从概念到制度探究不真正连带之债

戴振华

摘 要：笔者先从概念上明晰不真正连带之债特征及效力等问题，然后再从制度上探讨不真正连带之债的价值所在以及法律制度的设计等问题。

关键词：不真正连带之债；连带之债；概念分析；制度设计

一、问题之提出

连带之债滥觞于罗马法。时至19世纪上半叶，德国普通法学学者Keller和Ribbentrop等提出了将连带之债分为共同连带债和单纯连带债的二分论。之后“连带债务二分论”逐渐被“债务复数说”取代，直至1891年Eisele意识到连带债务之外仍存在着另一种形式的连带债即不真正连带之债，自此区分及讨论连带之债和不真正连带之债开始成为了德国的热点议题。经过几番论战后，不真正连带之债逐渐在德国学理被普遍承认，随后随着德国法文化的推广在其他大陆法系的国家与地区（日本、中国台湾及中国大陆等）传播。

对于不真正连带之债，各国或地区的学者有着多种见解，甚至在其发源地德国都尚未有定论。然而我国在学术上尚未有定论之时，已在立法和司法中局部采用了不真正连带之债。这反映了我们在学术上探究不真正连带之债之本质及在制度上规范不真正连带之债之道路的迫切性。据此，笔者从概念及制度上分别来探究待不真正连带之债，并提出些许拙见。

二、不真正连带之债的概念

虽然不真正连带之债已被许多大陆法系的国家与地区肯定，但是对于不真正连带之债的概念彼此之间仍有分歧。德国有学者认为不真正连带债务是非特定形态的法律关系，所以从（真正）连带之债出发，将缺少特定构成要件的法律关系统称为不真正连带之债。1德国学者关于不真正之债的概念有着《德国民法典》方面的深层原因，在此不多加阐述。我国台湾地区学者史尚宽认为：“不真正连带之债，谓数债务人基于不同发生之原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务人因目的之达到而消灭之法律关系。”2而中国大陆学者之定义与其大同小异，一则是因为不真正连带之债是大陆从台湾直接舶来之物，二则是因为两者民法体系及内容颇为近似。

此外，两岸多数学者都认为应以数债务人间是否存在共同目的来区别连带之债与不真正连带之债。但共同目的说又可分为以郑玉波为代表主观目的说和以史尚宽为代表的客观目的说。主观目的说认为连带之债的数债务人间均须有意思联络且知道自己的给付对其他的债务人同样生效。但是由于大量法定的连带之债的出现使得该学说面临困境，比如《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》第19条规定的连带之债中，保证人之间也可以无意思联络，所以主观目的说并不能自圆其说。笔者更赞同客观目的说，但需指出的是存在客观目的情形仅限于当事人间依共同意思和法律规定而成立连带之债，而不能以债权人利益作为客观目的，不然区分连带之债与不真正连带之债实无必要及可能。

三、不真正连带之债的效力

在知悉不真正之债的定义之后，对其效力的研究有利于明晰债权人和各债务人之间的权利与义务状况，也有利于我们更好地理解不真正连带之债与其他债务（如连带之债、补充债务、按份债务等）之间的关系。由于不真正连带之债中有一债权人及数债务人，所以其效力可分为债权人与数债务人间的效力及数债务人之间的效力即对外效力和对内效力。

（一）不真正连带之债的对外效力。（1）债权人有权向一债务人或数债务人要求履行全部债务，时间无先后之分。不真正连带之债中债权人与各债务人之间都存在着单独的债权债务关系，正是这种相对独立性使得债权人有理由要求一债务人或数债务人不分先后地履行对自己的全部或部分债务。这是与不真正连带之债与补充债务（是否有先诉抗辩权）及按份债务（债务人是否有债务份额限制）不同之所在。（2）一债务人的全部履行是全体债务归于消灭。不真正连带之债中数个债务以同一给付为目的，如果数债务人向债权人都履行了债务，则有可能使得债权人的获益大于了原本损失，这明显有失公平。所以随着一债务人的全部履行全体债务归于消灭即债权人的所得应以“同一给付之标的”为限。（3）债权人与一债务人发生的除清偿之外的行为对其他债务人不发生效力。由于债务发生原因不同，每个债务人数债务人其实是各自对债权人履行全部义务，所以一债务人与债权人发生的行为仅限于彼此双方而不对其他债务人发生效力。但是由于数债务标的为同一给付，一债务人的清偿使得债权人可得的“同一给付标的”部分或全部得到补偿，所以债权人剩下的可求偿债权应相应减去已受偿部分。

（二）不真正连带之债的对内效力。不真正连带之债的对内效力主要体现在各债务人之间的追偿权方面。连带之债要求债务人负连带之义务是立法出于保护债权人之本意，不真正连带之债亦是如此。但是连带之债的债务人之间存在意思联络或法律明文规定，所以往往彼此间已经明晰了内部责任承担。然而不真正连带之债债务人间则往往不存在或缺乏意思联络及法律规定，所以彼此间内部责任承担方式实难确定。但是如果因为其内部责任承担空白，而使一个或部分债务人最终对债权人付全部给付义务，这显然有失公平。所以应赋予已履行债务者以追偿权，这是由于不当得利而产生的债。如此一来，便可以在保护债权人利益的基础之上来保护债务人之间的相对公平。而追偿权的行使又因有无终局责任人可分为两种情况，以下来一一讨论。

（一）有终局责任人的追偿权行使。终局责任人，顾名思义，是指责任的最终承担人。在不真正连带之债中，如果某债务人因自身行为造成对债权人的全部损害事实，那么该债务人即为终局责任人，应该最终承担对债权人的所有债务。但由于债权人可以有权向一债务人或数债务人要求履行全部债务，所以履行债务人并不一定是终局责任人。如果履行债务人是终局责任人，那么也就不存在求偿权的问题。但如果不是，已履行债务者则有权向终局责任人请求赔偿损失，求偿以自身给付的债务标的为限，其他未履行债务者无追偿资格。

（二）无终局责任人的追偿权行使。无终局责任人意指损害事实的发生并非由于某个债务人的原因，而是由于多个债务人所导致的。如果能够认定各债务人间过错大小、确定份额的，可以依照比例承担债务。此种无终局责任人的情况从某种意义上来讲是终局责任人为多数的情况，已履行债务者可以向有过错之债务人求偿，而有过错债务人之间的责任承担则以过错大小为标准。严格意义上来讲，这种方式是一种过错责任的承担方式。但是现实生活中不真正连带之债中的过错认定往往很难，此时便需要债务人之间相互协商或者由法官依据其各自过错大小并结合公平原则自由裁判。endprint

四、是否应建立不真正连带之债制度

有许多学者认为不真正连带之债的制度并无建立的可能或必要。第一，众多学者给出的关于连带之债和不真正连带之债的区分标准或多或少都存在着问题，当下很难找到一个统一的、有说服力的标准。第二，不真正连带之债的对外效力安排与连带之债的基本一致，而不真正连带之债的对内效力安排只需在连带之债上赋予一个请求权让与制度便可解决。第三，我国法律（以《侵权责任法》为代表）也并没有规定不真正连带责任之债。4不真正连带之债还只是纸上谈兵，离制度建立还相去甚远。还有学者认为不真正连带之债仅理论和司法上有其必要性，并不需要纳入立法。

而笔者认为，我们应当建立起不真正连带之债的法律制度。虽然不真正连带之债在学术上并未完全统一，但已有不少基本共识。现实社会中大量现实不真正连带之债亟待法律规范的状况说明制度建立有其迫切性和必要性。此外，事实上我国在法律和司法解释中已经使用了不真正连带之债，只不过未将其体系化。如《产品质量法》 （2000年）第43条规定的生产者、销售者与受害者（消费者）的关系；《保险法》（2009年）第60条规定的保险人、第三人与被保险人之间的关系；《人身损害赔偿案件司法解释》（2004年）第11条规定的雇主、第三人与雇员之间的关系。最后，不真正连带之债在司法实践上已经被我国法院所接受，这在不少法院的相关判决中都可以看到。

最后，笔者认为在立法上，不真正连带之债制度的建立能更好地厘清多数人之间的债权债务关系，让纷繁复杂的现实在立法中能有所体现，体现了法律的规范作用。在司法实践上，法官在审判中对于多数人之债的认定多了一种选项，可以使得案件适用法律和案情事实更为契合。对法律关系的准确定性是对债权人与债务人有效保护的前提，也体现了司法的公平公正。

五、不真正连带之债的制度设计

我国立法上虽不存在关于不真正连带之债的明文规定，但却存在不真正连带债务性质的条文，主要有以下现行法律：《产品质量法》第43条、《消费者权益保护法》第35条、《合同法》第121条、《保险法》第44、45条、《海商法》第253、254条、《侵权责任法》第43、44、59、68、83、85、86条。6可以看出这在我国立法制度中已经播下了不真正连带之债的种子，但还比较单薄和零散，尚未形成相当规模，自成体系。

据此形势，笔者认为虽然不真正连带制度虽亟待完善，但不应揠苗助长，仍需步步为营。对于我国法律或司法解释已经明确规定的不真正连带之债，我们应该保留其法律地位和形式，让其暂时散见于各法之中。此外，应该在立法上严格区分好连带之债与不真正连带之债，对于那些事实上是不真正连带之债，而在法律中却以连带之债来加以规定的，应加以改正。如应改正《侵权责任法》（2010年）第11条的规定（数人分别实施足以造成同一损害的侵权行为，应负连带责任）。而对于现行法律所缺失的不真正连带之债的情况，应当制定暂行的相关制度，用一般条款加之列举式规定的方法来为不真正连带之债的生存建立起法律空间。

当然上述方法只是暂行之计，因为我国不真正连带之债在学术上尚无定论，加之立法技术上的欠缺，如果冒险强行激进立法必将带来不少纷争。但是在考量我国社会现实中不真正连带之债的大量存在、立法中已有局部规定和司法实践中已经采用等原因后，综合得出这现今之法。待等到学术及实践完善之后，笔者认为应当构建起一个不真正连带之债的体系。在纵向上，应在我国民法债权篇中明确规定不真正连带之债，这具体包括不真正连带之债的概念、发生原因、分类、效力等。在横向上，再通过其他具体的法律制度与司法解释来完善补充，使之形成一个完整的法律体系。

参考文献：

[1] 克雷斯蒂安·冯·巴尔（德）：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版。

[2] 我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版。

[3] 史尚宽：《债法总论》，《中国政法大学出版社》2000年版。endprint