“法无禁止即自由”的中国意义

刘风景

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

在我国，“法无禁止即自由”早已成为不证自明的法学公理，但长期以来，它在我国法制实践中的作用却极为有限。十八届三中全会提出，建立公平开放透明的市场规则，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第12页。。2014年2月11日，李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上的讲话更具体地指出：“对目前仍保留的审批事项，要公布目录清单，听取基层和群众意见。对那些反映多、意见大、又不利于激发市场活力的，还是要继续取消下放。清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。实际上这也是对‘负面清单’管理模式进行探索。也就是说，对市场主体，是‘法无禁止即可为’；而对政府，则是‘法无授权不可为’。”在全面深化改革、推进法治中国建设的背景下，“法无禁止即自由”原则又焕发出勃勃的理论生机，并在社会生活中发挥着重要的指引作用。“法无禁止即自由”既是公民行使权利、自由的指南，也为公权力划定了活动界域。“法学家提供给社会的，不是单纯靠理论推断出的办法，而是经过深入观察全面思考后的智慧。”*[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第217页。在一个新的历史起点上，理论界有责任对“法无禁止即自由”原则的相关问题予以充分的阐释与揭示，以使这颗法治理念之星在华夏天空发出璀璨耀眼的光芒。

一、“法无禁止即自由”之基本涵义

“法无禁止即自由”，指只要不违反法律的强行性规范，公权机关就不能以任何名义干涉公民的行为，而公民也不必为此承担法律责任。“自由是可以做和可以从事任何不损害他人的事情的权利。每个人能够不损害他人而进行活动的界限是由法律规定的，正像两块田地之间的界限是由界桩确定的一样。”*《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社2002年版，第183页。在罗马法学家时代，“法无禁止即自由”这一命题就被人们所倡导。在资产阶级革命时期，它完成了从法律理念向法律规范的转变，成为实证法的重要内容。在这个阶段，公民权利均是作为消极权利的自由权，即要求国家权力不干涉或不作为的权利。因而，立法的重点不在于对权利的列举和保障，而在于对国家权力的限制。只要遵循“夜警国家”、“有限政府”的理念，就事实上划定了政府与人民的活动界限，确保了人民独立而自由的权利空间。公民权利无须列举，就可实现。*秦小建：《宪法为何列举权利？》，《法治与社会发展》2014年第1期。“法无禁止即自由”正好契合了时代精神，成为资本主义法律的基本性原理。例如，1789年法国《人权宣言》宣称：“法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的。”1791年《法兰西共和国宪法》规定：“凡未经法律禁止的，都不得加以取缔。”其后，“法无禁止即自由”被越来越多的国家写进成文法律之中，成为一项效力范围延伸到整个法律领域的宪法原则。关于“法无禁止即自由”原则的辐射范围，有人认为它只是一项私法原则。[注]易军：《“法不禁止即自由”的私法意义》，《中国社会科学》2014年第4期。但是，我们认为它是适用于全部法律领域的一般性原则，它不仅对私法，对公法、社会法也是适用的。在我国现行法律中，虽无“法无禁止即自由”的明文规定，但它作为一项原则，已在依法治国、建设社会主义法治国家的理念和实践中显现出来。例如，合同法第52条第(五)项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。在审判实践中，人民法院以往认定经济合同的效力采取的是严格标准，只要合同违反了法律、政策的规定，就认定其无效，这是符合当时立法指导思想和法律规定的。1981年颁布的经济合同法规定，违反法律法规的合同为无效合同；1993年通过的经济合同法修正案进一步规定为，违反法律和行政法规的合同为无效合同；现行合同法则规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。这一规定的演变，反映了合同立法指导思想上的明显变化。新的合同法以鼓励市场交易、充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，扩大了可撤销和效力待定合同的内容。除了依据法律和行政法规禁止性的规定认定为合同无效外，不能依据地方法规确认合同无效。[注]李国光：《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题》，《最高人民法院公报》2000年第6期。作为人类法制文明的成果，“法无禁止即自由”原则在中国法律的许多领域，也发挥着越来越重要的作用。

“法无禁止即自由”原则中的“法”，除了立法机关设置的禁止性条款外，其他主体所做出的禁止性规定都不具有合宪性。由是观之，并非所有的法律调整空白地带，都是法律漏洞，其中有些是公民可以自由选择的生活空间，国家权力不得随便进入。1804年法国民法典第4条规定：“裁判官如以法律无规定或规定不明确、不完备为理由，不进行审判的，以拒绝审判论罪。”对它决不能做扩大理解，它的真正含义是，当法律没有规定，司法权对社会生活的干预有两个重要的界限：一是当公民之间的权利发生冲突时法院应一方当事人之请求，出面解决纷争，不能不待当事人之请求而主动介入；二是法院不能对立法没有涉及的领域全面进入，只能就当事人所请求之事项作出裁判。当社会生活发生变化，权利与权利发生冲突、国家权力与公民权利发生矛盾时，国家权力的介入须谨慎节制。“法无禁止即自由”，是公民相对于法律规范而享有的自由，即只要不违反法律规定，其行为就不必承担法律责任。“不能由于一个人的道德品质，由于他的政治观点和宗教观点，而把这个人监禁起来，或者剥夺他的财产或其他任何一项法律权利”。[注]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第418页。社会规范除了法律外，还有道德、宗教、团体纪律等，人的行为即使不是法律所禁止的，也可能为其他社会规范所禁止。从这个意义上讲，相对于这些社会规范公民也可能是不自由的。公民如果违反其他的社会规范，就要承担相应的违规、违纪责任。“法无禁止即自由”是法治社会的基本法律原则。法律原则被称为“超实证法”，是先于实证法而存在的根本法律规范，构成法律内容之指导原则。[注]罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版公司1997年版，第48页。作为法律原则，“法无禁止即自由”不只是法院裁判的依据，它更是法律的基础性真理、原理，为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点，为法律创制、法律实施和法律遵守提供价值引导。

在法治社会，“法无禁止即自由”与“法无授权即禁止”，是两个关联命题，前者是针对公民而言的，后者是针对国家机关而说的。“法无授权即禁止”原则的内容是，允许是具体的，禁止则是一般的，具体的允许与一般的禁止相结合，行为人只能作法律允许的事情，如没有法律的允许，就不能做任何事情。十八届三中全会提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”[注]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第36页。这就是“法无授权即禁止”原则的具体内容，它要求国家机关的活动都必须有法律的明确授权，以限制权力的滥用，以保障公民和组织的权利和自由。而在一些专制独裁的社会，通常将这两个原则的适用领域颠倒过来，对广大劳动人民实行“凡法律所不允许的，都是禁止的”，对剥削阶级及其所执掌的国家政权实行“凡法律所不禁止的，都是允许的”。法治的精髓就是保障公民权利，限制国家权力。在法治社会，对公民实行“法无禁止即自由”原则，以弘扬权利保障精神；对国家机关及其公职人员实行“法无授权即禁止”原则，以凸显权力制约理念。两者相结合，构成了相符相成的互补命题。

二、“法无禁止即自由”之规范样式

“法无禁止即自由”原则，必然要求构建以禁令为基石的法律体系。按照调整方式的不同，可将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范，也称授权令，是规定人们可以作出一定的作为，或要求他人作出或不作出某种行为的规范，它以“有权”、“有……权利”、“能够”、“可以”、“可”等形式体现的。义务性规范，也称指令，是规定人们必须作出一定行为的法律规范，它常以“必须”、“应该”、“有义务”、“有……义务”等形式体现的。禁止性规范，也称禁令，是禁止人们作出一定作为或者必须抑制一定行为的法律规范。在法条上，禁令以“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”、“不许”、“不准”等形式予以设定。从规范样式上观察，对禁令可做以下理解：

第一，禁令是以主体的作为为对象而设定的。在禁令与指令之间，如果不看主体的行为特征，两者可以相互转换。“法律义务是不为不法行为的义务。”[注][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第66页。指令中的“应当”，可转变为“不应当”不，“不得”不作为，从而成为禁令；禁令中的“不得”也可转变为“必须”不作为，“应当”不作为，而成为指令。所以，禁止与义务可互相界定，“禁止做某行为，即等于有义务不做某行为。”[注]颜厥安：《规范、论证与行动》，元照出版有限公司2004年版，第240页。例如，“你不得杀人”作为一项禁令，可转变为“你必须不杀人”的指令；相反，“你应该纳税”作为一项指令，也可转变为“你不应该不纳税”的禁令。如果对指令与禁令做自由的转换，两者的区分与界线也就荡然无存。禁令与指令的区分标准是它们指向的都是积极行为，而不是消极行为。积极行为，是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为做出一定动作。指令是规定行为主体必须为一定的积极行为的规范形式，这种积极行为是立法者希望发生的，违反指令就表现为没有做法律要求的行为，表现为消极的不作为。而禁令就是规定行为主体不得为一定的积极行为的规范形式，立法者期望该行为不发生，违反禁令就表现为做了法律所禁止的积极行为。

第二，禁令是有关行为的质的标准。刑法是一种绝对命令，[注][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。是人们不是服从就是不服从的法律规范，[注][英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第27页。禁令也具有相同的特征，它在行为模式的设定上具有“非此即彼”的特征，人的行为或者是不违反禁令的，或者是违反禁令的，它没有中间的过渡状态，不可能既是不违反禁令又是违反禁令的，它关注的是行为质的方面。而指令和授权令所涉及的行为往往是由许多不同状况组成的连续体，它着眼的是行为的量的方面。如关于财产所有权的保护，可以通过禁令、指令与授权令的方式加以规定，但行为模式差异较大。“你不得盗窃”的禁令，它要求主体不得实施任何非法占有他人财产的行为，只要存在一个非法占有他人财产的行为，即构成对禁令的违反；“你应爱护他人财产”的指令，所涉及的行为包含着从一般意义上的关照到舍身保护他人财产之间程度不同的多种状况；而“你有财产所有权”的授权令，则意味着权利人所有财产种类多样与数量无限的开放状态。当然，指令和授权令也必然涉及行为的质的方面，但总的说来，指令和授权令的设定是侧重行为的量的方面，而禁令的设定则是侧重行为的质的方面。因此，在不同形式的法律规范中，授权令的确定性最低，指令的确定性稍高，而禁令的确定性最高；而它们的任意性则沿着同一的方向渐次降低。

第三，禁令是“永恒的律令”。“一般说，谁进入戒律的禁区，谁就触犯了规范；谁没有进入命令的目标域，谁就没有遵循这个规范。在此，区别具体地显示出来。一个被违背的戒律是肯定地和不可挽回地被触犯了，但一个未执行的命令人们总可以去执行——今天，明天或后天，可能也只是在20年之后。”[注][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第344页。在时间上，指令必须是用某种方式给定期限的，带有期限去履行，否则，它就可能变成一个单纯的劝告；而禁令则可以超越时间的具体界限，被一般性地予以表达。例如，“你不得杀人”的禁令，要求行为主体在任何时间点上都不得做出杀人的行为；而“你应履行合同约定的义务”的指令，则要求行为主体在合同约定的时间段内的任何点上，都可以履行自己的义务。指令的遵守往往在瞬间即可完成，随后它也就丧失了对特定主体的约束力。与指令比较，禁令在时间上具有无限广延性，只要没被废除，它就具有约束力。禁令一旦被违反即构成对法律秩序的破坏，其连续的合法状态即被中断。在时效上，禁令的不被违反是不附带期限的，自法律生效之时起，向后无限延展下去，是不间断的时间连续体。

第四，禁令是以“反射”的方式保障主体——“我”的权利。授权令是以直接的方式确认和保障主体的权利，因此，授予权利的法律可能被认为是增加了自由。然而，每一项权利对他人都产生出一个相关联的法律影响。假如某人通过权利主张而得到自由，别人则承担尊重该主张的义务而失去了自由。[注][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第9页。如，“我有房屋的所有权”的授权令，也必然包含了其他人针对该房屋所有权“不得为”的范围。而在“你不得侵犯合法所有权”之类的禁令中，“我”的权利，是通过“我”的义务的中介，反射性地得到保障。尽管在禁令之中，权利主体的“我”并不在场，出场的只是负有义务的“我”，但处于相同地位的“他”也负有不得侵犯“我”的所有权的义务，从平等原则中自然可以推导出，与“他”居于同等地位的“我”的自由、权利，也会得到同样保障的。表面上，禁令是以“不得为”方式设定“我”的显形义务，但实质上，它保障着“我”可以做除了“不得为”之外其他任何事情的隐性权利，而且这个自由的范围比“不得为”更加广泛。许多人没有看到禁令对主体权利进行“反射”式保障的特点，对禁令的性质和作用的认识和运用，存在着偏差。因而，表面化地将授权令等同于赋予权利、确保自由的规范；而将指令和禁令特别是禁令等同于设定义务、增加不利负担的规范，从而表面化地按照各种规范比例的高低将不同的法律分为权利本位型法律与义务本位型法律。

在绝大部分法律之中，都并存着禁令、指令和授权令三种规范形式，但它们各自所居的地位和所起的作用是不同的。就权利和义务规定而言，处于中心地位的只能是禁令。授权令规定的是人们行为的可能选择，而“可能性是存在，它具有也可能不存在这一意义”[注][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第47页。。“法律”一词的核心含义，就意味着一种约束所有人的指令或者禁令，所以，授权令不可能成为法律的主要规范形式。还有，随着市场经济的发育、民主政治的发展，公共领域与私生活领域的界限越来越明确，国家权力不再随意进入私生活领域，不能以强行干预的方式直接安排个人的私生活，指令的作用必然趋于弱化。“在抽象法中只存在着禁令，至于命令的积极形式，从其终极内容看来，也是以禁令为基础的。”[注][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第47页。在现代法律中，虽有设定肯定性义务的指令，但其作用极为有限。因为要用一般性规则来明确规定具体由谁去承担这样一项义务，是十分困难的。[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第2、3卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第56页。正因为禁令设置能够有效地指引本人行为，评价他人行为，影响一般人的行为，预测人们相互间的行为，制裁违反禁令的行为，所以，在各种法律规范中，它是一种最重要的法律形式，它是构建法律体系大厦的基石。

三、“法无禁止即自由”之内在根据

当下，“法无禁止即自由”已成为法治社会的基础性原理，上升为法的基本原则，但它并非固定不变的结晶体。“法的基本原则是在法的形成过程中经不断选择而确定的，并且在法的时空发展过程中不断得到发展和演变。”[注][意]桑德罗·斯奇巴尼：《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，费安玲等译，中国政法大学出版社2010年版，第6页。当下，我们正处于全面建设小康社会，进而建成富强民主文明和谐的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的历史新阶段，“法无禁止即自由”原则又有了新内涵，人们对它赋予了新的使命。

第一，国家尊重和保障人权。人权是人生来就有的自由和权利，即使没有任何授权的规定，人们也自然地知道自己可以作任何事情。“我们不能把任何人已经有的东西再‘给’他。”[注][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第48页。所以，授权令的设置目的，主要不是为了重复赋予人们已然拥有的自由，而是为了使权利人知道自己的选择空间，不得越界行使权利；使相对的其他人知晓权利人的自由选择的范围，就是其不可侵犯的疆域，就是应满足权利人实现权利的需要而应履行相应的义务。授权令主要属于任意性规范，它规定的行为模式，当事人可以选择也可以不选择，它对权利主体并不提供约束性信息。规则必然意味着约束，有时，内容不确定的权利规定，不可能成为法律的主体部分。我国合同法第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”该条规定的权利内容都属于个人自由选择的范围，即使没有规定，当事人也可根据自己的意思协商确定。可以说，禁令以超法律的人权为其设定的基础，规定个人不得为的行为范围，进而才成为法律规范中的主要成分。

第二，激发个人的主动性和创造性。在民主社会，“个人是本身利益的最好的和唯一的裁判者。”[注][法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第72页。私人自治是人类社会发展进步的不竭动力，社会正是建立在每个人对自己利益的关心和追求的基础上，才使得财富总量不断提高，文明不断进步。凡是个人能够做得很好的事情，就应该由个人自主处理，国家作为个人自由选择的派生、补充，其地位、作用是第二性的。“人民的个人努力是个威力至大、不可战胜的精灵，……只有当最高国家权力尽可能把事情委诸公民自己办理时，这一精灵才有生命。”[注]《黑格尔政治著作选》，薛华译，商务印书馆1981年版，第35页。从本质上说，社会秩序不是人工设计的，绝大部分社会关系和社会秩序都是各类社会主体在活动中，相互博弈、分散决定、自发形成的。在缺乏自由的奴役状态下，一个人根本无从预知掌权者对其行为的态度；人们今天绝不知道明天要做何事，人们的行为完全听凭掌权者的随机安排，自主选择的空间模糊不定且非常狭窄，公民自由就无从谈起。“自由本应当要(为我们)提供无穷无尽的可能选择。正是如此多元的可能性赋予自由以力量。正是每个选择的个性化特征让我们每个人最大限度地发挥自己的内在能量，同时让我们通过意识到自己的确能够发挥作用而获得一种自我满足。”[注][美]菲利普·K·霍华德：《无法生活：将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2011年版，第12页。自发的选择是自由的真谛，在社会生活的许多领域，尤其是经济领域，由“看不见的手”发挥作用，由分散的、多元的个人自主地进行利益判断、行为选择，比政府集中地、统一地作出的整齐划一安排，更能收到良好的社会效果。禁令直接地划定公民“不得为”的范围，可间接地反推出个人“可为”的更大行为空间。随着市场的“基础性作用”到“决定性作用”的转变，必然要求法律调整方式也应发生相应的变革，禁令的地位将越来越重要。

第三，承认立法者理性之有限。无限政府理论认为，政府的理性无限，它抱有“一个致命的自负：组织者是不会出错的，而人类是低能的。”[注][法]巴师夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第119页。作为社会生活的主持者，一个理性化的“万能”政府有各种手段可以运用，它掌握着充分的信息，并对客观存在的问题和政策实行的后果作出准确的预测和周密的考虑，并能针对各种可能发生的情况采取适当的应对措施。“事实上我们的知识只能是有限的，而我们的无知必定是无限的”。[注][英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第41页。任何主体都不可能无所不知，这注定了特定条件下具体的人的相对无知状态。而且，人的认知路径是先知道否定性的“不是”，然后才知道肯定性的“是”。必须在排除了否定性的“不是”的基础上，才可能明确肯定性的“是”。与人的认识路径相联系，“制定一切政策，要从实际出发。只要注意这一点，就不会犯大错误。如果发现错误，要赶快纠正，不要掩饰，不要回避。把错误纠正过来，就能为我们的经济发展创造更好的条件”。[注]《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社1993年版，第288-289页。法律制度的建构要从纠错出发，以“不得为”为基础，立足于对现存社会关系弊端的矫正，对现行法律制度缺陷的弥补，才能保证法治社会具有良法的前提。“得到允许利用自己的手段和知识去实现各自目标的自由人，务必让自己不被迫服从那种告诉他们必须实际做什么的规则；除了个人自愿承担的义务外，公正行为规则仅仅划定了可以允许的行为范围，而不去规定人们必须在特定的时刻采取特定的行为”。[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第398页。如果指望从正面的理想方面，对个人生活的各方面都作出妥帖的安排，势必超出政府的实际能力，演变为不能达致的幻想。“对于任何有机体来说，更为重要的往往是知道为避免危险不能做什么，而不是知道为了达到具体目标必须做什么。前一类知识，通常不是有关被禁止的行为所产生的后果的知识，而是有关在某些情况下应避免某种行为的知识。我们有关因果关系的可靠知识，只能在我们对具体环境有充分了解的领域对我们有所帮助；重要的是，我们不要超出这种知识能给我们以可靠指导的范围之外。这是通过这样的规则做到的：它不管具体情况的结果，而是普遍禁止某种行为。”[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第613页。面对着无限广泛的社会关系领域，任何高明的立法者都必然会显露出理性的不足。主要以禁令的方式调整社会关系，充分体现出立法者面对复杂社会关系时的理性、谨慎。

第四，防止国家权力的不当扩张。无限政府理论认为政府的德行也是无限的。市民社会是由个人私欲等非理性力量所驱动的，国家作为理性的代表介入市民社会，是对市民社会的提升和超越，国家对社会生活的广泛干预具有天然的合理性。今天，无限政府理论早已被有限政府观念所替代。自由而公正的社会只能是不存在对个人的强制性干涉，即他们不受干扰的社会。“法律的目标是防止不正义占据支配地位。事实上，使法律得以存在的，不是正义，而是不正义。只有在不正义不存在时，才能存在正义。”[注][法]巴师夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第88页。法律所设定的行为标准，应该是维持社会存续的最低限度的要求。如果将法律视为提升道德的工具，会使社会生活出现泛道德化问题，以致于混淆法律与道德的界限，可能会走向人们愿望的反面。“人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。宗教是我们内心的指导，所以是劝说多而戒律少。例如宗教设立规矩，为的不是‘优’，而是‘最优’；为的不是‘善’，而是‘至善’；所以，这些规矩应该是劝说，而不是法律，才方便适宜；因为至善境域并不同全体人类，也不同世界万物，都发生关系。不仅如此，倘使把这些规矩定为法律的话，就需要有无穷无尽的其他法律来使这些首先制定的法律得到遵守。基督教劝人独身。在人们为某一种人制定了一条独身的法律之后，为使那些人遵守这条法律，就每天都需要制定新的法律。立法者把喜爱至善境域的人们可以作为一种‘劝说’来实现的东西，竟当作一种‘戒律’来执行；这样，他既使自己疲劳，又疲劳了社会。”[注][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，商务印书馆1963年版，第143-144页。国家公职人员并非大公无私的圣人，他们也是追求自身利益最大化的“经济人”，不可避免地要利用公共权力牟取私利，即“寻租”。“人既不是天使，又不是禽兽；但不幸就在于想表现为天使的人却表现为禽兽。”[注][法]帕斯卡尔：《思想录》，何兆武译，商务印书馆1985年版，第161页。如果由政府来强制实施道德，许多悖德行为因披上法律的外衣而畅行无阻，为害尤甚。“公正规则本质上有着禁令的性质，或换言之，不公正是真正的首要概念，公正行为规则的目的就是要阻止不公正行为。”[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第397页。正当行为规则不是人们应当如何的指令，而是对不正当行为的禁止性规定。

四、“法无禁止即自由”之上海经验

在我国，上海自贸区实施的负面清单管理模式，是在产业投资领域落实“法无禁止即自由”原则的具体举措，意味着只要不是国家禁止的行业，企业就可以自由进入与退出。上海的实践探索，不仅在经济发展、行政管理方面有新意，在法制改革方面也有许多新理念、新方式需要总结。

2013年9月18日，国务院批准了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，其中提出要“探索建立负面清单管理模式”。2013年9月22日，上海市政府通过的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”2013年10月1日，上海市政府公布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013)》进一步列明了中国(上海)自由贸易试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。至此，上海自贸区负面清单制度的基本框架已经形成。如果从“法无禁止即自由”的角度观察，可对上海自贸区负面清单制度做以下评析。

第一，负面清单是一种崭新的管理模式。上海自贸区实施的负面清单管理模式，与目前我国通行做法差别较大。现行《外商投资产业指导目录(2011年修订)》是经国务院批准、自2012年1月30日起施行的。《外商投资产业指导目录》是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的，由于三类模式同时存在，它到底是“正面清单”模式，还是“负面清单”模式，人们看法不一。而上海自贸区“负面清单”管理模式，将禁止类与限制类合并，即除清单中列举的禁止项目外，就不存在其他的限制。对负面清单之外的领域，外商可以自主决定是否投资，并将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)，将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。

第二，负面清单适用范围仅限于外商投资项目。《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013)》列明了中国(上海)自由贸易试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。负面清单按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)分类编制，包括18个行业门类。禁止(限制)外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止(限制)的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。目前，上海自贸区负面清单制度适用的范围还比较窄，仅限于外商投资项目。

第三，负面清单将已有的禁止或限制的项目加以系统的归纳、整理。上海自贸区的负面清单制度，将既有的对外资准入禁止或限制的内容进行整理，统一列为负面清单项目。上海自贸区的“负面清单”主要是依据《外商投资产业指导目录(2011年修订)》，同时把散见于其他部门规章中对外资准入禁止或限制的内容，加入到上海自贸区的“负面清单”中。有些在《外商投资产业指导目录》中没有列入禁止类的，在负面清单里列为禁止项目，包括禁止盐的批发，禁止投资文物拍卖，禁止投资文物商店，禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务，禁止投资经营因特网数据中心业务，禁止投资经营性学前教育、中等职业教育、普通高中教育、高等教育等教育机构。[注]龚柏华：《“法无禁止即自由”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。上海自贸区实施的负面清单管理模式，将原本分散的外资企业不得进入项目，一并列举出来，为外资企业的投资决策提供了明确的行为预期。

上海自贸区的经验做法，早已逸出了当初设定的地域范围、社会关系领域，具有广泛的示范效应，最高决策层对此极为重视。“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。”[注]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第36页。负面清单管理模式，是上海自贸区建设的一个重点和亮点，是“法无禁止即自由”原则的先行先试，它的经验是全面深化改革和扩大开放的宝贵财富，应予认真对待。

五、“法无禁止即自由”之实现途径

在我国，落实“法无禁止即自由”原则，是涉及经济、政治、文化、社会和生态等领域，能给法律理念、法律制度、法律体制机制和法律技术都带来深刻变化的，贯穿于立法、执法、司法和守法等法制运行全过程的系统工程，需要采取各种切实有效的手段，整体布局、协调推进。

第一，在立法领域，构建以禁令为基础的法律体系。前苏联社会主义实践和新中国建国后前三十年的国家管理模式中，经过理性设计的政府、企业、社会管理计划，将企业和各种社会实体的活动包起来、管到底，力图把纷繁复杂的经济和社会活动纳入国家构筑的秩序框架之内。它带来了管理组织的僵化和活力的丧失，扼杀了人们的积极性、主动性、创造性。因此，立法者应认识到自己认识能力、实践能力的局限性，把注意力集中于那些该管和必须管的事项上，而对于其他无需干预的社会关系领域则交由公民自主选择、进行无害探索。在以禁令为主体的法律体系之下，个人和企业的行为，不是直接根据法律规定的“应为”和“可为”，而是从法律规定的“不得为”的禁令中反向推导出来的，这种保障自由和权利的规范形式之中蕴含着深刻的法理，对改进我国的立法工作也具有重要的指导意义。在社会转型期，还存在着一些国家意志色彩浓厚，妨碍市场经济发展的法律和政策，我们需要对现行的法律进行全面的立、改、废，以禁令为主体的法律体系来代替以指令或者授权令为基础的法律体系。渗透着自由精神的法律，“本质上必然具有禁令而非具体命令的性质”[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第342页。。禁令作为一种法律规范，比指令更有利于实现个人自由，更准确地反映了自由的精神。立法者在无限复杂多样的社会生活面前，应抱有审慎克制的心态，不必过分为个人的私生活操心，删减不必要的授权令和指令，这样，既能减少法条数量，降低立法成本，又利于法的遵守和实施。未来的立法，尤其是正在起草的民法典，应以禁令为其主体，重新设计法典的体例框架、权利义务条款。

第二，在执法领域，推进旨在简政放权的职能转变。在传统计划经济体制下，社会生活奉行“凡未经许可的，都是禁止的”原则，导致人们实际上只能做国家所许可的事情，社会失去生机和活力，发展迟缓乃至停滞。建立社会主义市场经济法律制度，应以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。把国家从繁重的经济活动中解脱出来，专注于行使对市场进行职能性管理和宏观调控的经济职能，真正实现政府职能的合理化，避免和防止以权力谋取私利的腐败现象。政府对微观经济层面的管理，要由“指令性管理”转变为“禁令性管理”。所谓“指令性管理”是指政府让做什么，才能做什么，此外的都不能做；“禁令性管理”则指政府规定什么不能做，此外的空间留给当事人自主选择。在经济转轨的大背景下，政府管理方式的这一转变是基础性的、必须完成的，否则，经济转轨不可能真正实现，而且很可能演变为一个严重扭曲的、低效率的、“坏的”市场经济。“指令性管理”转变为“禁令性管理”的另一个好处，是显著减少政府管理经济事务的数量，因为“不管什么”较“管什么”所涉及的事务量要少得多。这将为政府精简机构、提高效率创造条件。[注]刘世锦：《我国新一轮经济增长的特征、原由及政策取向》，《特区理论与实践》2003年第7期。全面深化改革，就要求进一步取消下放行政审批事项，更多、更快释放改革红利，有效遏制权力寻租；最大限度地减少对投资项目的审批，同步减少、规范投资项目的前置审批；除确需保留者外，全面清理取消非行政许可审批事项。

第三，在司法领域，认真履行尊重和保障人权的审判责任。“法无禁止即自由”原则与“国家尊重和保障人权”原则，在法律精神、规范内容上都有着内在的一致性。司法的价值，首要的是对人权的守护。当人权遇到侵害时，司法权负有天然的使命予以救济。长期以来，我国法院的社会角色被定位于法律的执行机关，法律没有规定的，审判权即不能启动。法院立案的条件几近苛刻，法院内部确定了许多不予受理的民事纠纷，许多私生活纠纷进入不了司法救济的渠道，致使受损害的利益难以获得有效的救济。在以禁令为主体的法律秩序中，主体的活动领域将大大扩展，相互之间的利益冲突将频繁发生，如果作为社会正义最终实现者的法院不能及时拿出有效的纠纷解决办法，既不利于维护社会秩序，也有损于社会公正。以人权保障为己任的人民法院，不能以实体法没有规定为由，而拒绝裁判。法国民法典第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”该规定已演化为现代社会的一条基本司法原则，并与国家尊重与保障人权原则的基本精神与一致的。如果人权失去司法救济，也就无异于不能充饥的画上之饼。面临着无限广阔的调整范围，要求法院凡事都有明确的法律规定，才能启动审判权，这既不必要也不可能。个人的权利和自由应获得司法的救济，其内在根据是人权原则，而不仅仅是法律规定。在以禁令为主体的法律体系中，成文法的数量相对较少，个人法外的活动领域将大大扩展，法官在审理案件时常常会面临无法可依的情境。当人权遇到侵害需要救助时，人民法院有责任恢复社会正义与秩序。有权利，就应有救济；有纠纷，就应该诉诸法院。在未来的一段时间内，“法无禁止即自由”原则将给法院的审判工作特别是民事审判工作，在案件受理、案件审理、判决执行等方面，都提出了更高的要求。

第四，在守法领域，确立公民“不违法办事”理念。“法无禁止即自由”，意味着禁令是公民行为不得触碰的红线，凡是不违犯禁令的行为都不承担法律责任。“在极大多数情况下，正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们去伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人确实只具有一丁点实际优点。然而，他却履行了特别称为正义的全部法规，并做到了地位同他相等的人们可能适当地强迫他去做、或者他们因为他不去做而可能给予惩罚的一切事情。我们经常可以通过静坐不动和无所事事的方法来遵守有关正义的全部法规。”[注][英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版，第100-101页。对个人来说，以禁令为主体的法律与其说是线路固定、无须操心费神的封闭道路护拦，不如说是提醒自由探索者不得逾越雷池的警示标志。“不违法办事”，远较“依法办事”更能体现自由的精神。在自由的法律制度框架下，人们以禁令为戒律，能反向推导出自己广袤无垠的自由空间，可以自主地制定未来的行为计划，不至于在法律的朝令夕改中，将已着手的工作、事业半途而废，使其已投入其中的各种资源付诸流水，促使、引导人们能够在较长的时间内，方向明确、持续不断地集中力量从事各种事业。

“法无禁止即自由”原则，闪烁着耀眼的法治光芒，并具有精致的制度构造，对该原则的承认与奉行，将会发生令人称奇的化学反应。在法治中国建设的伟大事业中，应明确其作为法律原则的地位，把它作为推进依法治国方略实施的重要抓手。同时也须看到，“法无禁止即自由”主要属于形式法治的范畴，对其不能人为地抬高地位、夸大作用。如果禁令是内容极不合理的恶法的话，该原则将毫无意义。所以，这里的“法”，必须是体现民主科学精神的良法；还有，禁令规定的数量应是适度的。针对上海自贸区建设，有人提出：“负面清单过长就会变成正面清单”。[注]胡欣欣：《负面清单抉择：国际规则的中国实践》，《21世纪经济报道》2013年11月12日。这对“法无禁止即自由”原则的整体而言，也是适用的。法繁扰民，禁令过多过密，自然就会压制乃至剥夺了公民的自由，走向了人们愿望的反面。因而，这里的“法”，其数量应是节制的，规则须是简约的。