检察环节未成年人司法保护的现实考察和策略思考——以新刑事诉讼法为研究视角

在我国改革开放不断深入和社会主义市场经济不断发展的新形势下，国民经济形式多样化和价值多元化，使未成年人在成长中面临的社会环境错综复杂，较易出现无所适从、迷失自我，甚至走上犯罪道路的情况。未成年人价值观尚未成熟，可塑性较强，而且大多数未成年犯罪人犯罪动机具有随机性和附随性，主观恶性小，单一的惩罚主义不利于未成年犯罪人回归社会。为此，国际社会对未成年犯罪人多持宽容态度并给予轻缓的处置政策，纷纷建立未成年人司法保护制度。比如，1989年公布的《联合国儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均以儿童的最大利益为一种首要考虑。”它确立了未成年人最大利益原则，成为了刑事诉讼权利的基本原则。我国也采取“教育、感化、挽救”的方针及“教育为主，惩罚为辅”的原则等，彰显对未成年人的特殊保护。在此，笔者以新《刑事诉讼法》实施为背景，分析当前未成年人刑事犯罪特点和司法保护存在的问题，并就如何改进检察环节中未成年人权益的司法保护提出对策建议。

一、未成年人司法保护具有紧迫性

2009年以来，笔者所在的福建省宁德市的未成年人刑事案件总量呈下降趋势：2009年至2013年，全市检察机关共受理未成年人案件数与人数分别为167件330人、172件342人、145件230人、106件220人、64件132人。但是未成年犯罪人逮捕率、起诉率、判处监禁刑的比例都较高。从近五年的统计数据来看，批捕率均在87.83%以上，起诉率均在87.95%以上，判处三年以上的有期徒刑的比例在45%-50%。见下表：

可见，在未成年犯罪嫌疑人关押率高和判处监禁刑比例高的情势下，检察机关办理未成年人刑事案件，加强对未成年犯罪嫌疑人法定轻缓的实体和程序权利保障，将极大保护未成年犯罪嫌疑人，促进其回归社会，健康成长，保障国家社会永续发展。

二、检察环节未成年人司法保护存在的主要问题

新《刑事诉讼法》设“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，将未成年犯罪嫌疑人刑事案件的诉讼程序与普通刑事犯罪案件诉讼程序相区分，明确规定办理未成年人刑事案件的指导思想、原则、制度和程序，在未成年犯罪嫌疑人司法保护方面取得了进步。但是，在检察机关办理未成年人刑事案件司法实践中，仍存在有待完善的问题。

（一）是否严格适用逮捕措施把握难

新《刑事诉讼法》第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”如何理解“严格限制适用逮捕措施”存在争议：第一，存在应当以“不适用逮捕措施为原则，适用逮捕措施为例外”。①陈立毅、甘红梅：《检察机关办理未成年人刑事案件工作机制一体化之构想》，载《中国社会科学》1995年第4期，第289页。还是以“适用逮捕措施为原则，不适用逮捕措施为例外”的分歧。从新《刑事诉讼法》第266条规定“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”的规定看，立法对未成年人犯罪在程序上是持宽容态度，主张少捕。第二，适用逮捕措施的条件由于新《刑事诉讼法》未明确列举，所以检察官的自由裁量空间较大，也导致检察官适用逮捕措施无所适从和较难适用。为此，各地纷纷制定适用逮捕措施的实施细则，使得各地在办理未成人刑事案件时存在地方差异化的现象。

（二）部分合适成年人在场权实现难

新《刑事诉讼法》第270条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”与修法前相比，对未成年犯罪嫌疑人的保护有了三大进步：第一，将“可以通知”改成“应当通知”。第二，将法定代理人扩大至合适成年人。当法定代理人不能到场或者是同案犯时，其他合适成年人可以代替到场。第三，赋予在场人诉讼权和监督权，以维护未成年犯罪嫌疑人合法权益。在司法实践中，虽然检察机关严格履行了通知法定代理人到场程序，做到每案必通知，一人一通知，但因部分未成年人的法定代理人在外地等各种客观原因，无法履行在场权，出现“亲自到场难、发挥作用难”的问题。第四，大多数外地籍未成年犯罪嫌疑人的父母文化程度低，法律知识薄弱，往往关心的是未成年人涉嫌的罪名和可能被判处的刑期，对行使新《刑事诉讼法》赋予的权利，出现了到场如同“走过场”的尴尬局面。

（三）附条件不起诉适用操作难

新《刑事诉讼法》第271条规定：“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”附条件不起诉制度，是刑事诉讼法贯彻宽严相济刑事政策的重要表现，不仅有助于教育挽救未成年犯罪嫌疑人，而且有助于挽救家庭，惠及千家万户。制度虽好，但在实施中存在问题：第一，附条件不起诉与酌定不起诉易混淆。在没有法定免予刑事处罚情节的情况下，在检察实践中，部分检察官存在直接依据《刑法》第37条“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的规定而作出不起诉的情况。在此情况下，检察官是以附条件不起诉还是以酌定不起诉作出判断呢？判断的依据不同，将导致是否要设置诉前考察期的不同法律后果。第二，如何处置公安机关和被害人的意见。倘若公安机关或被害人不同意对犯罪嫌疑人附条件不起诉，而检察机关认为应当作出不起诉决定，应如何处理与他们的意见分歧，有待解决。

（四）社会调查制度开展难

新《刑事诉讼法》建立的全面调查制度，既涉及实体性权利也涉及程序性权利，能更好地推动未成年犯罪嫌疑人少捕、慎诉、少监禁原则得以实现，对未成年人司法保护具有特别重要的意义。当前对未成年犯罪嫌疑人开展社会调查存在五个问题：第一，社会调查主体多元化。原有规定明确社会调查由司法行政机关负责①中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》第3部分第1项第6点。，但是新《刑事诉讼法》又规定公检法为社会调查主体，这导致检察机关在开展社会调查时，无法明确是交由司法行政机关承担调查职责还是自己承担的尴尬局面。第二，部门协作难。社会调查工作没有法定性，检察机关在开展社会调查时存在部门不配合、提供材料不及时等情况，影响工作顺利开展。第三，社会调查报告内容不规范。未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况对未成年犯罪嫌疑人是否逮捕、是否起诉具有重要参考作用，但在检察实践中社会调查内容规定不一，没有统一的格式。第四，调查力量不足。社会调查工作量大，而基层检察机关普遍存在案多人少的问题，导致社会调查力量严重不足。第五，社会调查的事实能否作为检察机关办理未成年人刑事案件证据采用，法律未予明确，笔者认为应认定为“准证据”为宜。

（五）涉案记录封存制度落实难

建立未成年人犯罪记录封存制度是新《刑事诉讼法》在加大未成年人司法保护力度的新突破，但是尚存在进一步完善的地方。

1.立法上有待完善。犯罪记录与涉案记录是不同的概念。前者是指显示行为违反刑法规定，承担刑事责任的有关案件材料；后者是显示了涉嫌犯罪，但是未必是犯罪行为的案件材料。可见，涉案犯罪包括罪与非罪记录，因此笔者认为，对绝对不起诉或者是公安机关撤案等情形的涉案记录也应封存，不应仅限于既成的犯罪事实的记录。新《刑事诉讼法》对该制度规定过于原则，没有具体的操作规定，虽各地检察机关对未成年人涉案犯罪的封存作了积极的探索和有益尝试，但尚未建立起统一的有效的践行机制。

2.检察机关办案软件系统对涉案未成年人信息没有进行特别封存，使得参与帮教人员均有机会知悉未成年犯罪嫌疑人相关信息，导致知情面较广，保密难。

3.未成年人涉案犯罪封存制度的有效实施除了检察机关，还需要法院、公安机关、司法和教育行政机关等多家单位的共同联动配合，但目前因缺少相应配套机制，对该项制度的实施可能存在相互推诿的现象。

4.对泄漏未成年人涉案封存记录的行为缺少相关处罚规定。新《刑事诉讼法》没有规定涉案记录封存的具体范围，对在涉及未成年人刑事案件审查逮捕阶段、审查起诉阶段的涉案信息是否封存界定不清，也没有对在两阶段发生的泄漏未成年人涉案犯罪行为信息的处罚规定，这可能导致该制度的出现名存实亡的境地。

（六）分案处理制度执行难

在与成年人共同犯罪案件中，未成年人大都为从犯，倘若并案处理，不仅有违对未成年人的司法保护程序，而且因共同犯罪案件复杂，办案期限长，未成年人在庭审中也容易受成年被告人影响，不敢如实陈述案情，不利于对其合法权利的保护。为最大限度地保护未成年人合法权利，避免交叉感染，新《刑事诉讼法》确立该制度，要求对未成年人与成年人涉嫌共同犯罪的案件，应当实行分案移送、分别羁押、分案起诉、分案审理。但是操作起来存在问题：第一，执行差异化。虽然新《刑事诉讼法》确立该制度，但是没有对分类处理作出具体明确的规定，是否分案处理，各地莫衷一是。第二，法律没有明确哪个诉讼阶段进行分案处理。第三，增加了办案工作量。由于分案处理需要侦查、审判机关一定程度上的配合致使各部门客观上存在不利于“提高办案效率”的因素，导致该制度在实践中存在被选择性执行的情况。

三、完善检察环节未成年人司法保护的对策建议

随着我国刑法发展从严打刑法向宽严相济刑法转向，程序法也从以往的程序工具主义向程序本位主义转向，正当程序在当下得以倡导。正当程序本质要求将未成年人的刑事诉讼程序置于正义的终极关怀之下，具体的程序设置更加彰显对未成年人这一特殊犯罪群体的宽容与仁慈，新《刑事诉讼法》加大对未成年人司法保护的立法愿景是美好的，从前文所述，在检察实践中却不尽如人意，为此，笔者结合当下检察环节办理刑事案件实际和新《刑事诉讼法》立法精神，提出解决未成年人司法保护存在问题的措施。

（一）准确把握对未成年人适用逮捕措施的条件

在尊重和保障人权立法精神的指引下，树立“慎捕”、“谦和”、“宽容”等执法理念，将未成年人司法保护精神融入执法办案实践中。准确把握对未成年人适用逮捕的刑罚条件，应当以不捕为原则，以逮捕为例外，根据个案中的社会危害性、主观恶性和犯罪情节等方面进行综合考量。详言之：第一，全面审查未成年人逮捕条件。应当全面调查与逮捕条件有关的案件事实，条件允许的话可以主动提前介入公安机关侦查活动，尽可能地掌握证据材料，注意多方听取未成年犯罪嫌疑人、法定代理人、合适成年人、诉讼代理人、律师的意见。同时，要依据未成年人刑事案件特点，严格审查逮捕条件。第二，应尽量以非羁押性强制措施代替逮捕措施，即逮捕措施在所有强制措施中不应有优先性。但“慎捕”也绝非意味着无原则的少捕、不捕。对一些严重犯罪、具有较大主观恶性、采取非羁押具有社会危险性的，依然应当予以逮捕，切实贯彻宽严相济刑事政策。

（二）建立法定代理人联络信息共享平台和合适成年人信息库

1.建立未成年人法定代理人联络信息平台，由公安机关、检察院、法院将未成年犯罪嫌疑人的家庭成员情况、联络方式、联络结果等情况实时录入信息系统，实现信息共享，并根据未成年人刑事诉讼的特点，增强协调与合作，节省通知时间，提高司法效率。

2.检察机关联合公安机关、法院对教育、团委、妇联等部门依法推荐的人选严格审查，从中选聘热心于青少年事业、具备一定法律知识、熟悉了解未成年人心理的志愿者，纳入合适成年人信息库。同时采取对合适成年人开展相关培训、发放法律资料并告知合适成年人享有的权利、安排时间让合适成年人与未成年犯罪嫌疑人进行谈心等措施，充分保障合适成年人在审查批捕和审查起诉阶段充分行使在场权。

3.检察机关要告知法定代理人享有的权利、义务，履行权利方式等内容，切实解决法定代理人在场发挥作用难的问题。

（三）依法适用附条件不起诉制度

新《刑事诉讼法》第271条对附条件不起诉制度进行了规定，是对未成年人刑事司法非刑罚化的处理原则的具体落实，要依法启动。但要做到：一是未成年人如果没有法定免于处罚情节，不宜依据《刑法》第37条作出“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的决定，只要符合条件的，就直接做出附条件不起诉的处理决定。二是应当事先听取公安机关、被害人意见。该项规定仅属于程序条件，并非实质要件，不影响检察机关依职权作出附条件不起诉决定。若公安机关、被害人有异议，可以在附条件决定作出后申请复议、复核或者申诉。但是要做好刑事被害人释法说理工作，预防涉检信访情况的发生。

（四）完善社会调查制度

1.构建以公、检、法为主导的、相关社会团体和组织共同参与的社会调查模式。根据调查主体不同，分成委托审查和自我调查两种调查形式。其中司法行政机关不宜成为直接调查主体，仅适于委托审查和指导调查。由于调查力量有限，检察机关可以选聘社会调查员进行调查。社会调查员开展调查的过程，既是一个因案施策、因人施教的过程，也是一个社会参与、宣传法制的过程，可以提高社会民众对社会调查的知悉度和支持度，有利于营造良好的社会调查环境。社会调查员从团市委、妇联、关工委等单位和退休教师中热心于青少年事业、具备一定法律知识的志愿者中选聘，他们熟悉了解未成年人生理、心理特点，具有较好的沟通能力，并且有文化、有爱心、有热情，不计报酬。

2.增强调查合力。政府、司法行政机关或者未成年人保护委员会督促相关单位参与或者配合未成年犯罪嫌疑人调查工作，减少社会调查的阻力。

3.明确调查内容。对社会调查报告的格式、内容等进行细化，应当体现未成年犯罪嫌疑人的成长经历、一贯表现、家庭情况、犯罪原因、监护教育条件等详细内容，充分发挥社会调查报告的功能。

（五）探索创新涉案犯罪封存制度

第一，完善立法。立法上应将“犯罪记录”改为“涉案记录”，并对泄漏未成年人涉案记录行为作出处罚规定。同时，最高人民检察院应及时出台统一的涉案记录封存制度的配套机制，规范检察环节涉案记录封存行为。第二，完善办案软件系统。通过对办案软件系统设置查询权限，将对犯罪嫌疑人涉案记录查询信息设置为，一般情况下只能查到一个人十八岁以后有无犯罪情况。如果确实需要查询未成年时的涉案犯罪，需要经过严格的专门审批程序。第三，检察机关应当会同有关部门，共同研究制定轻罪判决、不起诉、强制措施适用等涉案记录封存的具体操作规程，确保制度顺畅、实施有效。

（六）推行“捕、诉、监、防”一体化办案机制

如前所述，有些检察机关因工作量大的原因在办理部分未成年刑事案件时对本应将涉案未成年人与成年人分开起诉而未分开起诉，此种做法的合法性令人担忧。诚然，当前检察机关普遍存在案多人少的矛盾，部分基层检察机关虽设立了未成年人刑事检察科，但科室的办案人员不仅人数少，而且往往要兼顾办理其他案件，不能集中精力针对未成年人案件的办案特点，依特殊办案程序办理未成年人犯罪案件。建立未成年人刑事检察“审查逮捕、审查起诉、监督维权、预防犯罪”一体化机制，坚持少捕、慎诉、少监禁原则，注重对未成年犯罪嫌疑人的挽救、教育和帮扶，通过成立未成年人办案小组或者专人、专门负责未成年人刑事案件涉及审查逮捕、审查起诉、驻监所检察、预防帮教等工作，指定专人全程办理或协调，并负责联络关工委、司法所、社区、学校等参与机构，促成办案人员投入更多的时间和精力，提高办案效率，同时，凭借更多地了解掌握未成年当事人的家庭情况、成长记录、身心特点等，而有针对性地开展未成年人帮教工作。