刑事和解处结方式探微

许海波 周晓武 牛正浩

(山东政法学院，山东 济南 250014；山东省济南市天桥区人民检察院，山东 济南 250031；中国人民大学 法学院，北京 100872)

新修正的《刑事诉讼法》在第三编特别程序中新增了当事人和解的公诉案件诉讼程序。其中第279条明确规定了刑事和解的案件处结方式为公安机关提出从宽处理的建议；人民检察院提出从宽处理的建议或者依法作出相对不起诉的决定；人民法院依法对被告人从宽处罚。但是，笔者认为上述规定显然在处结方式上显得过于呆板、单一，未形成多元、动态的刑事和解处结方式，不利于司法实务中灵活多样地及时处结轻微刑事案件。因而，在理论上对于刑事和解的处结方式做微观的理论探究，对于司法改革的规范与有序仍具理论指导意义。笔者试图结合刑事司法改革中非犯罪化、非刑罚化及非监禁化的国际趋势，在我国刑事和解的处结方式上进行具体分析与论证。

一、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化的内涵界定

当事人达成和解的公诉案件诉讼程序的处理，主要以当事人达成刑事和解后，由相应司法机关根据案件的事实及证据，依法以不追究刑事责任或者从轻、减轻或免除处罚的方式终止刑事追诉。因而，具体刑事和解的处结方式可概括为非犯罪化、非刑罚化及非监禁化三种处断。 非犯罪化，又称除罪化，有广义与狭义之分。广义的非犯罪化是指对一直以来科处刑罚的犯罪行为不再以犯罪及刑罚惩罚的方法予以认定与处罚。具体包括三种情形：一是对原法律规定为犯罪的行为通过立法方式予以合法化；二是对于原法律规定为犯罪的行为，通过涵盖进相应行政法规的形式予以行政处罚化；三是对原法律规定为犯罪的行为通过司法的程序不把它当作犯罪处理。因而，非犯罪化是指[注]贾学胜：《非犯罪化的概念界定》，《湖北警官学院学报》2007年第1期。立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。非犯罪化(又称为除罪化、非罪化或去犯罪化)可分为法律上(立法上)的非犯罪化和事实上(司法上)的非犯罪化。前者是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再规定为犯罪的过程。事实上的非犯罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。法律上的非犯罪化是通过立法活动实现的，从其结果看，可包括合法化、行政违法化、民事违法化及国家态度中立四种情况。可见，合法化只是非犯罪化的一个结果或内容，而不是非犯罪化的全部，二者不是同一概念。而事实上的非犯罪化又可分为追诉上的非犯罪化——即通过司法过程中的不立案、撤销案件、不起诉而不将刑法规定的犯罪行为作为犯罪来处理的情况和审判上的非犯罪化——审判机关在审理具体案件过程中，通过变更罪刑规范的解释和适用，将原本作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。

非刑罚化在目前理论界的界定仍颇有争议。有的认为非刑罚化是指对某些犯罪不用刑罚的方法而用刑罚以外的方法来感化改造罪犯[注]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第770页。。有的则认为非刑罚化应仅指非监禁化，即使用非监禁刑的其他刑罚方法予以处罚的情形，例如罚金刑、缓刑、管制刑的适用。如果不在这一确切含义下去讨论非刑罚化问题，就会失去非刑罚化的特有内容而流于泛化[注]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第421页。。笔者认为，如果从常人对文字的字面含义所做的理解：非刑罚化显然应指将某种犯罪行为排除刑罚的适用，这种理解符合大众的通俗化解释，也有利于纠正过于专业化解释而导致的分歧与论争，因而，笔者赞同第一种解释。对此，有学者进一步概括为非刑罚化是指对原本被赋予刑罚效果的犯罪行为，以非刑罚的方法代替刑罚。即被非刑罚化后的行为仍是犯罪行为，只不过对这些行为采用了非刑罚的处罚方法[注]贾学胜：《非犯罪化的概念界定》，《湖北警官学院学报》2007年第1期。。我国刑法第37条明确规定了非刑罚处罚方法：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

轻刑化作为刑罚轻缓化的简称时，是指刑罚向轻缓方向发展变化。但是，人们在不同的语境下使用刑罚轻缓化(轻刑化)一词实际上亦有广义与狭义两种不同的理解与指称。广义的刑罚轻缓化(轻刑化)是指所有对于犯罪处以较轻缓处理的措施或方法(包括对于死刑犯、无期徒刑犯等重刑犯的轻缓化处理)。其中，既包括处以较轻缓的刑罚(即狭义的刑罚轻缓化)，又包括对于轻微犯罪的非刑罚处理方法。正如有学者指出，广而言之，非刑罚化可以归入轻刑化的范围[注]曲新久：《轻刑化与非刑罚化在中国》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。。而狭义的刑罚轻缓化(轻刑化)则仅指刑罚处罚的轻缓化。即对于犯罪仍然要处以刑罚制裁，只不过刑罚制裁的严酷性降低，变得更为轻缓[注]黄华生：《刑罚轻缓化》，中国经济出版社2006年版，第429页。。可见，狭义的“轻刑化”是指降低犯罪的刑罚幅度，使整个刑事制裁体系走向缓和，被轻刑化后的行为仍是犯罪行为，而且也仍是被适用了刑罚处罚的行为。因为，轻刑化只是降低了刑罚幅度，但是犯罪行为的刑罚效果仍然存在。这一概括，才能体现轻刑化与非犯罪化、非刑罚化的并列、递进关系，逻辑理路更为明晰、严谨。但须进一步明确的是，目前在刑事和解语境内使用“轻刑化”一词，则是特指前述轻刑化中的对于轻微犯罪的非监禁化处断，即对于社会危害性较轻的犯罪可以适用三年有期徒刑以下非监禁的轻缓刑罚——缓刑、管制、单处罚金或剥夺政治权利等的刑罚裁量原则，可将其概括为“最狭义的轻刑化”。

因此，轻刑化特别是非监禁化既不与非犯罪化发生交叉，也不与非刑罚化发生交叉。三者是各自独立、逐层递减的关系，其共性在于三者都体现了相同的刑事政策理念，是“轻轻重重”的两极刑事政策中“轻轻”一极的体现。

二、司法实践中，非犯罪化、非刑罚化及非监禁化的处结方式及制度缺陷

在廓清了刑事和解中的非犯罪化、非刑罚化及轻刑化的特有内涵后，相关的问题就在于我国刑事和解的处结方式是否如现行刑事诉讼法所规定的处结模式，即大多限于从宽处理(非犯罪化处理方式仅限于相对不起诉的狭小范围)呢？因为，如果从刑事和解的参照系——恢复性司法的滥觞考量，其显然是作为在审判之外，以协商的方式很好地化解纠纷的一种多元化解决纠纷、进行司法分流的替代性刑事司法制度。恢复性司法无意取代现行的刑事司法制度，而是试图构建与现代审判程序并行不悖的一个替代性纠纷解决机制，所以两者之间是可以互相转换的[注]吴丹红：《实现正义的另一种进路》，载王平主编：《恢复性司法论坛》(第二卷)，中国政法大学出版社2004年版，第44页。。因而，恢复性司法并非正规的司法程序，而是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式犯罪处理方法。因而，在这一语境下，恢复性司法的处结方式显然只限于非犯罪化处理或称为对加害人的“去罪化”处理。当然，这种处理，最终仍需通过司法机关予以确认，以体现司法的监督与裁断权。此时，恢复性司法仍被纳入了正规的刑事诉讼程序中。

而我国目前刑事和解的司法实践，显然是在正规刑事诉讼程序中寻求改革与突破。但是，在这一司法改革实践中，我国的刑事和解是否仅限于对于达成和解的适格案件做从宽处理呢？笔者认为，这一处结方式过于单一，应当结合前述非犯罪化、非刑罚化以及非监禁化的刑罚发展趋势，在刑事和解中率先进行改革与跟进，尝试构建三者有机衔接、阶梯递进的刑事和解处结方式。

具体而言，非犯罪化的处结方式有：公安机关在侦查阶段的撤案处理，审查起诉阶段的退回侦查机关建议作撤案处理，不起诉决定以及审判阶段作免予追究刑事责任的判决；非刑罚化处结方式有：审查起诉阶段的不起诉处理，暂缓起诉及暂缓宣告判决，定罪免刑后的赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等非刑罚处罚方法的适用。轻刑化(特指最狭义的轻刑化)即非监禁化的处结方式有：量刑时的缓刑、管制、单处剥夺政治权利、罚金等轻缓化刑罚的判处。

目前，在对适用和解处结的案件的司法实践中，主要的困扰为不起诉条件的严格限制，较低不起诉率司法控制的瓶颈限制，退回侦查机关建议作撤案处理于法无据，暂缓起诉、暂缓宣告判决的法律依据的不足，非刑罚处罚方法的单一与不足以及保安处分措施体系化建构的缺失。

1.相对不起诉条件的局限。目前，人民检察院适用刑事和解的处结方式主要以相对不起诉的处结为基本方式。但是，相对不起诉的条件严格限制为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的；这一条件，根本无法与《刑事诉讼法》第277条所规定的案件范围进行有效衔接，如果没有法定的不需要判处刑罚以及免除处罚规定的，仍不能适用酌定不起诉的方式及时终结达成和解的刑事案件，而只能诉请人民法院已发对被告人从宽处罚，增加了人民法院的审理负累，不利于当事人达成和解刑事案件的及时处理。

2.退回公安机关作撤案处理于法无据。刑事诉讼法并未规定人民检察院在审查起诉阶段可以将案件退回公安机关作撤案处理，但是司法实践中，由于现行刑事诉讼法对于决定不起诉的案件仅规定为没有犯罪事实或者符合刑事诉讼法第15条规定情形的，可做出绝对不起诉的决定，而对于没有违法犯罪行为或犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为的情形应作何处理，则未予涉及。而且，由于过分强调检察机关打击犯罪、追诉犯罪、惩罚犯罪的职能，司法实践中，检察机关严格掌握不起诉率——不得超过5%，导致司法实践部门存在将达成刑事和解的案件退回公安机关建议作撤案处理的做法。根据检察院《规则》第401条第1款的规定：人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为,需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。显然刑事和解的案件特别是犯罪人的行为构成犯罪因达成和解而终结刑事追诉的案件，不符合上述情形。

3.非刑罚处罚方法的单一与不足。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》根据《刑法》第37条的立法精神，在其第409条规定：“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的,人民检察院应当提出检察意见,连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理,并要求有关主管机关及时通报处理情况。”显然，犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是和解中犯罪人承担责任的形式，也是刑事和解协议的重要内容。但是，上述非刑罚处罚方法大都未能涵盖司法实践中某些犯罪分子无财产可以赔付被害人，而被害人因犯罪行为遭受的损害又急需及时予以弥补、修复的现实需求，仍具有制度层面的欠缺与不足。

4.保安处分措施体系化建构的缺失。保安处分作为近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果，其以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局限，从而由18世纪末德国刑法学家克莱茵提出的一种先进的刑法思想及理论，在20世纪勃兴为一种刑事政策和刑法制度。近现代以来，特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来，保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入，也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、前南斯拉夫、捷克斯洛伐克、古巴等国家的刑法所借鉴和延用，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志[注]屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期。。在资产阶级刑法理论中，关于保安处分的性质与地位，一直存在一元论与二元论之争。目前，在立法例上，各国大都采取二元论的立法模式，即在刑罚处罚之外，单独规定保安处分措施，作为刑罚处罚方法的补充或替代措施予以附加适用或单独适用。我国刑法虽在第17条、18条规定了具有保安处分性质的对未满十四周岁犯罪行为人收容教养以及对精神病犯罪行为人的强制医疗，但是这种规定呈现零散、孤立的立法特点，未能单列并系统规定相应的保安处分措施，致使保安处分处于性质不明、杂乱无章、缺乏可操作性的尴尬境地。

三、构建非犯罪化、非刑罚化与非监禁化有机衔接、结构合理、相辅相成的刑事和解处结机制

(一)非犯罪化、非刑罚化以及非监禁化处结方式的建构与完善

1.非犯罪化处结方式的建构与完善

其一，修改相对不起诉的条件，扩大相对不起诉的适用范围，将之扩大为三年有期徒刑以下刑罚的轻微公诉案件均可适用，并作出例外规定，即对于涉黑、涉毒及涉腐等严重危害社会秩序的案件，即使可能判处三年有期徒刑以下刑罚，且有具体被害人、事实清楚、证据确实充分，仍不得适用刑事和解。为保障相对不起诉的普遍公平适用，对于司法实践中，限制不起诉率的保守做法，应予以革除。不能为了片面追求案件的有罪判决率而人为限制相对不起诉决定的适用率。这种限制无疑大大束缚了刑事和解处结方式的选择适用，导致在司法实践中，人民检察院不得不商请公安机关做撤案处理，既影响了轻微案件的及时处结，亦导致了无端扩大司法投入成本，浪费司法资源。

其二，完善暂缓起诉与暂缓判决制度。暂缓起诉作为一种起诉便宜主义的新发展，其强调作为检察官对于已具备追诉要件的犯罪人，从其再社会化的现实需要以及提高诉讼效率的角度考量，在一定条件下，以令被追诉人遵守或履行一定事项代替提起公诉，若被追诉人信守承诺，在暂缓起诉期间不违背应遵守事项，检察官即不再对其进行追诉，被追诉人不必到法院接受审判的制度。暂缓起诉在性质上应属于独立于起诉、不起诉的一种新的起诉裁量制度，从而形成“不起诉——暂缓起诉——起诉”这样一种阶梯式的起诉裁量机制，这对于完善我国诉讼法律制度具有积极意义[注]徐静村主编：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第190页。。此次刑事诉讼法修正，仅仅将暂缓起诉或者称为附条件不起诉规定在特别程序中的未成年人刑事案件诉讼程序中。但是，笔者认为，在成年人犯罪的达成刑事和解的案件范围内，也可适用附条件不起诉制度。特别是对于某些可能不履行和解协议确立的义务，只是以刑事和解逃避刑事追究的犯罪人，应赋予检察机关在一定考验期内予以考察，斟酌决定是否再行起诉的或然性裁量权，从而对刑事和解后的执行提供更为多元的路径选择。为了保持刑事诉讼制度的有机衔接与呼应，相对审查起诉环节的附条件不起诉，在审判阶段对于上述情形则应当同时设立暂缓判决制度。对于在审判阶段，双方当事人达成刑事和解后，亦通过设定一定的条件，附加一定的考验期，以考察加害人对和解协议执行的诚意与行动。对于没有真诚悔罪意愿的加害人在一定考验期的考验后，最后确定适用何种判决(有罪或无罪判决)，以体现对于同等情形同等对待的法律公平原则的严格遵循与程序的协调一致。当然，无论是附条件不起诉还是暂缓判决制度，都应当依附于刑事和解的达成，应作为刑事和解的处结机制予以建构。因而，笔者不认同附条件不起诉不以被害人同意或认可为前提的建构思路[注]徐静村主编：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第190页。。因为脱离了被害人对于犯罪人犯罪行为的宽恕或谅解，暂缓起诉后，被告人的考察与悔过、矫治仍将面临来自于被害人一方的干扰、妨碍甚至于报复，这对于犯罪人的改造与矫治将构成严峻的现实威胁与困扰，亦不利于犯罪人的监督与改造。

其三，构建我国的保安处分制度体系。即应在我国刑法中单列刑罚处罚与保安处分一章，设立与刑罚处罚并行的保安处分制度。在我国，刑罚并非为了单纯的报应和惩罚，教育、改造犯罪人及预防犯罪已经成为刑罚的主要目的，因而刑罚与保安处分在这一点上无疑具有目的的同一性。当然，保安处分更多的关注对未然之罪的防范，而刑罚处罚则以已然之罪的惩罚为主。具体而言，保安处分的适用对象既可适用于犯罪人，亦可适用于实施了危害社会行为的无责任能力人或限制责任能力人；而且，保安处分的适用虽然侧重于对未来犯罪可能性的防止，但是决不能就此仅以主观方面的危险性或危险征兆为条件，而仍应强调主客观相统一的适用条件，注重行为人在客观上确实实施了犯罪行为或严重社会危害性的行为，据此条件，可将公安机关颇受质疑的劳动教养纳入保安处分的序列[注]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第766页；苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年版，第148页。，以体现对于该种行政处罚权非正当性的纠偏以及司法化的程序保障与救济。可见，在保安处分与刑罚处罚二元并列的刑事制裁机制下，保安处分即可与刑罚处罚单独选择适用，亦可在刑罚处罚后附加适用，体现了保安处分适用方法上的灵活性与适应性的特点。具体而言，我国的保安处分可设置如下几种：强制医疗处分、禁戒处分、保护观察、禁止或限制执业、管教保护处分[注]屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期。。

2.非刑罚化处结方式的建构与完善

针对目前我国非刑罚处罚方法的单一与不足,借鉴西方国家非监禁性刑罚法律制度，我国非刑罚化处结方式可具体包括：其一，社会服务令，是法庭判处被告人从事有益于社会的无报酬的工作，以代替其他判决的命令，或者是除了其他处罚外，还要从事有益于社会的无报酬工作的命令。但如果所判处的其他刑罚是监禁刑的就不能判处社会服务金。其二，罚款，是指判处罪犯向政府缴纳一定数额金钱的非刑罚处罚。适用范围特别广，尤其是涉及财产和经济方面的犯罪几乎都可适用。罚款的数额按照犯罪的性质和程度来规定，并且还可以规定罚款易科监禁刑的制度。其三，赔偿，指犯罪人因给被害人人身或财产造成损害而向被害人支付一定数额金钱的方法，而且借鉴罚金易科自由刑制度，对于赔偿不力或拒不赔偿的，亦可通过易科相应自由刑的规定予以惩戒。为此，须将过去单处罚金的刑罚处罚标准变更为罚金、赔偿被害人损失并列的附加刑的适用，以通过立法的方式，保障被害人的损失得到最大限度的赔付与弥补，同时体现“私权优先”的法律适用原则。其四，感化矫治，在社区、社会内协助罪犯改过自新的非监禁性刑罚。法官根据罪犯的主观恶性程度以及矫治需要签发感化令，由相应司法行政机关实施感化监管，具体期限可由6个月到12个月不等；其五，保守法行为，通过交付一定的保证金，以担保在法定的期限内，不破坏社会治安或保证行为良好。

3.非监禁化处结方式的建构与完善

针对目前司法实践中，缓刑、管制刑执行流于形式，缺乏有效监督与帮扶的现状，我国目前试点推行的社区矫正制度正是为了防范上述非监禁刑行刑的非实质性，而将符合社区矫正条件的罪犯——被判处管制、缓刑或被剥夺政治权利的罪犯，或被暂予监外执行、假释的罪犯，置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。特别是对于符合上述条件的罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行较轻的初犯、过失犯等，作为重点矫治对象，适用上述非监禁措施，实施社区矫正，恰与刑事和解的司法理念与目的相契合，无疑将成为刑事和解非监禁化处结方式的最有效的配套行刑机制。

引入刑罚易科制度。所谓“刑罚易科制度”是指法院根据罪犯的刑罚适应能力和再社会化需要等因素,以判决形式实现不同刑种之间的转换,以促进刑种资源的合理配置,保证取得最佳的行刑效益的法律制度[注]冯卫国：《行刑社会化研究》，北京大学出版社2003年版，第201-202页。。该制度作为行刑制度的重要部分，我国目前刑法或者刑事诉讼法均未涉及，这不能不说是一大遗憾。特别是针对达成刑事和解的案件在执行中如果被告人暂时没有偿付能力或者在从宽处罚后不予执行刑事赔偿协议，对此，可以借鉴刑罚易科制度，增加刑罚执行中的刑罚变更制度——刑罚易科制度，一是对短期监禁刑罪犯如果真诚悔罪，积极赔偿被害人损失的，可以将短期监禁刑易科罚金、管制或社区矫正；二是对于拒绝或者无能力缴纳罚金的，将罚金刑易科社区矫正刑。

(二)非犯罪化、非刑罚化以及非监禁化处结方式的程序性衔接与规制

具体而言，非犯罪化处结方式因其在性质上属于事实上的非犯罪化即司法上的非犯罪化，因而，其相应的诉讼程序的处结体现为在侦查、审查起诉、审判环节的对于已构成犯罪的行为人做非犯罪化的处结或认定。但是，由于侦查阶段对于构成犯罪的证据的收集与审查判断仍存在或然空间，加之侦查机关的侦查行为具有显著的单方行政治罪特点，其过于偏重追究犯罪、打击犯罪的职能，使其在侦查阶段促成双方当事人达成刑事和解的可能性与可信度偏低。对于建立在犯罪事实清楚，证据确实充分基础上的刑事和解，显然在侦查阶段缺乏基本的证据保障与合法性规制，在侦查阶段，应当禁止以撤销案件的形式对于构成犯罪而达成刑事和解的案件做非犯罪化处结，以体现对于刑事和解的从严掌握与程序保障。非犯罪化处结方式，应当仅限于审查起诉阶段的对于已构成犯罪的可能判处三年以下刑罚的特定犯罪嫌疑人作不起诉处理或暂缓起诉处理，同时可以选处相应的保安处分措施；或者在审判阶段对于符合上述条件的被告人做暂缓判决或判处免予追究刑事责任的处罚，同时可以判处相应的保安处分措施。

而非刑罚化的处结方式或非监禁化的处结方式，则只能由人民法院依法判处，如果人民检察院对于达成刑事和解的犯罪嫌疑人认为应当适用非刑罚处罚方法予以处罚或应当适用较轻缓化的刑罚处罚，则应当依法提起公诉，同时做出相应的量刑建议，通过人民法院适用简易程序加以审查确认，以体现定罪量刑权由人民法院专属行使的司法权属特点，加强人民法院对人民检察院促成刑事和解的司法审查。