合同能源管理的发展瓶颈与制度创新

上海金能律师事务所 岳文辉 殷奇楠

合同能源管理的发展瓶颈与制度创新

上海金能律师事务所 岳文辉 殷奇楠

我国目前合同能源管理模式，在实际运营过程中，由于节能项目自身、政策法律、市场现状、能耗难以认定等因素，导致许多节能服务商产生困惑。经过调研发现在节能项目实施过程中有八个方面的原因，可能会给政府的节能扶持工作以及合同能源管理项目的双方带来了发展瓶颈，因而提出了相关制度创新的建议。

实际难题；法律难题；制度创新

我国目前合同能源管理模式，在实际运营过程中，由于节能项目自身、政策法律、市场现状、能耗难以认定等因素，导致许多节能服务商产生了困惑。2012年笔者曾接受委托为上海地区3个大型合同能源管理项目提供了法律服务，尤其是自参与了“上海某宾馆油气改造节能”项目后深深地体会到由于项目实施过程中有八个方面的原因，给政府的节能扶持工作以及合同能源管理项目的双方都带来了发展瓶颈。故本文拟尝试从当下合同能源管理项目瓶颈的分析以及方案的解决等角度提出建议以博同行指正。

1 目前实施合同能源管理模式客观上有八大实际难题

1.1 市场层面普遍存在的三大难题

（1）用能单位实施“合同能源管理”的积极性不高

理论上，节能服务公司帮助用能单位降低能源的使用量，减少了企业的开支，相对来说比较受民营企业的青睐，但一些大中型用能企业积极性不高。许多节能服务公司在向国有用能企业推广合同能源管理模式时都曾“碰过壁”。原因很简单，目前“合同能源管理”在国企和机关推广时困难较大，除人员节能意识差之外，节能指标考核很难落实，有时节能效益与决策层和员工没有直接利益关系。此外，目前整体社会经济大形势处于下滑状态，也很大程度上阻碍了合同能源管理的业务发展。

（2）市场上合同能源管理运行模式极其单一，缺乏创新

由于合同能源管理在我国发展时间相对较短，因此在合同能源管理模式选择上体现出单一特点，目前绝大多数节能服务公司和客户之间使用的都是“BOT”模式：即由节能服务公司与用户公司签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、项目融资、设备改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，节能服务公司的节能设备在节能期限届满时归属为用户单位所有。然而，国外的市场却存在多元化的需求和多元化的供给，因为单一的运行模式难以适应不同领域、不同企业对于节能降耗的技术和资金等不同方面、不同层次的需求。

（3）扶持性政策实施困难，节能公司普遍规模不大

虽然国务院于2010年4月6日发布了《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》，从四个方面出台了对节能服务企业的扶持政策（将合同能源管理项目纳入中央预算内投资和中央节能减排专项资金支持范围，给予资金补助或奖励；实行税收优惠政策；完善会计处理制度；进一步改善金融服务）。但是到目前为止，很多地区尚未有具体实施细则，从而造成国家层面的政策在实际中实施难度加大。同时由于我国开展“合同能源管理”模式还处于初级阶段，目前对采用“合同能源管理”机制运作的制度规范还不够齐全，因而我国目前的节能服务公司普遍规模偏小，实力偏弱，不敢放手发展，导致根本不能满足真正大型节能项目的需求。

1.2 节能服务公司面临融资与纳税二大难题

（1）节能服务公司严重缺乏融资能力

由于需要事先垫付所有投资，合同能源管理项目的实施必须以充足的资金为前提。因此，强有力的融资支持必将成为节能服务类企业发展壮大的生命线。但是，我国大多数节能服务公司尚处于发展初期，普遍存在注册资本小、财务制度不规范等问题，在银行贷款审核过程中信用评级很低，银行必然以提高担保要求等措施来弥补。现实是目前我国的节能服务公司中，中小企业的比例大，这类企业大多经济实力较弱，无力对成批同时进行的或企业整个系统的大型节能技改项目实施全过程的服务，而且以分享效益型方式回收资金，期限较长。商业银行从金融角度出发最关注的是商业贷款的安全性，没有银行会愿意贷款给只能拿未来收益作空头抵押的节能服务公司，因而导致大量优质的节能项目因资金不足而难以实施。

（2）节能服务公司的税务政策没有稳定性

目前，我国现行税收法律体系对合同能源管理这块产业的税收规定很不明确，不同公司在不同地区交税会有不同方式，也影响了节能产业的发展。虽然财政部、国家税务总局已经联合发布《关于促进节能服务产业发展增值税、营业税和企业所得税政策问题的通知》，明确了我国合同能源管理项目的具体税收优惠政策，但同时也强调节能服务公司实施合同能源管理项目的相关技术应符合《合同能源管理技术通则》规定的技术要求，并且要求节能服务公司与用能企业签订节能效益分享型合同要符合《合同法》和《合同能源管理技术通则》等规定，才能享有相关的营业税和增值税优惠。上海、北京等城市也制定了相关的财政补贴政策，如北京市出台了《北京市合同能源管理项目扶持办法（试行）》、《北京市节能减排专项资金支持合同能源管理项目实施细则（试行）》、《北京市能源合同管理项目节能量审核机构管理办法（试行）》等规范性文件，但是这些政策限制较多、并且目前仍在试行阶段，这就意味着政策的局限性和不稳定性，而这种政策的不稳定性往往会影响节能服务公司的市场预期。

1.3 实施合同能源管理模式面临三方面的法律难题

（1）节能违约纠纷的实际解决出现了法律障碍

大家知道：违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先在合同中约定当一方违约时，应向对方支付的金钱。合同能源管理契约作为风险投资，其涉及的违约情形往往事后难以计算损失额，因此事先约定违约金有重要作用。但目前《合同法》中关于违约金的规定还不足以保障合同能源管理契约交易的安全。我国《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。同时我国《合同法》第114条第2款又规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。更让人困惑的是《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；第29条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

我们暂且不讨论《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第28条与第29条的规定之间是否矛盾，也不讨论该解释对于保护其他合同的交易安全是否有利的问题。就合同能源管理契约而言，既然合同能源管理契约作为风险投资，其涉及的违约情形往往事后难以计算损失额，那么其依据第28条请求人民法院增加违约金数额至实际损失额必然难以实现。相反，依据第29条的规定，一旦违约情形事后难以计算损失额，那么当事人约定的违约金条款则没有了任何意义。由此，形成了一个悖论。

（2）节能量的认定难题导致诉讼中的节能商极其弱势

节能量的最终认定是合同能源管理项目中的核心问题之一。大家知道由进行节能量测量和确认的第三方机构出具的结果认定对于节能服务公司能否获得约定的节能效益意义重大，第三方机构的专业性、独立性和公正性显得尤其重要。实践过程中，很多纠纷的诉讼解决根源都牵扯到节能量的认定。但是遗憾的是，我国目前对于节能量的检测没有权威的官方机构和监测制度。项目业主与节能商之间对节能量的认定经常会出现矛盾，主要原因就是某些单位的能量计量系统不齐全，造成节能量计量的量化程度不够。目前司法实践中第三方检测单位很少，要对所有项目进行测试根本就是不可能的！如果单位的节能量是由各方面节能工作的综合效益取得的，那么又怎么测算？

（3）节能合同的履行出现了诚信风险

我国没有完善的企业信用评价体系以及企业的信用状况极其堪忧，由于合同能源管理项目大多采用节能效益分享型合同，节能服务公司按照合同投入巨资改造节能设施后，节能服务公司面临的最大信用风险就是用能单位能否如期分享节能效益和合理利润？为开拓市场，节能公司往往和客户先订口头协议，工程运行一年见效以后，双方再签订正式合同，这样就埋下了资金回收难的风险。有时合同能源管理项目实施期短则一年、长则三五年，期间面临用能企业生产状况存在不确定性的问题，节能服务公司如果遇到不诚信的客户，巨额投资很可能就血本无归。更让人担心的是：在合同能源管理的实施过程中，一些用能单位因经营管理问题和不可抗力因素导致无力支付节能效益，甚至有的用能单位只希望节能服务公司为其提供能源管理服务，却不愿意同对方分享节能效益！还有，一旦用能单位经营不善，盈利能力下降，若无其他更好的措施，势必会压缩生产规模，这样节能改造后的设备就达不到预定负荷，能耗就会减少，预计的节能量和效益就会下降，从而导致节能的利润下降。我们知道节能服务是一个新兴行业，但由于市场秩序不规范，企业诚信度差，如果用能单位在项目运行见效之后毁约，或是提前终止合作，或是提出购买设备，极可能导致节能服务企业遭受巨大的经济损失甚至破产！

2 合同能源管理的进一步发展离不开制度的创新

合同能源管理这一舶来品是一种市场化的、新型的节能项目投资机制，它构建了政府、项目业主、节能服务公司、金融机构、节能设备提供方等多方利益共赢的机制，应该具有很强的市场活力和发展空间。因为对政府而言，合同能源管理为缓解资源和环境的压力提供了一条可行且可以快速推广的机制；对项目业主而言，合同能源管理机制使其可以使用未来的节能收益为设备升级，降低运行成本，提高能源利用效率；对节能服务公司来说，合同期内，节能服务公司可以持续分享到节能收益，该节能收益保证了节能服务公司收回前期投资，并取得收益；对银行来说，作为为企业提供金融服务的金融机构，可以通过对符合条件的项目提供融资服务，获得自身收益。但是要达到这一理想目标，对目前的行业制度进行创新已是迫在眉睫！笔者觉得为了目前合同能源管理市场进一步良好运行，建议在如下十个领域进行制度创新的尝试：

（1）探索建立产业投资信息公开披露制度。

（2）对节能服务商的审核和资金计划的下达，安排专门行政部门受理和审批，并对节能服务商的生产经营状况、综合实力状况进行公示，接受社会的监督。

（3）对节能服务产业的投资款进行监督，实行专款专用。

（4）加大立法速度，就用能单位中正在使用的、使用寿命未到期且又尚未被列入高能耗的设备，是否必须全部或部分报废更新？要制定可以操作的法律依据。

（5）加大市场改革力度，是否可以在合同能源管理领域尝试“BOO”（建设——运行——拥有）及“BLT”（建设——租借——转让）等模式？

（6）目前很多地区的企业高管层对节能减排的重要性和紧迫性的认识还严重不够，立法层面是否应该完善建立政府下达具体的指标，企业向政府承诺节能减排的明确目标的法律法规？

（7）市场上能提供的国内外先进技术非常多。哪些是先进的技术？哪些不是先进的技术？无法全面甄别，造成了技术问题的信息不对称，为此政府是否能够建设一个专业化的市场，优化环境？

（8）节能服务公司要做大量的项目，就需要大量的投资和融资。节能项目不是优质资产，没有抵押物，不能很快变现或拍卖。银行很多时候对项目的好坏、项目节能效益等无法做出准确的判断，最大的担心就是贷款无法回收。所以，我们需要金融品种创新。政府是否应该把银行等融资机构纳入激励的范围之内，鼓励银行开展这方面业务，以解决合同能源管理虽然在中国发展已有多年，但由于具体项目实施复杂、周期较长，且业务拓展缺乏有效的可持续融资渠道支持的难题？

（9）由于节能项目能耗数据难以获得，缺乏专业的独立项目效果检测评审机构，又没有对节能项目技术改造方案和实施措施的认定，现在看似完美的市场化合同能源管理模式却潜伏着难以克服的隐患。我们知道当下的很多省份没有对节能单位进行节能监督。而只有完善节能监督体系，才能更好的制止能源浪费，促进提高能源利用效率。我国合同能源管理有一个技术障碍是节能量的监测，市场急需完善的检测队伍和检测机构！因而是否要建立一支权威、健全的检测队伍加强对重点用能单位的监督执法？

（10）立法层面，合同能源管理契约的双方当事人约定的违约金数额是否可以达到合同的投资金额与合同预期利润额的总和？否则对维护合同能源管理契约交易安全而言是非常不利的。

3 对于行政主管机关推荐的合同能源管理示范合同文本，建议在如下领域进一步细化双方的权利义务：

（1）合同能源管理契约的定义：即对合同能源管理契约予以法律解释。

（2）合同能源管理节能服务内容：合同能源管理节能服务内容和方式包括用能状况诊断、能源效率分析、能源效率审计、管理节能检测、项目方案设计、施工设计、原材料和设备采购、工程施工、改造、监理、设备安装调试、运行管理、设备保养和维护、人员培训、节能测量和验证等节能服务。

（3）节能效益分享方式：节能效益分享方式有节能效益分享型合同、节能量保证型合同、能源费用托管型合同三种，及三种节能效益分享方式的定义。

（4）用能单位的义务：提供技术资料、工作条件；配合开展节能量测量和验证；审核设计、施工方案；验收项目；对设备等进行操作、维护和保养；设备等发生故障、损坏和丢失后的通知及配合维修和监管。

（5）合同能源管理服务机构的义务：将必要的设计、施工、培训等资料提交用能单位确认；答复用人单位的设计、施工方案意见；对用能单位指派的操作人员进行培训；设备的安装、调试的质量保证；配合开展节能量测量和验证；项目移交前的风险承担；定期派人检查项目运行情况。

（6）项目的验收：包括功能性完工的形式，功能性完工的验收标准以及功能性完工的验收方法。

（7）项目的所有权：要明确用能单位在付清合同能源管理服务机构所有投资和收益前，项目的所有权归属；及用能单位在付清合同能源管理服务机构所有投资和收益后，项目的所有权归属；项目所有权移交时，要明确是否应同时移交项目的技术资料；明确用能单位违约时，合同能源管理服务机构仍享有项目所有权；用能单位不得以形成添附为由主张合同能源管理服务机构设备或设施的所有权。

（8）明确违约责任：用能单位违反义务，合同能源管理服务机构选择以下几项方式要求用能单位承担违约责任：1）支付违约金；2）延长风险节能效益的时间；3）增加合同能源管理服务机构的分享比例；4）解除合同；5）要求用能单位赔偿全部损失。

合同能源管理服务机构的节能服务达不到服务质量要求或违反义务，用能单位选择以下几项方式要求合同能源管理服务机构承担违约责任：1）支付违约金；2）降低合同能源管理服务机构的分享比例；3）解除合同，恢复原状；4）赔偿用能单位损失。

（9）项目风险及责任划分，包括：

项目的改进，项目的改动应符合的条件和责任的划分；

项目的拆除应符合的条件和责任划分；

项目设备的损坏或丢失以及项目设备的意外损坏责任划分；

项目的大规模改造以及项目的停止运行或关闭应符合的条件和责任划分；

用能单位与项目有关的自有设备，设施的使用和更改应符合的条件和责任划分；

用能单位生产安全责任事故造成损失的责任划分。

（10）侵权和赔偿：因契约双方所聘人员的故意和过失而导致任何财产损害或人身损害的赔偿责任，以及受损害或伤害的一方对损害或伤害的发生也有过错时，各自应当承担的责任。

（11）第三方机构：节能服务公司与用能单位签订合同后，节能服务公司就要全面履行合同，在此过程中，第三方机构就会出现。如果节能服务公司自身没有进行项目方案设计及建设的技术实力，就要与第三方签订相关合同，因而第三方的资质、信誉、业务能力有必要通过合同予以规范，否则对于节能服务公司和用能单位之间合同的履行情况将影响很大。

综上所述，笔者认为，节能减排是一项长期而艰巨的经济发展任务。当前，节能减排已经成为我国经济发展的重要目标，立法层面已经落实了节约优先战略，并全面实行了资源利用总量控制、供需双向调节、差别化管理的手段，因而大幅提高了能源资源利用效率，提升了各类资源的保障程度。在这一基础上如果针对合同能源管理的政策法律、市场孵化、能耗认定等课题进一步制度创新，一定会使目前的节能事业走上一个新的台阶。

EMC Development Bottleneck and System Innovation

Yue wen hui,Yin qi nan

According to the current situation of Chinese EMC(Energy Management Contrac t),con fusion o f energy saving services p roviders is caused by m any fac tors,such as regu lation and law,m arket status,d ifficulties in authenticating energy consum p tion and energy saving p ro jec t itse lf.Through the survey there are eight aspec ts in the im p lem entation o f energy-saving p rojec t,which would bring the development bottleneck to the government's energy saving supporting workand both sides of EMC(Energy Management Contract)p rojects, thus it puts forward some p roposals concerning the system innovation.

p rac tica l p rob lem s,lega l p rob lem s,system innovation