ECFA后海峡两岸商标法修正之解读与评判

2010年大陆海协会与台湾海基会在《海峡两岸经济合作架构协议》（以下简称ECFA）之后又顺应时势共同签署了《海峡两岸知识产权保护合作协议》，虽仅十七个条文但亦构建出两岸知识产权的保护框架，并搭建了四个官方对接平台①台湾地区“经济部智慧财产局”的专利组、商标组和著作权组及台湾“农委会”分别对接大陆的国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、新闻出版总署（现已整合进“国家新闻出版广电总局”）、国家林业局就专利权、商标权、著作权及植物新品种权相关问题进行处理。。此后恰逢台湾地区“商标法”第十三次修正（2012年7月1日实施），与大陆《商标法》第三次修正（2014年5月1日实施）。因此，深入解读、评判两岸修正案出台的背景、内容，探究其内在的理念差异，对进一步促进两岸的商标权保护与商事合作具有重要的现实意义。

一、商标法修改背景研读

（一）大陆《商标法》第三次修正背景

根据全国人大2012年12月28日于官网公布的《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》②全国人大常务委员会：《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm，下载日期：2014年3月26日。可知，尽管从数量上论，截止至2012年上半年，大陆地区的商标申请量、注册量及有效商标的保有量均居世界第一，但随着商标在经济生活中的作用越来越大，商标法部分内容的弊病亦日益凸显，如商标注册程序较为繁琐，异议①商标异议案件经商标局审理裁定就需约20个月时间。、确权时间过长；恶意注册商标、不正当竞争现象比较严重；商标侵权尚未得到有效遏制等。因此受人大之托的国家工商行政管理总局确定了三条修法思路：一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下，重在立足国内实际修改《商标法》。二是围绕实践中存在的主要问题予以完善，包括：方便申请人注册；规范商标申请、使用，维护公平竞争的市场秩序；加强商标专用权保护，切实保障权利人的合法权益。三是采取修正案的形式以维持商标法的稳定性。上述修法思路在2013年8月30日正式通过的《商标法》得到充分体现。

（二）台湾地区“商标法”第十三次修正背景

近在一水之隔的台湾地区，2011年对“商标法”也进行了第十三次修正。参照2011年台湾地区“商标法修正草案总说明”，②转引自蔡明诚：《2011年修正商标法后问题之再思考》，载《智慧财产权月刊》2013年第2期，第6页。本次台湾修正“商标法”主要是因应近年工商企业发展迅速，商业交易形态益发多元，旧法的若干规定已不合时宜，商标侵权部分规定尤其是有关侵权法定赔偿额下限的规定造成司法实务适用疑义，且鉴于《商标法新加坡条约》（The Singapore Treaty on the Law of Trademark，以下简称STLT）已于2006年3月在新加坡举行的外交会议通过，2009年3月正式生效，为使得台湾地区“商标法”与国际规范更加融合，吸纳该条约的相关规定，也成为本次修法的动机之一。

海峡两岸次第进行的商标法修正均是由于近年工商企业发展迅猛，商标扮演角色日渐重要，且都顾及到STLT2006年已由外交会议通过，因此对商标的可注册要素均予以适当放宽；诚然，针对两岸的实际差异，二者立法动机也有明显区别：譬如，大陆不惜设置3倍的惩罚性赔偿以遏制商标侵权扩散，并大幅削弱驰名商标的特权地位，减少公权庇护，使其回归理性。台湾地区尽管也修订了侵权法定赔偿额，但当局只是取消了法定赔偿额的下限，即将法定赔偿数额之计算标准由原来的侵权商品零售单价500倍至1500倍改为1500倍以下，以免矫枉过正，对轻微商标侵权人有失公允。与此同时，增加了对网路侵权的认定及加大对著名商标（类似于大陆的驰名商标，下文统称为驰名商标）的保护。

二、两岸现行商标法修正案主要条款比较与评析

尽管两岸商标法均随着对外贸易的开放与活络，为与国际接轨或满足本地商贸实际需要，自主或被动进行频繁修法，尤其是2010年两岸在ECFA 框架下共同签署了《海峡两岸知识产权保护合作协议》，二者商标法日渐向趋同迈进，但基于不同的社会性质、立法体例、不同的人文和经济目标，两者的差异依然是显而易见的。限于篇幅，主要就以下方面进行阐释：

（一）对商标私权属性的认可与体现

虽然TRIPS 协定在“引言”中旗帜鲜明地要求成员国或成员地区应承认知识产权为私权，但同为协议成员的海峡两岸对于私权的理解与落实却各有千秋。

大陆在近年的修正中已日益增加对私利的关注及兼顾私权主体间的利益平衡，如2013年修正的《商标法》大幅缩短了商标授权审查期限（该法第34、35、36条）；增加电子申请的便民措施（该法第22条）、对商标在先使用人提供保护（该法第59条第3款）；驰名商标公权保护弱化（该法第14条），通用名称、形状的非独占性使用（该法第59条第1款）等规定；在侵权认定中，近似商标用在与核准注册商品相同或类似商品上必须达到容易导致混淆的程度，才可认定原被告之间存在利益冲突。（该法第57条第2款）然而，其整个运行模式仍沿袭“大政府”倾向，因此即便是修正后的《商标法》和相关法律法规依然可以捕捉到诸多“行政干预”的烙印，分述如下：

首先，对商标权实行司法与行政双轨保护模式。除了驰名商标的认定外，在商标侵权认定与查处方面，地方工商行政管理部门及海关均被赋予法定职权。授权的主体既有全国人民代表大会常务委员会这样的立法机关，也有国务院等行政主体。根据《商标法》第49、51、52、53条规定地方工商行政管理部门对自行改变注册商标、其他注册事项，必须采用注册商标未注册的，使用了禁用标志，驰名商标用于宣传等不正当使用商标行为均享有责令限期改正、罚款、没收等行政处罚权；根据国务院颁布的《知识产权海关保护条例》第12、13、14、16条，海关享有依申请或依职权对进出口涉嫌侵权货物实施扣留等行政强制措施，依据第20、22条海关可对知识产权侵权案件行使调查、认定权，相关当事人应当予以配合。第27条更是授权海关对侵权货物可以采取包括转交公益组织、没收、有偿转让及销毁在内的处置权。

其次，行政审查积极介入商标注册申请、代理、使用、许可、转让等各个环节。《商标法》第6条保留了法律、行政法规规定强制使用注册商标的商品，未取得注册不得进入市场流通的规定；本次修订为遏制商标代理界的乱象，新增四个条款具体规制商标代理机构“为”与“不为”的边界并配置相应的处罚措施（该法第15、19、20、68条）；对注册商标未按规定使用，当地工商行政管理部门可要求限期改正，逾期不改者，可提请商标局撤销其注册商标（该法第49条）；在商标转让领域，大陆实行的是登记生效主义，因此对商标转让享有审查权，如第42条第2款要求同种或类似商品上注册的近似商标应当一并转让，第3款对容易导致混淆或造成其他不良影响的转让不予核准。在商标许可环节虽仅要求备案，但第43条也设定了被许可人保证质量，表明出处及许可人监督质量的法定义务。

最后，“大行政”背景中的司法权作用极其有限。大陆司法审判机关除了与行政机关分享商标侵权案件的裁决权外，其在具体审理案件时自由裁量权也是极其有限的，譬如《商标法》第63条对侵权所应确认赔偿数额的标准同样由法律预先设定适用次序，分别是：因侵权所受的损失、由侵权所获的收益、参照许可使用费的合理倍数、300万元以内自由裁量。诚然更不可能存在超出法律条文的心证。

反观台湾地区的“商标法”则更在意厘清行政权与司法权的边界，尽量减少公权对私权的影响。

一方面，台湾地区更善于从授权及政府机关设置源头上，保证司法机关与行政机关各司其职。商标领域的行政执法实体权，基本由“立法院”立法授予，①台湾“行政机关”只就程序性问题加以规范。如台湾地区“商标法”第78条将“海关”查扣相关的程序、应提交的文件等事项交由“主管机关”会同“财政部”制定。不存在类似大陆的行政法规或规章授权，这或许与台湾地区采取的“三权分立”分权模式有关。台湾地区的“商标法”中不仅对“经济部智慧财产局商标组”的职权加以明确列举，还专门开辟一节“权利侵害之救济”，从第72条至78条对海关查扣行为进行详尽规范。从严格意义上说，台湾地区商标专门的主管行政机关只有 “经济部智慧财产局”商标组，由其负责商标的授权、受理异议、评定与废止申请事宜。一旦涉及到商标侵权的相关案件，“智慧财产局”和“海关”既没有侵权确认权更没有惩处权（“商标法”第73条），只有“智慧财产法院”才可实施审判。与此同时，台湾地区的“智慧财产法院”被高度信任，审判时的自由裁量幅度较大。台湾地区“商标法”第71条前四项尽管对侵权损害赔偿额也设定相应区间，但最后仍赋予法院在前项赔偿金额显不相当时，法院得予酌减之。至于赔偿计算标准非但未规定法院适用顺序，甚至连损害赔偿请求人皆可自行按法条所列四项中择其一而主张。

另一方面，台湾地区在法律条文创设时十分注重对私权领域中“意思自治”的尊重，现择要点列示如下：第一，在商标注册中不存在强制注册，是否注册完全依照商事主体自由意志。如第2条仅要求欲取得商标权、证明标章权、团体标章权或团体商标权者，应依本法申请注册。商标图样及其指定的商品或服务，原则上申请、注册后不得变更，但只要图样实质不变，允许指定商品或服务减缩（“商标法”第23、38条）。第二，无论是转让、许可、还是设置质权均采取登记对抗主义（“商标法”第40、42、44条），至于协议内容，法律很少干预。台湾地区旧“商标法”第33条第4项曾规定被授

权人应于其商品或包装容器上为“商标授权”之标示，2011年修正时认为其属于商标权管理事项，为商标权人与被授权人依契约自由约定之事项，不必强制，故予以删除。①陈樱勤、叶 玟妤著：《智慧财产权法（第四版）》，五南图书出版股份有限公司（台北）2012版，第59～61页。即便设定相关主体的权利义务，几乎都同时附加“契约另有约定者，从其约定”的补充规定。只有在违背公平竞争规则、侵害消费者利益时，法律才强行干涉（“商标法”第89、92、93条）。简言之，台湾地区“商标法”对私权主体之间的权利义务分配一般没有过多的强行性规定，但台湾地区“商标法”将明知被授权人的违法行为视同授权人行为，因此授权人可能因被授权人的行为而承担注册商标被废止的风险（“商标法”第93条）。第三，立法者着力兼顾私主体各方利益。该法第36条列举了四种不受他人商标权效力拘束的情形，既包括大陆《商标法》第59条列举的“商标先用权人”，还包括符合商品交易习惯的叙述性使用及首次销售后该流通商品上的商标权全球穷竭。而且，即使同为“先用权豁免”，大陆要求先用人继续使用的是“有一定影响”的商标；台湾地区仅强调该使用主观上的“善意”。又如边境保护措施部分，台湾地区“商标法”既给予商标权人提供保证金或相当担保后可以申请“海关”查扣涉嫌侵权的进出口货物的权利，同时也规定被查扣人提供两倍保证金或相当之担保后也可请求“海关”废止查扣。②大陆解除海关扣留的申请权只能适用于涉嫌专利侵权的情形，详见《知识产权海关保护条例》第72条。此外，本次台湾地区修法在追求制裁侵权人的同时也兼顾侵权人与商标权人的利益衡平，损害赔偿额计算主要以“填平原则”为主，如台湾地区“商标法”第71条规定赔偿额可以“商标权人被侵权前后所获利益的差额”，“侵权人因侵权所得之利益”等标准主张。固然为增强对侵权人威慑，法律也保留一定的惩罚性条款。但因旧法未区分侵权人的主观恶性，且司法实务中存在个案差异，③“台湾智慧财产法院”2008年度重附民字第1号判决中，被告虽仅贩卖4 只爱马仕铂金包，但其单价极高分别为23万、22万、80万、80万，平均零售价新台币51.25万元，法院依据旧法第73条第2款适用最低法定赔偿额即查获侵权商标商品之零售单价500倍赔偿亦高达新台币2亿5625万元。所以修法在保留赔偿金额显不相当时，法院得予酌减外，还将法定赔偿的下限删除，以示对侵权人的适度责罚。第四，对不遵守时效者予以惩戒，以保证公共资源不被浪费。原台湾地区“商标法”对逾期者处理更为严苛，譬如台湾地区旧“商标法”第4条规定，申请优先权者应于申请日次日起3个月内检送相关证明文件，否则丧失优先权。④台湾地区旧“商标法”第4条，在与“中华民国”有相互承认优先权之国家，依法申请注册之商标，其申请人于首次申请日次日起6个月内，向“中华民国”申请注册者，得主张优先权。依前项规定主张优先权者，应于申请注册同时提出声明，并于申请书中载明在“外国”之申请日及受理该申请之国家。申请人应于申请日次日起3个月内，检送经该国政府证明受理之申请文件违反前2项规定者，丧失优先权。主张优先权者，其申请注册日以优先权日为准。如今为与国际条约保持一致将之修改为“视为未主张优先权”（“商标法”第20条）。也即，在申请日后三个月内可重新递交相关证明材料以恢复优先权主张。然而就目前新法而言仍彰显对“怠于行使权利”的惩戒：如修法后第34条，对于商标权期间届满后六个月内提出续展申请者，应缴纳二倍延展注册费。大陆对宽限期内提出续展申请也加收一定的延迟费，但仅占正常规费的1/4。⑤商标局：《如何申请续展注册商标》，http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/sqzn/200901/t20090110_68046.htm，下载日期：2014年3月29日。商标局官网“申请指南”项下《如何申请续展注册商标》公示文件显示，当前每件续展注册申请需缴纳规费2000元。如果是在宽展期内提交续展注册申请的，还需缴纳500元的延迟费。又如台湾地区“商标法”第69条第2款规定损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自有侵权行为时起，逾十年者亦同。需要强调的是本处属“消灭时效”，有别于大陆仅丧失“胜诉权”。不仅如此，大陆最高人民法院2002年出台的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，虽然也规定侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或利害权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。但同时也允许虽然商标注册人或者利害关系人超过二年起诉，如果侵权行为在起诉时仍在持续，且在该注册商标专用权有效期内，权利人可就向人民法院起诉之日起往前推算二年主张侵权损害赔偿。

（二）商标功能定位及法制保障

尽管两岸对商标核心价值都定位于商标“识别产源”的功能，但在立法技术与对核心价值的坚守上却不尽相同。众所周知，“识别产源”这一核心功能必然延伸出对商标确权基础及商标侵权认定标准的思考。正如美国汉德法官所言，“商标并非通常意义上的财产，只不过是标识产品来源的文字或符号，对于商标所有人而言，其所拥有的权利仅仅限于防止他人对商标进行误导性使用，从而避免彼此产品的混淆以及自身的商业价值被竞争对手不当移转。”①J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th),Thomson Reuters/West,2008,§2：15，转引自徐聪颖著：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年版，第85页。因此，商标确权，应当是对通过商业活动的使用已产生识别产源的标识，该标识的存在可减少消费者搜寻商品或服务的成本，负载或将要负载一定的商誉。若仅有商标的象征使用或根本不使用就无法在消费公众中产生“识别”和“区分”的功能，也就失去了产生“商标权”的前提；另一方面，在认定商标侵权时，也应当围绕涉嫌侵权商标与引证商标之间是否发生混淆的可能，有无减弱该商标的产源指引功能。故此，商标“识别产源”功能的定位与考证也可转化为对“商标使用权”在不同情境的内涵与外延的阐述。

1.商标授权制度

（1）两岸在商标授权方面均采取注册取得原则，并通过设置商标注册的积极及消极要件将不具备识别性的标识排除在可授权的商标之外。台湾地区“商标法”通过第18、29、30条对可以申请注册及禁止注册的标识予以列举详释。与2013年大陆地区《商标法》比较而言，主要存在以下差异：

第一，对商标界定：大陆虽然在《商标法》第9条明确规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，但并未对“识别性”含义进一步解释。而台湾地区则刻意在“商标法”第18条增加一项“前项所称识别性，指足以使商品或服务之相关消费者认识为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别”。不仅设定了判断的主体，同时也囊括了识别性中的“显著性”与“区分性”两个方面。因为不同的消费者完全可能对相同商品或服务上的标识产生不同的认知，而有些有“显著性”的标识从未使用，其“区分性”未必强。从立法技术和法律适用上看，台湾地区“商标法”略胜一筹。

第二，标识本身不具识别性之例外情形：两岸都对“通过使用取得显著特征便于识别”的标志，赋予其注册资格。但台湾地区“商标法”第29条同样对“识别性”进一步限定为“申请人使用且在交易上已成为申请人商品或服务之识别标识者”，明确排除了非商标法意义上的仅有广告宣传等象征性使用。而且台湾地区对商标申请中包含不具识别性通用标识的，申请人需声明该部分不在专用之列，才可注册。大陆并无类似规定，立法略显粗犷。

第三，损害公益或他人合法在先权的标志不得注册，两岸在限制范围上略有宽窄之分：其一，与“先使用商标”冲突。为弥补纯粹“先申请”商标权取得制度带来的弊病，两岸对恶意抢注行为都予以遏制。经过修订之后，两岸对申请人与可能发生混淆的商标在先使用人存在契约、业务往来或其他关系的情形，均不予注册。但台湾地区只要查证商标申请者知悉他人商标存在，意图仿袭即可（“商标法”第30条第12项）；大陆要由相关利害关系人提出异议，且需证明申请人明知其商标存在才“不予注册”（《商标法》第15条）。其二，与“先申请或先注册商标”混同。两岸对此都有列举，但台湾地区附加要求二者之间“有致相关消费者混淆误认之虞”（“商标法”第30条第10项）；大陆地区则只要落入“二者同属相同或类似商品上使用了相同或近似商标”即可，不考虑客观上是否造成产源识别混淆。

2.商标撤销或废止制度

与商标识别功能有关，导致注册商标被撤销或废止的理由主要有“自行改变”注册商标标识、“演变为通用名称”或“没有正当理由连续三年不使用”三种情形。现将二者差异详述如下：

第一，在注册商标标识“自行改变”上的认定，大陆把握得较为宽泛。虽工商行政管理总局与最高人民法院都表明“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的可以视为注册商标的使用”①2010年4月20日最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条。，“自行改变注册商标……要导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化，……易被认定为不具有同一性”才认定为自行改变了注册商标。②参见2005年12月31日国家工商行政管理总局公布的《商标审查及审理标准》第二部分因商标使用及相关行为的撤销案件的审理中第2点“是否存在自行改变注册商标情形”的判定。但《商标法》本身并未提及“实质相同”的商标使用。

台湾地区“商标法”第64条不仅明确承认商标“实质相同”的使用情形，第63条对因“自行变换”商标或加附记而被废止注册，亦须该改变已“致与他人使用于同一或类似之商品或服务之注册商标构成相同或近似，而有使相关消费者混淆误认之虞者”。可见，台湾地区商标立法主线十分明晰，始终围绕捍卫商标“识别”功能，不偏左右。

第二，注册商标因“没有正当理由连续三年不使用”被废止。或许源于“商标符号认知系统的形成必须以商标标志真实投入商业使用为前提，唯此，消费者才可通过商标标志与特定商品或服务结合，实现对标志所内涵的商品或服务信息的逻辑推理”。③徐聪颖著：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年版，第73页。两岸商标法均有类似规定④详见大陆《商标法》第49条第2款；台湾地区“商标法”第63条第1项第2款。，但适用细节仍存在一定差别：

其一，商标使用。大陆地区原《商标法》及实施条例对商标使用并未严格区分“商标法意义上”使用与“象征意义”使用。但实务中法院已对此进行积极探索，通过“GNC”案确立了商标注册人应将注册商标用于核定的商品而非“类似商品”的观点。⑤参见北京高院（2006）高行终字第78号行政判决书。通过康王商标撤销案，阐明了商标使用不能仅仅是广告或为应付使用要求的象征性使用。⑥参见北京高院（2007）高行终字第78号行政判决书。2013年大陆新修订后的《商标法》，在原《商标法实施条例》的基础上，对“商标使用”增加了“用于识别商品来源”的限定语（《商标法》第48条）。从立法上排除了“象征性使用”及仅有转让、许可、商标注册发布或权利声明等非实际使用行为，具有重大的进步意义。

台湾地区“商标法”第5条，强调商标使用必须为“行销之目的”并“足以使相关消费者认识其为商标”，其旨在从目的及结果上杜绝商标注册人的“投机行为”。第57条再度重申商标使用须被证实为真实使用，并符合一般商业交易习惯。台湾地区“最高行政法院”2009年判字第1487号判决指明：“……若非因表彰商品或服务之目的，形式上纵有商标使用于商品或服务之事实，审酌其目的与方法，仅系用以表示商品或服务相关说明者，而不具有商标使用之意图者，乃属通常之使用，非商标法所称之商标使用。”可见，修订之后，两岸都对商标使用采取从严审查，但相比较而言，台湾地区的立法与实务似更注重对其商标使用之实际效果的考量。

其二，不使用的“正当理由”。大陆新修订的《商标法实施条例》第67条列举了包括不可抗力、政府政策性限制、破产清算及其他不可归责于注册人的正当事由。因此，在2009年2月英国IP 公司以“连续三年未使用”为由申请撤销深圳唯冠ipad 商标案中，若深圳唯冠能证明其不使用是因为“破产清算”，那么即使存在三年不使用事实，客观上的“死亡商标”仍可能因有“正当理由”而苟活，甚至还可以商标侵权为由申请工商行政执法、阻却他人使用，换取千万赔偿。⑦经调解深圳唯冠获得6000万赔偿，参见：http://t.qq.com/p/t/17423041944064 2012.6.25，下载日期：2014年4月12日。与大陆相似，台湾地区“商标法”也未对商标不使用的“正当理由”予以释明，根据学者的解读，应是“未及预见或不可归责于己原因，如因战争、地震或抵制，迫不得已……无法制造或开工”①曾陈明汝、蔡明诚著：《商标法原理（修订第三版）》，新学林出版有限责任公司（台北）2007年版，第188页。，实务中的诉讼风险通常不能视为不可归责于己的原因。②佚名：《商标三年未使用恐被废止撤销》，载《自由时报》（台湾）2011年6月17日。概述之，对于不使用的“正当理由”认定，两岸在立法上都不甚明了，但实务中台湾地区较大陆掌控更为严格。倘若从商标确权的源头考虑，对于实际上已“死亡”的商标，无论因为何种缘由，都应视为其已在消费公众中失去了商标的指引作用，也就缺乏法律上给予保护的前提，因此，对“正当理由”应缩小其适用范围。

至于注册商标已演变为通用名称，因其丧失了商标最起码的符号指称功能，自然无法赋予商标权，在此毋庸多言。

3.商标侵权认定

从商标的识别功能出发，法律保护商标的根本目的就在于维护商标的“产源识别”功能正常发挥。因此传统商标权保护理论中，是否构成“混淆可能”则成为检测商标是否侵权的核心问题。修订后的两岸商标法法律文本在认定商标侵权行为，基本也都建立在“混淆理论”之上。譬如，大陆《商标法》第57条第2款，对判断“同类商品上使用近似商标，或在类似商品上使用相同或近似商标”是否构成侵权，都附加“容易导致混淆”的适用前提。台湾地区“商标法”第68条对于此类行为也设定了“有致相关消费者混淆误认之虞者”作为认定侵权的前提。

同理，对大陆2013年修法新增的商标侵权例外中“商标先用权人”确认（《商标法》第59条）及限制“休眠商标”权利人的侵权赔偿诉求（《商标法》第64条），均可通过“混淆理论”予以合理解释。前者因为在先使用人通过实际使用商标，在相关消费公众中产生了识别性，缺失的仅仅是法律注册程序；相反，后者只是通过法律注册程序，实际上并未使用，因此在消费公众中很难发生识别的混淆。如果商标权人不能证明其因侵权行为受到其他损失，被控侵权人理应不承担赔偿责任。遗憾的是，立法者未能由此推导出商标权视为放弃的情形，而仅仅停留于赔偿责任的豁免。

但针对驰名商标保护，两岸商标法的理论基础略有不同：大陆对驰名商标尽管给予特殊保护，但保护的前提依然恪守严格的“混淆理论”。无论是“未注册”还是“已注册”驰名商标至少要求“可能受到的损害”是因为“误导或容易误导公众”造成的（《商标法》第13条）；尽管“识别性”与“混淆”几乎是一个事物的两面，但“识别性”的破坏并不总是与“混淆可能”联袂登场。有时“仿冒”虽不存在“混淆可能”，但客观上已减弱或隔断这种“识别指向”。因此，台湾地区对著名商标的保护不再拘泥于混淆与否，而是采用“反淡化”理论，只要“有致减损该商标之识别性或信誉之虞者”就可认定侵权成立（“商标法”第70条）。

（三）商标构成要素演进

对可注册商标构成要素的取舍归根结底体现了对商标权属性及功能的综合认识。总体上看，台湾地区可注册的商标要素较大陆更加宽广。大陆2001年第二次修正后《商标法》将可注册的商标构成要素限于任何能够区别产源的可视性标志（大陆旧《商标法》第8条）。大体与台湾地区2003年前实施的“商标法”类同，根据该法第5条第1项规定，商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识并得籍以与他人之商品相区别。台湾地区2003年后即修改为文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式（台湾地区旧“商标法”第5条）。而对音响商标的接纳，大陆必须待到2014年5月1日第三次修正案实施之后才可能变为现实。（《商标法》第8条），此外，本次大陆修法除了新增加 “声音”为可注册要素外，值得关注的是本次修正在删除“可视性”之余保留了“等”字，但由于新出台的《商标法实施条例》，对于该列举是否可做扩张性解释也未提及，不过至少为将来商标可注册要素扩容预留空间。这与前文国家工商行政管理总局表达的“条约与实情并举”的修法思路正好呼应。①有关新型商标主要源于2006年的《商标法新加坡条约》，大陆于2007年3月签署该条约，因此从修法的轨迹亦可看到对非传统商标元素日益吸纳，但直至今日，大陆并未真正批准，而新加坡条约正本也未涉及新型商标，仅在实施细则作了相应列举，且在补充《商标法新加坡条约及其实施细则》的外交会议决议第3条明确赋予每个缔约方均应可以选择决定是否以及何时开展新型商标的注册工作。故大陆采取渐进式的立法并不与其承担的国际责任相悖。详见：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/singapore/resolution.html，下载日期：2014年3月21日。

同样受STLT 影响，台湾地区2011年修正的“商标法”第18条将商标定义为，“任何具有识别性之标识”，同时增加列举了“动态”“全像图”等非传统商标。据台湾媒体报道，2011年5月台湾“立法院”通过的该“商标法”修正是世界上第一个对全息图给予注册商标保护的商标立法。②佚名：《台湾修改商标法增加对动态商标、全息图商标的保护》，载《“中国”专利与商标》（台湾）2011年第3期，第29页。其超前性可见一斑。依据2011年5月31日“商标法修正草案条文对照表”“立法院”院三读通过版，“商标法”第18条修正理由提到：参酌商标法新加坡条约STLT，国际间已开发各种非传统商标得作为注册保护态样，为顺应国际潮流，并保障业者营业上的努力成果……法条中所列的标识仅具有列示作用，商标保护之客体不限于所列示的情形。③谢铭洋著：《智慧财产法（第三版）》，元照出版有限公司（台北）2012 出版，第134页。但实务中并不意味着台湾地区对具有识别性的所有非传统商标来者不拒，基于注册审查、资料保存及公告等因素的考量，其“商标法”第19条第3项要求申请注册的商标图样“应以清晰、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现”，动态、全像图等非传统商标仅以图样是无法满足上述要求，为明确注册商标的权利范围，至少要辅之以商标描述或客观上足以使第三人易于理解且具有持久及再现可能性样本，作为补充。④同上，第136页。

三、对大陆《商标法》完善的启示

（一）私权的理性回归

商标权作为一项民事权利是当然的私权，国家从立法、执法、司法都应尊重这一本质属性，政府应尽量充当好“守夜人”角色，仅对破坏公平、扰乱公序的行为予以惩戒。本次修法在对“私权”的承认与保护上已有长足进步，但以下几方面仍有开拓空间：第一，可注册要素。大陆《商标法》历经三次修正，可注册要素不断扩大，但相对于科技发展与商贸交流中多元的个性需求略显不足。气味、全息图等非传统商标依然被排除在外。其实正如美国《商标法》（Lanham Act）所下的定义，商标只是用以识别（identify）和区分（distinguish）商品的一个词语、标语、图画或其他符号。该符号经过商业化使用具备了来源显著性与识别显著性，在商品与消费者之间建立起某种联系，法律上就应认可其商标地位，而不必拘泥于传统或非传统之分。固然，当前顾及商标存档、审查、公示、可用公共资源的留存，国家不可能在立法上一蹴而就，但仍应在借鉴“他山之石”的基础上做更为积极的探索，以尽早适应客观商贸的现实欲求；第二，政府应进一步简政放权，尽可能地实施“私权自治”。譬如，前文提及的“许可”、“转让”、“出质”，仅涉及私主体之间的利益分配，政府可通过宣传、咨询的方式提示各自风险，而不一定非得通过“行政审批”来规范私主体处置自己私权的行为。台湾地区的“登记对抗主义”及“滥用权利”归责原则⑤即被许可人明知许可人滥用商标权不制止的视为被侵权人滥用权利，被许可人要承担商标被废止的后果。值得参鉴。退言之，现实的商标运营也致现有法律陷入适用上的困境：如当前的商标权转让及再回许可，⑥主要适用于商标侵权诉讼的调解和贷款抵押担保活动中，前者如被告方将自己手中的商标权让与原告方，原告方再将商标权许可己方使用。以及随着商标符号表彰功能日渐凸显，商标本身的商品化延伸出的促销性商标许可（promotional trademark licensing）①徐聪颖著：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年版，第110～111页。现象都可能使得商标权人根本不曾生产过相关产品，客观上也不可能监督、保证质量。正如审理KFC 案的美国联邦第五巡回法院所指出的“消费公众才是衡量品质控制努力是否有效的真正评判者。”②Kentucky Fried Chicken Corp.v.Diversified Packaging Corp.,549 F.2d 368,387(5thCir.1977)，转引自徐聪颖著：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年版，第120页。市场的问题应该通过“市场之手”解决；又如，行政执法只需对破坏公平竞争秩序的行为予以行政制裁，其他民事侵权应主要由当事人通过协商或诉讼解决，行政机关无须为某一特定私权主体保驾护航。附带提及的是，基于“切蛋糕者”与“吃蛋糕者”分离的程序分配原则，行政实体授权理当统一由立法机关行使，而不是“行政法规或部门规章”赋权，如此才能从源头上保障公平。

（二）对商标的“识别”功能做进一步梳理与延伸

一方面，应提升大陆的立法技术，使其一部法律更加完整、周延。如两岸商标法对商标的“使用”基本都限定于商业使用（台湾地区“商标法”第5条；大陆《商标法》第48条），但台湾地区的“商标法”明确列举了“以数位影音、电子媒体、网路或其他媒介物方式为之者”等商标电子使用方式，并承认实质相同亦视为对商标使用（“商标法”第64条）。与此同时，台湾地区“商标法”在认定商标权滥用而予以废止及惩治商标侵权使用行为时，都附设一前提条件，即“有致相关消费者混淆误认之虞”（“商标法”第63、68条）；大陆《商标法》尽管在2013年修正中对侵权认定增设了“容易导致混淆”的附加条件，但在适用因“不当使用”而被“撤销”制裁时仍沿用严格限定主义，并不考虑是否“实质相同”及“导致混淆”。③2005年12月31日国家工商行政管理总局公布的《商标审查及审查标准》中第二部分“因商标使用及相关行为的撤销案件的审理”有关“是否存在自行改变注册商标情形的判定”中对自行改变商标要素要达到“导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性”程度，但因其层级偏低，实务中执法标准并不统一。另一方面，以“混淆可能”作为判定侵权的唯一标准，有时也会遭遇困惑。如2011年喧嚣一时的湖南农民李清因贩卖假冒鄂尔多斯羊毛衫一案，李清销售记录显示以一两百元价格出售吊牌价为一两千元的鄂尔多斯羊毛衫。从常理上论，购买者在购买之时不太可能发生误认。④龚化：《农民卖假羊毛衫被罚千万，家属称几代人难赔完》，http://news.qq.com/a/20111217/000532.htm，下载日期：2014年4月25日。更有甚者为规避侵权责任，特意在贩售假货时明确告知其与真实商标权人不存在任何关联，⑤如发生于英国的“Arsenal Football Club plc v.Mattbew Reed”一案中，被告Reed 在出售原告阿森纳标识的纪念品时特意用文字申明，该标识只是为衬托该产品使用并不暗示或表示与其他产品制造商或销售商有任何关联。但上诉后依然被欧洲法院认定可能造成售后混淆，因此仍可能损害商标的来源保障功能，至于该行为的其他目的在所不问。（参见Edited by Jeremy Phillips,Trademark Use,Oxford University Press,pp.163-171,Po Jen Yap,Essential Function of a Trademark:From BMW to O2,E.I.P.R.2009,31,pp.81-87.），转引自徐聪颖著：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年版，第127～130页。尽管最终法院以售后混淆得以自圆其说。然而，假若被控侵权人根本就不涉及其他产品，仅仅以商标标识为商品出售给消费者，如美国联邦法院1975年审理的波士顿曲棍球联盟案⑥Boston Prof 1Hockey Assn,Inc.v.Dallas.Cap & Emblem Mfg.,Inc.,510F.2d 1004 (5th Cir.1975）。被告只卖由波士顿曲棍球联盟队标制作成的标章本身，而不似传统仿冒商标意在混淆产品与产源的联系。尽管该出售行为并不会对相关消费者造成产源识别混淆，但长此以往必然会侵蚀商标的符号表征意义。因此，实时引入“反淡化”理论或承认商标本身的表彰功能将有助于解决现实困境。

概而言之，ECFA 实施后两岸商标法均根据各自的实情与需要作了一定修正。虽显出趋同的一面，但其在立法理念、条款设计上的差异亦十分明显，比较、研判、反思各自的法律制度对促进两岸的经济发展、商贸合作具有重要作用。