两岸知识产权争端解决机制评析与展望

知识产权争端是知识产权跨域保护制度实施和市场交易制度演化的必然结果，而衡量两岸知识产权体系发展成熟的标志之一便是是否建立起妥为处理上述矛盾纠纷的争端解决机制。为因应两岸知识产权未来发展趋势以及潜在的争端可能，并为稳定的经贸环境提供良好的保障，两岸于2010年6月签署《海峡两岸知识产权保护合作协议》（以下简称《协议》），于其中第15条专项约定，因适用该协议所生争议，双方应尽速协商解决。从措辞来看，该条约定将争议限定在因“适用协议”而生争端，且将主体限定在协议缔约“双方”，故可认为该争议解决方式之约定仅针对《协议》缔约双方就知识产权保护政策或者法律适用所发生的公法意义上的争端，而非两岸私人（包括自然人、法人以及其他组织）之间就知识产权权益发生的私法意义上的争端。由于知识产权制度是一个在内容上涵盖知识产权的归属、行使、管理和保护；在法律上涉及民事、行政、刑事等公法与私法规范的综合体，其争端解决机制也应该是一个包含不同争议主体、争议类型以及争议解决方式的宏观整体系统。显然，《协议》中的争议条款并未完成这种整体建构。故本文将从学术研究角度出发，围绕不同的争端类型，探讨如何构建完整的涵盖公法性争端和私法性争端的“二元结构”争端解决模式。

一、两岸知识产权公法性争端解决机制

（一）ECFA 争端解决机制

《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称ECFA）与《海峡两岸知识产权保护合作协议》同于2010年9月12日生效实施。根据 ECFA的约定，在协议生效后的六个月内，两岸应就“建立恰当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。”①ECFA第五章第10条第1款。当前，两岸争端解决协议正在谈判中。在协议达成前，对ECFA 之解释、实施和适用的争端，应通过协商或者交由海峡两岸经济合作委员会以适当方式加以解决。②ECFA第五章第10条第2款。

尽管协议文本中并没有明确表明两协议相互关系的引致条款，但在ECFA第6条约定中，双方同意“加强知识产权保护与合作”，故即便不认为《协议》是属于ECFA项下的具体实施协议，但未来争端解决协议亦可通过对自适用范围条款将两岸构建的争端解决机制应用于《协议》中。

（二）协商

如前文所述，两岸在《协议》中约定：因适用知识产权保护合作协议所生争议，双方应尽速协商解决。政治方法中的协商是处理双边争端最基本的方式，在两岸知识产权争端解决中，也是唯一的方式。在协商过程中，两岸在博弈的基础上放弃一些自身利益以谋求双方的妥协，并通过彼此的沟通对话来实现共同的秩序追求。与其他争端解决方法相比，协商方式是最能保障并尊重一方自由处分权利的方式。而且在协商过程中，由于没有当事方之外的第三方介入，故不存在外来意志的干涉问题。鉴于两岸知识产权争端的特殊性质，即具有特殊政治因素的双边国内争端，采用协商方式，排除第三方介入，是较为稳妥的方式。而且建立在双方自愿基础上协商达成的争议解决方案，既充分尊重了双方权利诉求，又能在日后更好的被遵守和执行。

不过，理论上认为，在缺乏事先达成的谈判规则约束的情况下，依协商方式解决双边争端，更多的是仰赖当事方的实力地位，体现某种“权力导向”，而非“规则导向”。然而，尽管两岸经济体实力悬殊，但从两岸长期的谈判历史来看，台湾方面却有着较强的“议价能力”，最终的谈判结果利好并非完全建立在实力对比基础上，反而呈现出某种程度的倒挂。因此，笔者认为，两岸知识产权纠纷以协商方式解决仅能作为一种优先方式，更公平和成熟的方式则是将知识产权争端融入未来ECFA项下争端解决协议之中，作为一类特殊的经贸争端加以解决。

（三）WTO 争端解决机制

在WTO 体制下，两岸既是平等成员的关系，又是主权国家与单独关税区的关系。故两岸知识产权争端也是TRIPS 框架下的知识产权争端。③徐丽碧：《海峡两岸知识产权争端解决机制之构建》，载《知识经济》2011年第20期，第24页。因此，TRIPS 协议第5部分第63条、第64条规定的争端解决机制，以及WTO 中《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称DSU）所规定的争端解决机制亦适用于两岸之间就知识产权保护问题产生的公法性争端。

入世后，就是否利用WTO 争端解决机制解决两岸经贸纠纷，两岸的主张存在着明显的差异。大陆主张遵照WTO 原则，两岸之间进行协商以解决贸易争端；台湾地区则主张应以法律手段，利用WTO这一国际司法平台进行协商解决。类似的主张，亦出现在关于是否有必要在ECFA项下另设争端解决机制的争论中。台联“立法院”党团于2014年10月31日针对即将提出的ECFA 争端解决协议内容提出“七大缺失，一项建议”，认为“即将端出的ECFA 争端解决协议内容，舍弃对台湾有利的符合世界贸易组织（国际性）之争端解决机制，却使用ECFA 争端解决机制，对台湾大大不利。”①参见陈金宝：《ECFA 争端外交解决协议内容对我大不利》，http://www.idn.com.tw/news/news_content.php?artid=20141031 abcd001，最后访问日期：2014年11月19日。

那么，WTO 争端解决机制是否是两岸之间最佳的争端解决方式？笔者认为不然。首先，在过渡期之后，两岸均已完成对相关知识产权法的立法修改，以确保国内法与TRIPS 协议保护标准之一致性。可以说，两岸知识产权立法从内容上已基本趋于一致。两岸之间的知识产权争端将不再聚焦于各自之立法，而将主要是针对域内知识产权法的实施及其效果之上。但是，经过对WTO 中提交给争端解决机构DSB的知识产权争端进行考察之后，学者认为WTO 争端解决机制很难在该领域有效发挥作用，“成员方知识产权法实施状况的多样性和TRIPS 协议有关用语的抽象性，使得特别工作组或上诉机构难以认定发展中国家的知识产权法实施状态违反TRIPS 协议。”②冯术杰：《试论WTO 争端解决机制在TRIPS 协议国内实施领域的局限性——对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察》，载《环球法律评论》2006年第3期，第361页。就经济实力层面而言，即便进入DSB争端解决程序，若并未能从最终结果上圆满解决双方争议，则其后以经济实力为取向的交叉报复规则对台湾地区而言也未必是有利的。其次，在多边贸易规则体系下，一些非经济因素将可能影响两岸知识产权争端的合理解决。众所周知，在“一个中国”原则下，台湾并不具有独立的主权实体之地位，在WTO 中亦仅能以单独关税区名义行事。若将一国内部经贸争端问题放在WTO 国际平台来解决，在政策取向上，一些非经济之政治因素将可能介入，将经济问题政治化，而两岸对此都是非常敏感的。这样做不仅无益于争端之合理解决，反而可能节外生枝，导致不必要的矛盾扩大化。

故两岸完全有必要在WTO 之外建立适合两岸之间实际情况的更为有效的争端解决机制。两岸之间设置专门的救济措施是为了更好地确保两岸政府信守双边贸易承诺，维护双方从业者经贸利益，并保障协议中的实体权益在受到侵害时能够得到合理解决的最优方式。参照各国对外洽签的区域自由贸易协定，也都有专门的争端解决制度之设计，两岸间的贸易争端，更需要透过外交政治手段之外的某种法律制度性机制来解决。至于是否需要以专属管辖约定排除WTO 争端解决机制，以确立起两岸争端解决机制的唯一适用性问题，有的学者认为ECFA 应通过专属管辖解决管辖权竞合问题，即在ECFA中明确规定争端只能由ECFA 争端解决机构管辖，从而排除WTO 争端解决机构对这些争端的管辖。③张亮：《<海峡两岸经济合作框架协议>法律问题三议》，载《法学评论》2012年第2期，第112页。笔者认为，两岸争端解决机制，从设立初衷来看，并不是排除WTO 争端解决机制的作用，而是增加设计一个更适应两岸实情的双边争端解决程序，为双方权益的保护提供多一层的保障。台联党团认为ECFA 争端解决协议排除了WTO的争端解决机制，对台湾地区大不利的担心完全是不必要。因为“虽然在具体的贸易制度上，FTA 需要符合世界贸易组织的规定，但是在争端解决方面，两者是相互独立，互不干涉的。”④慕子怡：《论ECFA 框架下争端解决机制的构建》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第1期，第72页。两岸知识产权争端解决机制是独立于TRIPS 协议项下的争端解决机制的，既无需援引其规则，亦不受其监督。因此，两岸之间建立怎样的知识产权争端机制完全取决于两岸之间的现实状况及实际需要，双方可以在协商一致的情况下对争端解决的机构、规则、履行方式等做出特别的约定。从制度上来看，两岸未来的贸易争端如果涉及WTO 协议，当然可以诉诸WTO 寻求解决，如果贸易争端涉及两岸ECFA及其后续双边协议，则可以选择通过两岸ECFA 争端解决协议来处理。两种程序并不会互相排除，这也是多数区域贸易自由协定的惯例做法。而且，即便是区域经贸安排中对争议之管辖权作出排他约定，WTO 之TRIPS 协议项下争端解决机构的管辖权，也不会因之而被否定，因为WTO争端解决机构之管辖权是由WTO 协定所决定的，并不因双边经贸协定的特殊约定而丧失。至于二者是否会发生火花四溢的管辖权积极碰撞，笔者认为这种想象多少有点言过其实。因为即便真有案件同时诉诸二者，亦可借鉴未决诉讼、既判力等来判断案件的可受理性，从而解决管辖权之冲突的可能性。

二、两岸知识产权私法性争端解决机制

（一）行政协处

两岸于《协议》中第7条商定建立知识产权执法协处机制，作为官方沟通平台以及争议问题联系及协调处理机制。协处机制指的是知识产权权利人在遭受侵权时，在符合一定的要件下，可搜集相关侵权证据送交知识产权主管机构，根据协处机制转请对岸对口之知识产权主管部门协助处理。通常，这种协处机制是在权利人依法律规定，循正常法律途径主张权益，但在救济程序上遭遇不合理对待，违反法律适用原则或其他困难等情况时，方得启用主张。台湾地区知识产权行政机构对协处请求设定的条件包括：第一，请求人已依大陆地区法令践行救济程序，包括向大陆知识产权行政管理部门进行投诉，向大陆侵权行为发生地或网络服务提供者经营所在地之服务中心提出维权援助申请等。第二，请求人遭不合理及不公平对待或违反大陆法律适用原则。指在程序事项之处理违反公平正义原则，大陆地方知识产权相关机关不依或违反大陆法令规定为裁定或决定等情形。

台湾地区“智慧财产局”统计数据显示，自两岸建立知识产权争议协处机制运作到2014年2月，其共受理559件协处案件，其中以商标协处案件533件最多，占总案件的95%。①康世人：《两岸智财协议 确实保障台商》，http://www.cna.com.tw/topic/popular/4573-1/201407270037-1.aspx，最后访问日期：2014年11月19日。基本上分为抢注、注册申请遭驳回和商标侵权三大类。三年的实践运作充分表明，这种“机关对机关”、“机制对机制”的协处机制，能够有效、快速处理盗版、仿冒及商标恶意抢注等知识产权保护争议，成为受害业者在自力救济途径之外，最为有效的知识产权维权渠道。

（二）司法诉讼

在ECFA 签订之前，两岸之间仅就送达、调查取证、裁判的承认与执行等程序性问题达成司法互助协议，但在司法诉讼中的管辖权及法律适用等实质法律问题上，两岸并不存在真正意义上的司法合作。即使之后签署了《协议》，但该协议也仅涉及行政保护方式，而不涉及司法保护方式，也就是说，该协议并未协调两岸间知识产权案件的管辖权关系，而是把两岸间管辖权作为既成事实。双方各自司法管辖范围有多大，不是协议所能解决的问题。同样，两岸互涉性知识产权案件的法律适用问题也是如此，两岸之间的知识产权纠纷往往是在侵权行为发生地根据双方各自的法律法规为依据来解决的。可以说，两岸间知识产权协议仅在有限的范围内突破了知识产权地域保护壁垒，但并未否定地域性。在当前纷繁复杂的两岸间知识产权纠纷困扰司法机关和当事人的时候，我们应特别重视如何构建知识产权区际冲突法制度体系，完善跨域知识产权管辖权与法律适用规范，努力寻求建立两岸当事人冲突利益适度的平衡。

（三）仲裁

与其他纠纷解决机制相比，仲裁具有有效、迅速、经济、保密、专业等诸多优点，恰符合知识产权纷争解决之需求。故以仲裁方式解决知识产权纷争，日益受到争端各方之青睐。不过，从现实情况来看，以仲裁方式解决知识产权争端，其可行性仍在法律层面上受到若干限制：首先，争议的可仲裁性限制。台湾地区“仲裁法”对可仲裁之争议应以“依法得和解者为限”，即可由私人以自由处分之财产权利或法律关系。众所周知，知识产权某些争议是不可由私人自由处分的，比如专利权之取得，必须以向主管机关申请登记为要件，且应经专利主管机关审核认可方为有效，故关于专利有效性争议由于无法依私人自由意志为处分，不具有可仲裁性。同理，商标权、集成电路布图设计权等，这类必须经审批登记方得成立之权利有效性的争议，均不具有可仲裁性。大陆《仲裁法》第3条规定“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。故关于权利有效性争议，若需经国家行政机关审查登记者，即不具备可仲裁性。其次，公共政策之限制。知识产权与一国公共政策有着密切的联系。一项知识产权争议能否提交仲裁以及仲裁裁决的承认与执行均要受到公共政策的审查约束。最后，知识产权争议大多需辅之以法院诉前财产保全、证据保全等民事诉讼强制措施程序，故在争议发生后，当事人约定依仲裁程序解决知识产权之争议，并不多见。

不过，若争议并不涉及知识产权效力之争议，而仅为当事人依意思自治而为之知识产权商业交易行为争议时，则仍有可仲裁之空间。具体而言，知识产权争议可细分为合同性争议、侵权性争议、有效性争议。每一案件又有可能是上述单一争议案件或复合争议案件。通常，合同性争议具有可仲裁性，复合的合同性争议则取决于所涉法律关系整体是否均可仲裁，只有所涉争议事项均具备可仲裁性，该案件方能付诸仲裁解决。理论上认为可仲裁之合同性知识产权争议包括：知识产权许可协议，以知识产权出资之投资合同，以知识产权价值作价之公司并购、股权收购协议，以及劳动合同或雇佣契约中关于职务行为产生之知识产权权利归属等。事实上，实务中已出现合资方以“专有技术”出资，并在签署《技术转让协议》后，对专利权之转让及许可使用出资争议以仲裁方式裁决之案例。①曹家瑞：《案例：一个在中外合资中涉及专利权的“技术出资”的争议》，载《仲裁与法律通讯》1997年第5期，第30～35页。

三、展望与建议

回顾历史与现实，两岸知识产权法律发展与制度协调走过了最初的曲折拓展阶段，已在法律融合的基础上，初步建立起两岸知识产权公法性争端及私法性争端解决的法律机制。正如哈耶克所言，“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”②[英]哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知 三联书店1997年版，第64页。。展望未来，两岸应继续秉持“一个中国、平等互利、求同存异、互信双赢”的精神，立足于两岸纠纷解决机制的现状及经验，积极探索两岸知识产权纠纷解决机制的新思路。

（一）在WTO 以及ECFA 争端解决机制框架下，建立两岸间知识产权争端解决模式

如前文所述，两岸间知识产权争端不仅是WTO 之TRIPS 协议项下争议，也是属于两岸ECFA 框架下之争端。故在争端解决模式上，应允许国际条约以及双边条约项下的不同争端解决机制并行不悖、互补地加以利用。当前，知识产权协议项下约定以“协商”方式处理知识产权争端，应是一种初步的解决方式，并未排除ECFA项下将来所达成的争端解决协议中方式的应用。未来，ECFA 作为区域贸易协定，可借鉴中国—东盟自由贸易区、《内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》以及北美自由贸易区协定中争端解决条款的安排，建立两岸间争端解决协议，在方式上不仅应充分利用协商、调解等外交方式，更应建构仲裁或两岸联合经济委员会裁决的法律解决方式来解决争端。具体到知识产权争端，一是可在ECFA“两岸经济合作委员会”项下建立两岸知识产权事务委员会，将协议中各知识产权工作组囊括其中，对两岸知识产权合作和保护中出现的新问题和新情势及时进行评估和沟通，保证顺畅而高效地协商解决争端。协商发起主体应不限于行政机关，两岸知识产权行业组织以及法人、自然人均可就重大知识产权保护分歧发起协商请求。二是对两岸知识产权事务委员会内经协商无法解决的争端，则可提交ECFA项下两岸经济合作委员会或专门设立之调解机构进行调解。调解应是进入下一阶段程序的必经步骤。三是经协商及调解均未能达成共识的情况下，“两岸经济合作委员会”应依循仲裁方式，经特定程序组成相应的仲裁机构，由具有知识产权知识背景之两岸专家共同组成冲裁庭，对相关争端进行具有法律约束力的裁断。该裁断对双方均有约束力，必须通过赔偿、修订法规或改进行政作为等方式加以履行。

（二）行政保护方法与司法保护方法并行，重视仲裁方式的运用

在知识产权保护之执法模式上，两岸之间仍然存在一定的制度性差异。相较于大陆采用司法和行政双管齐下之保护模式，台湾地区则与欧美类似，主要以司法争讼为主。①冯震宇：《两岸智慧权保护合作协议之落实》,http://old.npf.org.tw/pdf/%E6%B5%B7%E5%B3%BD%E5%85%A9%E5%B2%B8%E6%99%BA%E6%85%A7%E8%B2%A1%E7%94%A2%E6%AC%8A%E4%BF%9D%E8%AD%B7%E5%90%88%E4%BD%9C%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%B9%8B%E8%90%BD%E5%AF%A6.pdf，最后访问日期：2014年11月19日。虽然两岸以《协议》为基础的知识产权跨域私法保护法律框架得以确立，但由于该协议内容主要以行政机关合作机制为主，并不涉及两岸知识产权司法裁判机制，可以说，两岸跨域知识产权保护问题还远远没有彻底解决。

从《协议》中行政协处机制的运行效果来看，两岸行政机关通过相互提供必要的资讯、及时通报处理结果等合作方式，有效地阻断知识产权侵害行为及其结果的进一步扩大，保护权利人免遭更大的损失，在共同打击知识产权侵权行为上卓有成效。

但是，尽管有此架构，由于知识产权毕竟属于私权，对于具体的权利保护，仍然需要通过权利人自己的努力，包括充分运用司法及仲裁方式进行积极的维权。

两岸间应进一步就两岸知识产权司法保护方式，进行管辖权、法律适用等问题进行协调。在管辖权协调方面，两岸应互相尊重对方对注册知识产权的登记与效力问题的专属管辖权，协调一般管辖权的冲突，允许扩大两岸当事人协议约定管辖权的范围，通过这些方式处理好两岸知识产权司法管辖权的冲突，在便利当事人诉讼同时兼顾司法效率②杨长海著：《知识产权冲突法论》，厦门大学出版社2011年版，第262页。。在法律适用上，突破知识产权地域性的狭隘观念，承认知识产权法律冲突。依据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，人民法院在审理涉台民商事案件时，应根据法律和司法解释中选择适用法律的规则确定法律的适用。故两岸间知识产权私法争端，人民法院亦应参照《涉外民事关系法律适用法》第七章关于知识产权的法律选择条款③该章共有三条，分别就涉外知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、以及知识产权的侵权责任规定了法律适用规则。确定涉台知识产权争议的法律适用。通过冲突法的指引，可以在某种程度上实现两岸知识产权法律适用的一致性，协调两岸知识产权实体法律之冲突。

至于仲裁方式，由于两岸间已经建立仲裁裁决相互承认及执行机制，故知识产权仲裁裁决之落实并不存在现实的障碍。两岸知识产权权利人应重视并充分发挥仲裁的优势来解决该类争议。如前文所述，除在涉及行政权力认定知识产权有效性的争议上不宜用仲裁方式解决外，其余关于知识产权许可、知识产权投资等具备“可仲裁性”之争议仍有援引仲裁程序解决的可能。

总而言之，发展两岸知识产权合作，是两岸人民的共同利益所在。综合构建两岸知识产权公法性及私法性争端解决机制，将有利于两岸就知识产权保护合作之争端开展沟通、对话和交流，及时解决矛盾，和平处理分歧，推动两岸知识创新经济的发展。