我国公司慈善捐赠的利益平衡

2014-12-08卢升鸿

企业导报 2014年20期

卢升鸿

摘要：在我国目前的捐赠结构中，公司捐赠占据主导地位，其发展直接牵动着股东利益、公司利益和社会利益，而公司捐赠要想获得健康、可持续发展，必须谋求上述三种利益的平衡。在具体实践中，这种平衡往往会被破坏，这就需要重视制度设计。除了重视公司内部治理、法律规制，还需要鼓励个人捐赠、着力培养健康捐赠文化，还原捐赠的本来属性。

关键词：公司慈善捐赠；利益平衡；社会责任；捐赠文化

一、问题的提出

根据公司长远利益理论，公司慈善捐赠助于提升公司的社会知名度及声誉，改善公司的外部环境，在一定程度上提高公司的竞争力，正如有的西方学者所言，“利用慈善活动来改善竞争环境可以使社会目标和经济目标统一起来，并能使企业的长远业务前景得到改善。”因此，只要是善意的、合理的公司捐赠，最终都会有利于公司的长远发展。“为了公共利益花钱表面上看似乎是减少利润，但从长远看，实质上却有利于公司利润的最大化。”据调查，在品质、价格同等的情况下，多数消费者更青睐热心公益的公司的产品。

合理的、妥当的公司捐赠对于公司是有益的，对社会更是有益，而股东作为公司的利益所有者、社会的组成部分，也是受益的，所以，从理论上讲，公司捐赠这一行为本身完全符合利益平衡的理念，但是在具体实践中，这种平衡往往会被破坏。在我国目前的捐赠结构中，公司捐赠占据主导地位。公司捐赠主要涉及三方主体的利益，即股东利益、公司利益和社会利益。制度选择的平衡与博弈，在内部必然往返于股东与公司之间，主要是大小股东之间，以求得利益的平衡，在外部，则应当考量公司利益与社会利益的平衡。无论是对于股东个人还是企业公民，参与捐赠是毋庸置疑的，但是利益平衡设计的核心问题是捐多少？谁有权利决定？公司捐赠行为的妥当性如何认定？怎样保障捐赠的财务真正用到实处？利害关系人权益受到侵害时如何救济？

二、利益平衡机制的构建

我国现有的关于公司慈善捐赠的基本法律规范，并没有为公司慈善捐赠亟需解决的利益冲突与平衡之核心问题提供完善的法制保障。在公司的捐赠实践中，不可避免地存在着不同的利益冲突。因而建立合理的平衡机制，协调各相关者的利益也就具有其必然性了。

（一）内部治理。公司捐赠决策主体的确定。公司捐赠是对公司财产的处分，直接关系到公司发展和股东利益，其决策权限归属极其重要，我国公司捐赠实践中混乱的权限归属容易引发一系列问题。

股东大会是公司的权力机构，但它是非常设机构，而部分捐赠实际是公司的策略性捐赠，这就要求捐赠决策的高效。董事会作为公司的常设业务执行机构，赋予其决策权利于公司的管理与运作，也能增加决策的严肃性，一定程度上防止公司以捐赠人无权捐赠为幌子而拒绝兑现承诺。与此同时，还应赋予股东通过股东会或股东大会对重要的、大额的捐赠以决定权和对一般捐赠的监督权，而对于一般捐赠决策权的具体行使，可以通过公司章程对捐赠数额、程序等进行原则性限制。

（二）公司捐赠数额的限定。在实践中，普通民众和媒体往往对企业尤其是大企业捐赠的数额存在过高的期望，很多企业出于压力也最终给出了令人满意的捐赠数额。但是超出公司能力和责任范围的捐赠，极有可能会影响公司的运营和发展，危及股东甚至更多人的利益，从而打破了公司利益、股东利益与社会利益的平衡，违背了公司捐赠的终极意义，也不利于公司捐赠的可持续发展。而且，不切实际地追求捐赠数额，与公司的营利性本质相悖，也极大地增加了企业生产经营的道德风险，所以必须强调能力范围和捐赠的自主性。“公司捐赠之合理数额，是使公司捐赠适法的一项前提，也是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。”很多人反对公司捐赠，实则是反对超负荷的强制性捐赠，所以应该引入合理性原则，同时要在公司章程中明确限制捐赠数额。

具体的合理数额，可依公司资本规模、经营状况、发展前景等方面评估确定，量力而行，这一点在以后的《公司法》中应予以阐明。基于公司实际经营状况的差异性和不确定性，比例上限相比定额上限更加切实可行，公司法应统一规定一个年度可捐赠财产总额在净资产中的最高比例，针对特殊情况，股东会或股东大会可商定一个预超比例，否则应当视为董事会越权捐赠。

（三）适当社会捐赠的认定。由于公司社会捐赠涉及社会公共利益，又多用于紧急赈灾，决议作出后很难撤销，所以要保障股东和债权人的利益，确保公司捐赠的健康发展和可持续推进，前期制度的设计必须尽可能完备，防范和减少不适当捐赠的发生。适当公司捐赠的判断标准，笔者认为需要符合以下条件：

第一，捐赠的目的是为了社会公益，做出捐赠决策的主体必须出于善意，不是为了损人，也不是为了利己，而应该增进社会福利。第二，捐赠的对象是具有慈善公益性质的机构。按照目前的规定，减税优惠只是针对财政部和国家税务总局明文规定的公益性组织接受的公司捐赠，这一范围过窄，在界定慈善公益机构时不应把其他公益性组织尤其是非官方公益性组织排除在外。同时，应建立对公益性机构的认定及监督机制，定期评估公益性组织的公信度和执行力等，保证公益性机构的公益性质。第三，捐赠的决策者与被捐赠者之间不能有利害关系。 “如果受赠人与公司捐赠的决策者有着特殊的私人关系，捐赠使某些个人得益，这种捐赠就有可能属于越权行为。”第四，捐赠的数量必须适当。这是维持利益平衡，保证公司捐赠健康、可持续发展的根本，因此应当作为判断公司捐赠是否合理的核心标准。

以上内容应在公司法上阐明并在公司章程中得到落实，尽可能地规范公司捐赠，减少不正当捐赠的发生，从而协调股东利益和公司利益的平衡，最终也助于保障社会利益。

（二）外部保障。（1）税收减免制度的完善。法律规定，税收减免的前提是公司捐赠的对象必须属于公益事业范畴，而在具体实践中，“公益事业”有时不容易界定，建议立法可以适度扩大列举范围，同时，将其他捐赠的描述更加具体化。endprint

另外，办理捐赠减免手续在我国相对复杂，简化程序的一个有效方式是推出捐赠发票。企业对公益慈善组织捐赠时公益组织根据实际捐赠数额向企业开具发票，捐赠发票留存公司备查，届时凭发票享受税收减免。推出捐赠发票可以有效地提高办理税收减免的效率，凡符合国家法律法规，享有捐赠人优惠的慈善组织都应该具有开具这种发票的资格。同时，应严格公益组织的收入帐目管理，防止虚报捐赠数额，保障国家的税收利益。税收减免要真正落到实处，而不是停留在政策宣传，切实保护股东和公司利益。

（2）公益组织运作的规范。民政部中民慈善捐助信息中心发布的《2012年度中国慈善捐助报告》显示，2012年全国接收国内外社会各界的款物捐赠总额约817亿元，总量较2011年下降3.31%，是我国年度捐赠总额连续第二年下降。其中，基金会和红十字会的募捐额同比下降超过两成。 “问责风暴”的持续负面影响是造成捐赠下降的主要原因之一， “由2011年引发的公众对公益慈善行业的‘问责风暴持续发酵，影响范围波及全部社会组织，大多数慈善组织均面临公众对其透明度、执行力、工作效率的质疑。整个公益慈善行业，特别是一些传统的慈善机构，公信力跌入谷底”。公益组织不断违背捐赠人的意愿，将持续降低公益组织的公信力，限制捐赠的发展。2010年5月，曹德旺向西南五省贫困家庭捐款2亿元，为了确保捐款能够在半年内送达到10万农户手中，他在捐款协议中要求：差错率不能超过1%，否则将违约赔偿，管理费不超过善款的3%。他还成立了专门的监督委员会，并请新闻媒体全程监督，基金会必须定期向他递交项目进展报告。这是对现行捐赠体制的一次挑战，也开创了中国捐赠者对公益捐赠问责的先河。针对目前的混乱状态，笔者认为应建立起统一的公益组织的监督管理机构。政府主要审查和监督慈善机构的活动是否符合有关法律的规定及其设立时的宗旨。除了政府监督外，还应发展和建立针对慈善组织的第三方评估制度、加强慈善组织的社会监督和公众舆论监督。与监管相对应的是加快实现慈善组织工作信息的公开化和透明化。2014年2月22日晚，央视新闻频道《新闻周刊》栏目报道了“嫣然天使基金5500万善款去哪儿了”。之后李亚鹏通过《财经》对周筱赟关于善款去向、医院私产、信息公开等质疑作出回应，认为没有公布更多的义务，而周筱赟认为公开透明是公益的底线，只要接受捐赠，就必须财务公开。信息公开的具体内容包括：公布包括财务报表在内的年度工作报告，定期详细公布具体的资金募集信息和基金会开展公益资助项目的信息；在捐赠项目选择、评估时应主动邀请捐赠方参与，及时将实施过程与结果反馈给捐赠方，让捐赠方知情；配合并接受新闻媒体的监督，及时发布权威信息，维护慈善组织的声誉。

另外，必须吸纳优秀的专业人才，推动慈善组织的职业化建设。创新用人机制，开展绩效考核，吸纳优秀人才进入慈善组织。只有这样，才能更好地保证慈善组织健康运作，经得起监督，从而充分尊重捐赠者意愿，否则社会利益受损，而公司的捐赠负担无形中增加，公司利益和股东利益也会受损。

（3）利害关系人权益的救济。公司在章程中对董事会的捐赠行为进行限制，出现违反规定的情形，则应赋予股东相应的诉讼救济权利。为防止董事滥用职权，挥霍公司财产，必须建立相应的诉讼救济机制。《公司法》第153条确立了股东代表诉讼制度。“股东诉讼权利的享有也是公司法上的利益平衡得到维持的保证。”股东代表诉讼制度可用于事后监督，是利于法院为投诉无门的小股东主持正义的一种机制，助于平衡股东间的利益冲突。 “董事、高级管理人员在捐赠时，违背公司章程造成股东权益的重大损失，股东可提起直接诉讼。”如果董事滥用权力，违背忠实义务损害公司利益的，根据《公司法》第148条和第150条，应当承担赔偿责任，具体视主观过错程度和实际损害程度而定。另外，公司决策者因捐赠获得个人利益的，根据《公司法》第149条，所得的收入应当归公司所有。

如果董事会决策内容违背公司章程，股东可以根据公司法第22条规定，请求人民法院撤销。另外，根据我国《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用此规定。这一特殊规定，是针对企业假捐赠而进行的补救措施，有其特殊意义，但是对受赠者单方面的倾斜保护，很可能会损害股东或债权人的利益，有失公平。笔者认为，结合《合同法》第50条可以这样认为：若被捐赠者为恶意，知道或应当知道决策者越权作出不适当捐赠的、或者受赠人有其他违规违约表现致使不能实现捐赠人公益目的的，公司或股东可以在捐赠物交付前以公司名义行使赠与撤销权。若已经交付，则应赋予公司或股东返还请求权。因为这时被捐赠者的利益不再代表社会利益，捐赠行为失去了公益作用，因此没有保护的必要，而公司的财产又是来源于股东的个人财产，只有允许捐赠人撤销捐赠协议，才能对受赠人形成法律约束，切实保障捐赠人的权益。

另外，公司有捐赠的权利，但还须具备捐赠的行为能力。参考《合同法》第195条“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”《关于加强企业对外捐赠财物管理的通知》也作了相关规定：企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不能对外捐赠。如果公司经营和财物上陷入重大困难或进入破产清算程序时，公司行捐赠之举，会导致经营状况进一步恶化，影响公司的偿债能力，危及更多人的利益。笔者认为，此种情况下，公司不具有捐赠行为能力，债权人或股东可以行使撤销权，阻止恶意处理公司财产。另外，不论是出于故意还是过失，决策者的行为对受赠人都会造成一定损害，决策者应为此承担一定的责任。当然，撤销权的行使必须慎重，否则不但不能维护利益的平衡，反而导致更多虚假捐赠的发生，阻碍捐赠的健康发展。

三、理性回归

公司章程是主要的事前利益冲突化解方式，同时，公司法为公司构建的内部治理机构也是重要的利益冲突事前约束力量；公司法和其他法律制度可能提供的外部干预和救济构成了公司纠纷的事后化解机制。但是，除了需要重视公司内部治理、法律规制，还需要着力培养健康捐赠文化，还原捐赠本来属性。endprint

（一）鼓励个人捐赠。在引导更多公司履行必要捐赠责任的同时，也要帮助公司树立理性捐赠的理念，还原捐赠的本来属性，让捐赠变成自主的普遍的行为，而不是动用行政权力强行摊派或是迫于舆论压力无奈而为。

笔者认为，捐赠的主导力量不应当是企业，而应当是个人。正所谓穷则独善其身，达则兼济天下，个人根据自己的能力自愿豪捐裸捐，是正当的民事行为，是个人品德觉悟的彰显，能最纯粹地诠释捐赠的精神，可以传递更多正能量，对社会有益无害。然而我国个人捐赠的比重远远低于公司捐赠，这是极不正常的。在政府保障既定的情况下，只有个人捐赠正常发展，才能缓解公司捐赠的压力，调整社会对公司捐赠的期待。在社会需求既定，个人捐赠又严重不足的情况下，捐赠沦为了公司的负担，公司沦为了捐赠的牺牲品，这不符合社会的真正利益。公司董事或大股东一般更有能力进行捐赠，而且他们的捐赠义举对企业有利无害，既利于公司长远利益目标的实现，又不损害中小股东利益，还能积极带动更多的个人投入到捐赠的热潮中，助于社会利益的实现，可谓是三方利益的共赢。

不论是出于社会责任的履行，还是自身利益的考量，在社会有需要的时候，个人和企业应行捐赠之举，但是与此同时，政府应当尽到积极引导和扶持的作用，除了提供制度保障，还应给予更多实质性的回馈。比如对于捐赠达到一定额度的个人，政府可以提供特殊的养老保障，这样能极大地免除捐赠人的后顾之忧，也更好地促进了个人利益与社会利益的平衡。

虽然本文论述的重点在公司捐赠，但笔者认为只有积极发展个人捐赠，才能恢复捐赠的常态，助于公司捐赠走上正轨，否则顶着行政强捐和舆论索捐的压力，公司捐赠中涉及的利益平衡永远只能是神话。

（二）培养健康捐赠文化。在我国，公司慈善捐赠的历史并不悠久，不论是社会大众还是学界，对于公司慈善捐赠的意义以及具体的实践操作等都没有形成比较统一清晰的认识。一方面，慈善事业应独立于政府，政府部门须减少不必要的干预。另一方面，宣传公司慈善捐赠的自愿性，培育公司捐赠的权利文化，端正大众看待捐赠的认识和心态，为公司量力而行、反对各种形式的强捐和索捐提供舆论支持和群众基础，促进健康的捐赠文化的形成。其次，要曝光失信企业，严惩虚假骗捐行为，让公众知悉真相，形成舆论谴责和高压，净化捐赠环境，防止假捐、骗捐的发生，从而保护公众和公司的捐赠热情。最后，企业回报社会、热心捐赠的前提是一种社会责任意识，而它来源于对社会的感恩和对公共服务的认同，这就需要改善企业的生存环境。具体而言，需要限制和消除官僚主义对企业设立和运作的不利影响，保障企业享有正当权利、平等待遇，帮助企业消除不合理的负担，为企业创造公平、高效的经济环境和社会环境。只有这样，企业才能产生高度的社会认同，从而自愿并有能力从事慈善捐赠，积极主动地营造良好的捐赠氛围，才能真正实现股东利益、公司利益与社会利益的平衡。

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