程中，法的实施方式逐渐多样化，已从单一的依靠国家强制实施，发展为包括自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从在内的多元化实施方式。在这四种实施方式中，其耗费的社会资源递增，对法的认知性、社会认同感、社会效果却递减。软法，则是一种不运用国家强制力保证实施的法。具体来说，软法的实施方式主要有以下几种：一是依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力使主体自觉遵守；二是依靠融入软法制度中的激励机制，因势利导，诱使主体遵守；三是依靠社会强制力保证实施；四是依靠国家权威或者国家强制力的权威，促成软法目标的实现。总之，软法与传统硬法最大区别就在于其“不运用国家强制力保证实施”上，这也是持不同观点的软法论者的共识所在。

然而，在大陆行政法学界流行的软法理论往往立足于以软法与硬法相结合的混合法体系取代单纯的硬法体系，本质上是对“国家管理失灵”问题的回应，其目的是实现“公域之治的转型过程”。显然，这一目的与两岸协议的发展实践并不完全契合，有必要对行政法学者提倡的这种软法理论加以适当调整和限缩，这样方能将其运用于两岸协议的法理定位分析中。在软法理论中，软法的效力特征乃是其区别于硬法的“分水岭”，也是软法最显著的特征，而这一特征亦是两岸协议与软法最为契合的一点。

2.欧盟共同政策理论及其话语改造：两岸协议法理定位的主体分析工具

欧盟是当今世界区域一体化体制中最杰出的代表，其通过独特的法律体系和治理结构，对欧洲有效一体化和整个世界的政治、经济、安全、文化等领域发挥着重要作用。欧盟法的创立为世界各国研究超越于主权国家之上的法律体系提供了一个典型范例。尽管两岸关系并非国际关系，两岸之间正在形成的共同治理结构也与由主权国家构成的欧盟治理结构不同，但欧盟一体化模式和欧盟法律体系的构建，依然能够为研究两岸一体化和两岸法制的构建提供众多有益的借鉴。自20世纪60年代以来，欧洲一体化进程成为各国学者关注的研究对象，形成了不同的理论。在这些理论流派中，新功能主义理论和政府间主义理论构成两种“对峙理论”。这两个理论流派对于欧盟共同政策的制定方式产生了重要影响。

新功能主义认为，一体化的最终结果应当是形成超国家的制度安排，越来越多的决策将由超国家机构做出。作为欧盟“第一支柱”的欧洲各共同体，充分显示出“超国家”的特点，其所制定的欧共体条例即能在各成员国实现普遍适用、整体约束和直接适用。在新功能主义的视野中，一体化“可以被定义为国家间的集体决策系统（collective decision making system）随时间的推移而进化”的过程。在其理论中，各成员之间一体化的最终结果是各成员间的共同决策机制，该机制产出的最终决策，由接受各成员主权让渡的超国家机构做出。因此，超国家机构应当成为各国共同制定共同政策的平台，其所做出的决策能够对成员国产生直接效力。政府间主义最初源于国际关系理论的现实主义传统，其核心是宣称欧洲一体化的本质和步伐主要由（相对）独立的民族国家的决策和行动决定，即强调民族国家在一体化进程中的重要性。1965-1966年间，法国政府奉行“空椅子主义”政策，拒绝参加欧共体任何会议，导致欧共体运行陷入危机，“超国家”趋势受到抑制。在这一背景下，斯坦利·霍夫曼提出，在一体化进程中，有着“高政治”和“低政治”之分。欧共体各个成员国愿意在诸如农业和贸易等“低政治”领域保持紧密合作，甚至将部分主权让渡给超国家机构，但却不会在诸如外交政策、国家安全和军事力量使用等“高政治”领域放松控制权。政府间主义的本质在于，创制一个使各个主权国家就共同利益进行协调、合作的制度安排，各个国家的主权并不会因为这种合作制度而受到直接削弱。在政府间主义影响下，欧盟的“共同外交及安全政策”（“The Common Foreign and Security Policy”，以下简称“CFSP”）和“刑事司法合作”（“Judicial Cooperation in Criminal Matters”，以下简称“JCCM”）就充分体现出政府间色彩。而CFSP和JCCM的表现形式，并非是对各国具有普遍、直接适用性的条例，而是共同立场、共同行动、框架决定以及国际条约等形式，这些形式对各国不具有直接适用性。因此，与其说欧盟的CFSP和JCCM是一种一体化机制，毋宁说它们是一种政府间的合作与协调平台。各国仅仅是通过这个平台实现利益的妥协与协调，各国与该平台之间并非分权关系，而是一种契约关系。

在两岸语境下。处于政治对立状态的大陆和台湾地区，通过协商、妥协达成两岸协议的过程，本质上是一种两岸合意的过程，是两岸实现合作、协调的过程，而两岸协议则是这种合作、协调的产物。与欧洲一体化理论中的各种理论观点相比，两岸关系和平发展的现实，虽然具有一定的新功能主义色彩，但“政府间主义”却能更好地解释和描述当前两岸当局接触、谈判和形成共识的过程。然而，“政府间”一词具有较高的政治敏感性，在两岸尚未解决政治关系定位这一关键问题时，为使相关理论能更好地契合两岸关系的实际，我们尝试以“两岸间”代替“政府间”，形成一种具有“政府间”理论内核，但语言表述能够切合两岸关系语境的话语体系。在这一话语体系下。我们将“政府间主义”体系下的欧盟共同政策理论称为“两岸共同政策理论”，简称“共同政策理论”。

三、两岸协议是一种具有软法特征的两岸共同政策

1.两岸协议具有软法的效力特征

两岸治理是一个形成中的结构，体现为一种“私名义、公主导”的单一层级治理。治理的功能在于藉由制度的稳定性，消除两岸关系和平发展的偶然性。从而提升其必然性，使两岸关系和平发展不因领导人的改变而改变，不因领导人注意力的改变而改变。在两岸的治理结构中，两岸协议作为一种规范化的治理工具，在规范意义上并不体现强制性的拘束力，但却体现出软法的效力特征。

两岸协议的效力问题。涉及的是相关协议对两岸的约束力问题。考察两岸协议的文本，有关协议效力的规定，大致可分为两种：一类是以“协议”为名的两岸协议，即规范性较高的两岸协议，一般会专项规定协议的效力问题。其表述方式一般为“双方应遵守协议”；一类是以“会谈纪要”、“共同意见”、“共识”等为名的两岸协议，即规范性较低的两岸协议，一般不会对协议的效力问题做出专门规定。其中，第二类协议往往是双方为尽快体现共识而发布的文件，数量少。对于以“双方应遵守协议”为协议效力表述方式的现象，可以从以下两个方面解读：

第一，两岸协议无法依赖“超两岸”权威保证实施。在两岸处于政治对立的现实情况下，两岸间并不存在一个“超两岸”的权力机构，大陆与台湾地区相互之间无法实现对对方控制领域的有效统治，两岸亦分别形成两套平行的法律体系。就两岸协议这种以约束大陆和台湾地区为目的的规范性文件而言，它无法依赖超越于两岸之上的权威以保证其实施，也无法通过任何方式对协议双方的违约行为加以处罚。从外在形式上讲，两岸协议与软法的实施方式也表现出一致的特点。

第二，两岸协议的实施主要依靠两岸的“自律”。依照两岸协议效力条款的规定，两岸应当自觉遵守协议，但这种表述并未规定双方应该如何“遵守”协议。也未规定双方不“遵守”协议的法律后果。就前一个问题而言，两岸如何遵守协议属于两岸内部事务。应按照两岸各自域内法律的规定加以执行，而无需协议予以规定：就后一个问题而言，不规定违反协议的法律后果即是要求两岸以“自律”的方式保证协议的实施。从运行特点上讲，两岸协议与软法的实施方式表现出一致的特点。

需要说明的是。本文所述与两岸协议的效力特征具有相似性的软法，并不包含国际软法的概念。所谓国际软法，是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达到某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。国两岸同属一个中国，作为两岸协议主体的大陆与台湾地区都是中国的一部分，双方签署的协议理应是一种“一国内地区间协议”，而非“国际法主体”之间形成的行为准则。从这个意义上讲，两岸协议并不符合国际软法的基本特征，亦与国际软法的概念无关。

2.两岸协议的创制与实施体现出共同性的特征

从两岸商谈的现状来看，在两岸展开商谈的各个领域，都不存在所谓“超两岸”的决策机构，两岸形成共同政策的主要平台是具有“两岸间”色彩的两会商谈。从本质上讲，两会商谈机制是一种制度化的谈判形式，参与谈判的是“—个中国”的两个互不隶属的部分——大陆和台湾地区，作为谈判主体的则是接受两岸当局委托的海协会和海基会。在两会商谈中，海协会与海基会代表各自当局，通过表达立场、进行博弈和妥协的方式，最终形成能够为双方共同接受的共同意志。这种共同意志也即是“两岸间”机制所形成的“共同政策”，而两岸协议就是两岸共同政策的主要表现形式。两岸协议的共同性特征表现在协议的创制、生效、解释和修改三个方面：

其一，两岸协议的创制必须由双方以“共识决”的方式形成。按照阿伦·利普哈特的观点，以“现代民主国家的规则和实际活动是旨在寻求多数支持还是谋求达成共识的角度”分析，民主可以被划分为两种模式：一是多数模式，即政府应当代表多数人的意志进行治理；二是共识模式，即在多数模式的基础上，政府应当代表尽可能多的人的意志进行治理，使“多数”的规模最大化。从这个意义上讲，多数模式是“排他的、竞争性的和对抗性的”，反之，共识模式则体现出“包容性、商谈性和妥协性”的特征。也正是由于这一原因，共识民主又被称为“谈判式民主”。因而，这两种模式在集体意愿形成的程序上，体现出“多数决”和“共识决”不同的特点。由于两岸间存在的政治分歧和对立，两岸协议的创制无法基于“多数决”的方式进行，即无法由两岸民众以民主投票的形式完成决策。而只能由两岸当局出面代表两岸民众达成共识。完成协议的创制。在欧盟共同政策的制定中，尽管大多数共同政策领域已经习惯于多数表决机制，但CFSP和JCCM仍坚持采取一致表决的基本原则，各种决策的做出必须寻求各方一致同意方可实现。这种一致表决的方式体现了“共识决”的基本特点，也体现了政府间主义的色彩。因此，从创制方式的角度来看，两岸协议与欧盟CFSP和JCCM具有类似的特点，即均体现出共同性的特点。

其二，两岸协议的生效必须由双方共同协作方可实现。两岸协议的生效，意味着协议开始对大陆和台湾地区产生法律上的约束力。在两岸协议的实践过程中，由于协议内容往往涉及许多两岸内部事务的调整，因而协议并非一经签署即告生效。两岸协议的生效条款曾先后采取过四种模式：一是协议在签署后经过确定期间后生效。即两岸协议在双方签订后经过一定期间，待该期间届满后方产生效力；二是协议在签署后的确定时间内生效，即两岸协议在双方签署后一定期间之内产生效力，但实践中一般为该期间届满之日生效，这就使这种模式与第一种模式在实际中产生相当的效果；三是协议在签署后经过一个有限的准备期后生效。即两岸协议规定一个供双方进行准备工作的准备期，但协议明确限定了准备期的最长时限，待双方完成准备工作后生效；四是协议在签署后由双方各自完成相关程序，待完成后以书面方式通知对方，两岸协议自双方均收到对方通知后的次日生效。自2010年签署《海峡两岸经济合作框架协议》之后，两岸协议的生效模式已统一采取第四种模式，即协议的生效取决于两岸各自“相关程序”的执行情况。在这四种模式中，协议的生效或决定于双方共同决定的特定时间，或决定于双方对协议实施的准备工作。而四种模式均规定，协议的生效必须由双方共同确定。因而体现出共同性的特征。

其三，两岸协议的解释和修改程序必须由双方共同协作方可实现。解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。在两岸协议的实施过程中，协议本身可能因各种原因出现“有疑义的文字”，因而需要通过解释以正确适用。在两岸协议中，仅有《海峡两岸空运补充协议》和《海峡两岸经济合作框架协议》设置了协议解释的相关条款，其余协议则以规定“争议解决”条款的方式，潜在地对协议的解释问题做出规定。前一种模式中，协议的表述一般为“协议的解释”需由“双方通过协商解决”，或由双方成立的协商机构（即“两岸经济合作委员会”）解决；后一种模式中，协议的表述一般为“因适用本协议发生的争议，双方应尽速协商解决”。这两种模式均规定，协议的解释和争议的解决必须由双方通过协商共同做出，体现出共同性的特征。在两岸协议中，由于长期以来形成的表述习惯。一般以“变更”条款和“未尽事宜”条款规定协议的修改程序。协议对变更条款的表述一般为“双方协商同意”，或“双方协商同意，并以书面形式确认”。协议对未尽事宜条款的表述。一般为“本协议如有未尽事宜，双方得以适当方式另行商定”。从这两类条款的三种表述来看，两岸协议的修改程序均需要“双方”共同完成，从而体现出共同性的特征。

当然，与欧盟共同政策产出机制略有不同，两岸间并不存在一个能使大陆和台湾地区进行制度化政策产出的共同机构，两岸协议的产出是通过机制化的双边谈判加以完成的，两岸共同政策是一种“没有共同体的共同政策”。

3.两岸协议的实施方式具有政策性的特征

从协议与两岸域内法律的关系来看，两岸协议体现出强烈的“两岸间”色彩。如上文所述，欧盟的CFSP和JCCM所输出的共同政策，以共同立场、共同战略、框架决定、国际条约等形式体现。其中前三种表现形式往往不涉及法律层面的变动，而仅仅需要各国政府采取一致政策取向即可，而最后一种形式则需要各国按照国际条约的实施方式，完成接受、适用等程序。在两岸实践中，两岸协议的实施方式与上述两种类型表现出一定的相似性。从两岸协议与两岸各自域内法律规范的关系来看，二者表现出一种“缓和的二元”关系，即协议需要两岸按照各自规定予以实施，或通过双方一致的政策取向予以实施，或通过对各自域内法律进行废、改、立予以实施，具体来说：

一方面，部分两岸协议（包括一些协议的部分内容）并不涉及两岸既有法律体系的变动，其实施方式与CFSP和JCCM中各成员国采取共同战略、共同行动、共同立场等方式类似。以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为例，该协议规定的内容，实际上与两岸各自域内立法并无矛盾之处，也不涉及法律的立、改、废活动，在这种情况下，协议的实施更多的体现在两岸就相关问题采取共同战略、共同行动和共同立场上。台湾地区“法务部”曾就该协议发表新闻稿，指出“（协议）相关之合作内容，系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上，以签订书面协议之方式，强化司法合作之互惠意愿，同时律定合作之程序及相关细节，提升合作之效率及质量。与对岸律定合作事项涉及人民权利义务部分，均在现行相关法律下执行。未涉及法律之修正，亦无须另以法律定之。”按照这一新闻稿的表述，《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》这一并不涉及“法律修改”的两岸协议，被台湾地区认为是两岸“共同意愿”的一种表达方式，这与CFSP和JCCM中的共同战略、共同立场等具有一定的相似性。

另一方面，部分两岸协议直接涉及两岸既有法律体系的变动，即涉及大陆和台湾地区现有法律规范的立、改、废问题。这些两岸协议的实施方式，与CFSP和JCCM中以条约为表现形式的部分相类似。以《海峡两岸经济合作框架协议》为例，大陆海关总署依据协议，制定了《中华人民共和国海关<海峡两岸经济合作框架协议>项下进出口货物原产地管理办法》，将协议关于“进出口货物原产地”的规定，通过立法的形式实施；台湾地区则因协议内容与其部分“法律”规定有抵触，而在审议通过协议后，对其“植物品种及种苗法”、“海关进口税则”的部分条款，进行了修正，并删除了“两岸人民关系条例”第22条之一，修正了第22条，以保证协议得以实施。

综上所述，从法律效力上看，两岸协议体现出软法的基本特征，而从创制和实施方式上看，两岸协议体现出共同政策的基本特征。这些基本特征构成了两岸协议法理定位的核心要素。因此，以软法理论和共同政策理论为分析工具，通过对两岸协议的效力特征、创制和实施方式等特点的分析，可以得出这样的结论：两岸协议是一种具有软法特征的两岸共同政策。这一结论既超越了大陆与台湾地区就“主权”、“国家”等政治敏感问题的争议，处于两岸共同的可接受范围之内，又充分体现出两岸协议的独特特征，对于解决实践中两岸协议的法制化问题，能够提供有效的理论支持。当然，本文提出的观点仅仅是对“两岸协议是什么”这一问题的回答，只是在论证过程中兼及协议的创制和实施中的部分问题，而并未对这些问题提出系统性的解决方案。关于两岸协议的创制、实施、解释机制的构建等重大问题，还需要进一步深入研究。