论知识财产的社会文化功能*

2014-12-04朱继胜

理论月刊 2014年6期

朱继胜

（广西民族大学法学院，广西南宁 530006）

“功能”是一个系统科学范畴，指“系统行为所引起的环境中某些事物的有益变化”。［1］系统的功能以系统的性能为基础。系统的性能是系统在内部联系和外部联系中表现出来的特性和能力，它为系统功能的实现提供可能性。知识财产作为一个系统，具有一般系统的属性。从历史的角度看，“知识的财产化，是罗马法以来私权领域最具革命意义的制度创新。”［2］这一制度创新必然对主体的行为选择发生根本性的影响，进而重新塑造一国的经济、社会和文化等，表现出知识财产特有的功能。其中，对一国经济的塑造，称为经济功能；对一国社会的塑造，称为社会功能；对一国文化的塑造，称为文化功能。本文以知识财产的性能为基础，研究知识财产的社会功能和文化功能。

一、知识财产的性能

知识财产的性能是知识财产功能的基础。知识财产的性能是指知识财产在其内部联系和外部联系中表现出来的特性和能力。其中，内部联系由知识财产的构成要素及其结构来表征，表现出来的性能即“内在性能”是对不确定性的消除；外部联系由知识财产的运行来表征，表现出来的性能即“外在性能”是引导和规范人们从事知识创新以及应用、传播知识的行为。

（一）内在性能：对不确定性的消除

知识财产的客体是一种具有创造性的信息，它的内在性能即由这种具有创造性的信息所决定。对于究竟何为信息，控制论的创始人维纳提出一个著名论断：“信息就是信息，不是物质，也不是能量”。［3］的确，信息处于一个比物质、能量更高的层次。所以，当信息论的奠基人申农从通信科学的视角提出，信息的基本定义是“对不确定性的消除”，信息量是通信前后“两次不确定性之差”，即获得了学术界广泛的认可。［4］对信息来说，只有在支配和组织物质、能量过程中，消除其中的不确定性，使其增加有序性，才能发挥它的作用和显示它的真正价值。

信息之间有高低层次的差别，其中最高级的信息活动，是人类利用语言、符号进行的信息活动，它为人和人类社会所特有。［5］作为知识财产客体的社会信息，正是人类利用语言和符号进行信息活动的结果，它表现为作品、商标以及工业技术等。不论何种层次的信息，都具有消除不确定性的基本性能，知识财产客体信息作为最高级别的信息，更是如此。以商标为例，作为一种工商业标记，商标尤其是驰名商标，在以下方面表现出其消除不确定性的性能：一是准确地指示商品、服务的生产经营者；二是明白地指引特定的商品、服务，以防误认、误购；三是清楚地显示商品、服务的品质，因为商标权背后是国家机关对商品、服务质量的管理，质量有一定保障；四是商标专用权意味着，辅以反不正当竞争的规范，能够减少和消除商标混同、商品混同等混乱现象，增加市场的有序性。

（二）外在性能：对主体行为的导引和规范

人类生存和发展的现实需要，决定了人们所从事的一切活动都与其利益有关，而利益正是包括知识财产在内的所有财产的本质。因此，对财产利益的法律调整，必然影响到主体的行为选择。经济上的财产关系经过法律调整之后，成为法律上的财产关系，即财产法权关系，属于法律关系之一种。法律关系是法学中的一个核心概念，张文显将其界定为：“法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，是社会内容和法律的形式的统一。”［6］由于社会关系甚广，而法律亦非万能，不可能也不必要全由法律调整，故法律关系只是也只能是对一部分现实生活的撷取。［7］

知识财产关系本质上为一种利益关系，当其为法律“撷取”而予以确认和调整后，利益关系就获得了“法律上之力”的保障，转变为“法益关系”，经济事实内容遂成为法律上的权利义务。知识财产的法律确认和调整，意味着一定程度的私人垄断利益获得了法律的保障，加上法律对于私人垄断利益予以保障的前提性预设，必然对人们的知识创新、传播和应用等行为选择产生巨大的影响，从而重塑一国的经济社会秩序，并极大地改变该国的经济、社会发展态势，从而彰显出知识财产的经济、社会和文化功能。

二、社会功能

正如波斯纳所言：法律制度是功能性的，［8］对一国的经济社会具有塑造作用。经济状况是社会运行的基础，因此，在一定意义上，知识财产的经济功能决定着它的社会功能。从功利主义视角看，知识财产的社会功能，在于追求社会效益和社会福利的最大化，这本身就是知识财产制度的宗旨及其存在的理由，而赋予知识产品以私人产权，在一定期限内保护其垄断利益，更多的是一种工具理性。现代知识财产制度，是一种在个人私益与社会公共利益之间寻找平衡的精巧设计，它通过调节个人与社会之间的利益冲突，兼顾了效率与公平两种价值，表现出特有的社会功能。

（一）平衡私益与公益的功能

不论是在历史上还是在现代社会，整个知识财产制度都是围绕着平衡私益与公益这一主题而展开的，并在其中促成效率与公平两种价值同时实现并使之相辅相成。产权经济学的研究表明，交易费用与产权的类型相关，而只要存在交易费用，产权制度就对行为和效率发生影响。知识财产以创新性智力成果为客体，它的特点是，生产非常困难而传播、扩散容易。在一定的历史时期，由于知识水平、人力物力及历史条件等所限，知识创新的能力总是有限的，知识产品具有稀缺性。但是，一旦知识产品生产出来，由于它的非消耗性和共享性，能够几乎没有成本地被复制、使用，极易传播与扩散。

因此，知识财产制度的首要问题，是为知识创新设立激励机制，以解决知识产品的生产问题。根据经济学“追求利益最大化”的效益理论，法律通过确认知识创新者的垄断利用权，使知识产权能够进入市场，藉以收回生产成本并赚取利润。这就是波斯纳所说的，以立法手段赋予知识创新者以有限的垄断利用权，既为创新者提供在私人竞争市场制度下不可能存在的刺激和动力，又可优化资源配置、提高资源利用效率。在此基础上，通过适当的产权安排，对知识财产进行“不完全定价”，抑制其负“外部性”，利用其正“外部性”，使知识创新最大限度地增进社会福利。

以专利权为例，法律一方面确认创新者对专利技术的产权，作为知识创新的激励机制，另一方面，又将专利信息的公开作为获得产权的前提，以促进社会利益。因为，知识创新完成后，创新者可能选择保密，这样不利于知识的传播，以及整个社会持续创新，对此，专利法规定了“早期公开，延迟审查”制度，将公开发明创造成果作为获得专利权的前提，利用知识创新的正“外部性”。在应用环节，针对“专利阻滞”行为，法律除规定专利“强制实施许可”制度以外，还建立专利“集中许可”制度，并采用“下降型”专利使用费计算规则，①所谓“专利阻滞”（patent hold up），是指上游专利权人对下游主体的技术革新或产品开发设置专利障碍，或者下游专利权人阻碍上游专利权人使用基础专利或进行进一步创新的行为。所谓“专利集中许可”，是指众多专利权人将个人享有的某一技术领域的专利交给其中一个专利权人或一个专门的机构，组成“专利池”；由该“专利池”负责统一用于生产产品，或进行许可或分配特许费等。“下降型”专利使用费规则，就是根据重要专利披露的先后顺序来确定专利使用费的比例，越在后披露的专利，其专利使用费所占的比例越小。参见阳东辉：《专利阻滞的负效应及其法律规制》，《知识产权》2008年第4期。克服私人垄断的负“外部性”。此外，著作权中的“合理使用”制度、“法定许可”制度和“强制许可”制度等，都是为了平衡私益与公益而作的精心安排。

（二）维护和强化有序竞争的功能

在市场经济中，市场作为配置资源的基础性手段，是通过市场主体的竞争来实现的。但是，如果竞争是无序的，则会扭曲市场机制，使优化资源配置的目的无从达成。所以，在“公正”的复杂的涵义中，不能缺少“秩序”这一维度，这就是所谓“作为秩序的公正”。［9］在维护有序竞争方面，知识产权制度功不可没。

在知识产品的生产上，以专利权为例，专利文献资料是公开的，各创新主体接触的机会均等。而任何创新主体欲获得专利，都必须先行公开创新成果，使同行能够通过公开渠道获得相关信息。在专利权的授予上，根据专利申请人的“权利要求书”界定范围，使其权利边界相对清晰，便于他人确定后续研发的方向和范围。另外，基于知识产品的非同质性，一项产品获得专利权后，竞争者为了避免专利侵权，只有两种选择：一是通过交换——技术转让、实施许可等，利用该专利技术；二是进行该项技术的后续研发，或独立研发新的技术。前者使技术推广应用；后者促进技术更新换代。

在知识产品的交换上，通过一系列制度设置为交换提供制度框架，使之得以公正地进行。首先，对知识产品进行产权界定，为交换提供前提。商品交换，表面上看是产品之间的交换，其深层本质，是凝结在商品中的人类一般劳动的交换，在法权关系上，则表现为产权之间的交易，交换的对象，实质上是所有者的劳动和权利，产品不过是劳动和权利的载体。因此，对产权的相互承认，是交换得以发生的前提。其次，在交换中，无论是知识财产的转让、质押、许可使用，还是投资入股等，都受到相应的制度规范。从而使得围绕知识财产的市场竞争行为有章可循，而对各种模仿、假冒等侵权行为的制裁也于法有据，维护公平的竞争秩序。

（三）节约社会成本的功能

知识财产制度节约社会成本的功能，主要表现在以下几个方面：

在商标法上及商标管理中，节约了消费者的“寻找成本”，这在实行“使用优先”的国家尤甚。依商标法规定，商标使用者须保证其商品和服务的质量，这一制度安排，降低了消费者的“寻找成本”。“寻找成本”是消费者的市场调研费用，实质上是一种交易成本。消费者在作为决策之前，往往需要对商品或服务“货比三家”，进行调研活动，以确定哪一家的商品或服务的性价比适合自己，尤其是对于重要消费品比如汽车、家具等，以及重要服务如房屋装修等，为此需要付出时间、精力和相关费用。法律规定商标专用权，在一定程度上“通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本”。［10］特别是驰名商标和所谓“百年老店”，表征着优良的品质和高超的服务水平，拥有强大的市场号召力，许多消费者基于“品牌意识”，几乎是不假思索地认品牌购商品，极大地节约了寻找成本。

在著作权法上，则是“合理使用”制度，在教育、学习、宣传、政务及公益活动等方面，大大节约了社会成本。“合理使用”制度是对著作权排他性的限制，根据这一制度，在特定条件下，法律允许他人自由使用著作权下的作品，而不需著作权人的许可，也不必向其支付使用费。［11］根据我国《著作权法》第22条的规定，“合理使用”的范围包括：为个人学习、研究或欣赏而使用、适当引用、新闻使用、教学使用、公务使用、免费表演、图书馆陈列或保存版本、室外陈列作品的使用以及将汉文字作品译成少数民族文字作品等。严格地说，这些行为属于权利人的权利范围，他人若从事则构成侵权，但是，考虑到它们对权利人的利益损害不大，而对公众利用作品却影响甚大，法律限制著作权的排他性，将这些行为作为“合理利用”正当化，使利用作品的社会成本大大降低。

在专利法上，则表现为“早期公开、延迟审查”制度以及“专利门槛”等。前者要求专利申请人将专利技术公布于专利文献，使他人能够很便捷地获得相关信息，避免重复研发等；后者避免“垃圾专利”的堆积，均有助于优化研发资源配置，节约社会成本。

三、文化功能

（一）涵蕴与弘扬科学理性的功能

科学理性本质上是一种认知理性，但又不纯粹是认知理性。高剑平认为，“科学理性是科学主体所特有的一种精神或认识能力，它促使科学主体从一定的本体观和理由出发，去探索科学客体并按一定的规则进行推理，得出合乎逻辑的结论。”［12］这一对科学理性的界定有两点值得注意：一是“促使”，它意味着人的精神倾向性，即作为一种精神能力，它要推动人类去做些什么，表现为主体能动性；二是“合乎逻辑”，它意味着一种对人的活动的内在约束力，在外观上表现为人在活动中对规范性、秩序性的追求。近代以来的知识财产制度，在近300年的法制史中，不但蕴含了科学理性的精神，而且发挥了弘扬科学理性的功能。

黑格尔说：“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在的。”［13］作为人类的一种新的财产形态，知识财产同样如此。正是通过精致的均衡对价制度安排，在私人垄断利益与公共利益之间维持一种微妙的平衡，使知识产权制度实现了激励知识创新、加速知识应用、扩大知识传播和增进社会福利等多种价值目标，既增加了人类的实践智慧，也增加了社会的财富积累，从而在运用科学理性中展示科学理性的力量，达到弘扬科学理性的目的。

以专利权为例，它以专利技术为客体，而科学技术实践是求真的活动，并在求真中推动科技的进步。专利制度为所有的知识创新者提供了公平的机会：审查的标准是统一的——创造性、实用性和新颖性；专利文献的信息的公开的，任何人都可以通过公开渠道接触到，而且，对专利技术的说明，必须达到普通专业人员能够理解的程度；权利保护的程度与法律救济是统一的——对专利技术的有限的垄断利用权，以及私益与公益的对价平衡。以上种种制度安排，共同构成激励人们投身于知识创新和应用的科学机制。一部专利权制度的历史，纪录了人类专利技术发展的轨迹，留下了不同时期人们求真的足迹，这一足迹在各国专利文献档案中得到了最好的表征。正是在这一科学的制度下，不同时期的人们，运用各自的智慧，合力贡献了一个属于人类的“技术世界”，使人类能够从低效率的“自然生存”，进入到高效率的“技术生存”。①“自然生存”和“技术生存”是人类在不同的历史时期所经历的两种不同的生存方式。“自然生存”主要依靠自然资源和人的自然能力；“技术生存”主要依靠技术和技术物。参见朱继胜、高剑平：《论现代技术生存的危机及其出路》，《学术论坛》2009年第10期。

（二）涵蕴与弘扬人文精神的功能

人文精神②严格地说，科学理性从属于人文精神，是人文精神的一个方面，但是近代以来，科学的昌明以及技术的力量，使科学理性不仅得以与人文精神分庭抗礼，而且两者关系翻转，前者强势而后者式微，造成一系列不良后果。本文在与科学理性相对的意义上使用人文精神这一概念，侧重于强调人的内心世界和人本身的价值。的内核就是“以人为本”，其外观则是“人文价值”。“以人为本”的思想，发端于人类认识的早期，而绵延于整个人类认识过程。从古希腊普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”，到文艺复兴时期“人是宇宙的精华，万物的灵长”；从德国古典哲学时期康德的“人是目的，而不是手段”，到马克思的所追求的“每个人的自由的全面的发展”，等等，呈现出一条非常清晰的线索。“人文价值”一词，语义宽泛，“是指对于人自身的意义，它事实上可以覆盖一切价值，因为一切价值归根到底都是对于人和人类文化发展的意义”。［14］从基本内容来看，人文价值有两个层面：一是现实的人文关怀，二是终极的人文关切。［15］前者侧重于人的当下生活境遇，以人的物质生活为主；后者侧重于人的终极精神追求，表现为形而上的意义归属和精神家园。

在知识财产制度当中，蕴含着深厚的人文精神，而于其实施过程中，亦不可忽视其弘扬人文精神的功能。其一，这一制度以保护知识财产为手段，以促进人类“共享智慧最大化”［16］为其终极追求。如果说，这一制度在对价平衡方面的精巧设计体现了科学理性，那么，其对人类共享知识最大化的追求则无疑体现了深切的人文精神。其二，这一制度对个人学习、受教育、公共健康、公共管理、公众知情权以及国家重大利益等的关切，显示了这一制度的人文底蕴。其对著作权“合理使用”、“法定许可”和“强制许可”规定，以及对专利权“强制许可”的规定等，无不体现了对人的成长、人的生命健康、人的生活秩序等的关切。其三，这一制度坚守“人格权不可以转让”的原则，而将财产权既作为维持持久创新的基础，又作为衡量个人成就、价值以及人格发展的尺度，鼓励人在知识创新过程中，不断丰富自己的人格，实现自己的价值。最后，当人文精神遭到资本逻辑的侵蚀甚至泯灭时，这一制度通过自身调整甚至制度创新，促使人文精神重新回归。这一制度的纠错能力，表明人文精神已经成为它的内在需要，一种强大的“隐德来希”，①“隐德来希”，是希腊语entelecheia的音译，意为“完成”。古希腊亚里士多德以之指称每一事物所要达到的目的，亦即潜能的实现。后来德国哲学家莱布尼茨以这一用语表示单子的能动（积极）力量，它是灵魂，而物质则是灵魂的异在。成为它赖以存在和发展并且自证其正当性的灵魂，舍此，则其正当性将不复存在，而它亦将遭到世人的唾弃。

关于最后一点，对TRIPS的修正是一个很好的例子。TRIPS是资本逻辑藉国家权力兴风作浪的产物，它为知识产权的国际保护规定了强制性的最低保护标准，并将知识产权保护纳入多边贸易体制。对于发展中国家来说，这一标准显得过高，但不予履行将面临发达国家的贸易制裁。因此，TRIPS实施后，发展中国家在实施高标准的知识产权保护中勉为其难，不仅在人力、财产和技术遇到困难，更重要的是，它引发了发展中国家、特别是最不发达国家严重的公共健康危机等人权问题。在发展中国家的团结努力以及国际人权组织等政府间和非政府组织的强大舆论压力下，经过WTO多哈回合的磋商和对话，WTO通过澄清和修改TRIPS相关条款，将药品专利从“一体保护”修改为“差别保护”，②“一体保护”体现于TRIPS第27条第1款的规定，对于所有技术领域的任何发明，其专利权的获得和享有，均不得因发明地点不同，技术领域不同或产品是进口的还是当地生产的不同而受到歧视。依此规定，对于专利，不区分是一般商业用途的专利，还是与健康安全有关的药品专利，均应按TRIPS确立的规则给予高水平的保护。“差别待遇”则将专利区分为一般商业用途的专利和与健康安全有关的药品专利两类，仅对后者给予免除TRIPS第31条（f）款规定义务的特殊待遇。TRIPS第31条（f）款规定：“任何此种使用（即未经权利持有人授权的其他使用）的授权应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场。”参见古祖雪：《后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变——以WTO多哈回合谈判为中心》，《中国社会科学》2007年第2期。从而为缓解公共健康危机提供了法律通道，正如古祖雪先生所言：“WTO多哈回合对TRIPS的修改，实行上是对TRIPS已经体现但又被泯灭的人本主义精神的重新确认。”［17］可见，对人的现世价值深切关怀的人文精神，是法律制度尤其是知识财产制度“超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”，［18］是衡量法的正当性、合理性的根本标准。

［1］苗东升.系统科学精要：第 3版［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.28.

［2］吴汉东.财产的非物质化革命与革命的非物质财产法［J］.中国社会科学，2003，（4）.

［3］〔美〕N·维纳.控制论［M］.郝季仁译.北京:科学出版社，1962.33.

［4］鲁品越.深层生成论：自然科学的新哲学境界［M］.北京:人民出版社，2011.386.

［5］苗东升.系统科学精要：第 3版［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.36.

［6］张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.94—95.

［7］〔德〕迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东译.北京:法律出版社，2000.51.

［8］〔美〕波斯纳.法理学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，1994.578.

［9］H Sidgwick， Ethical Justice，1981.转引自冯晓青.财产权经济学理论与知识产权制度的正当性［J］.法律科学（西北政法学院学报，2003，（2）.

［10］〔美〕理查德·A·波斯纳.法律的经济分析:上［M］.蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社，1997.53.

［11］曲三强.现代知识产权法［M］.北京:北京大学出版社，2009.193.

［12］高剑平，刘红卉.科学理性论［M］.广西：广西科学出版社，2005.79.