犯罪论体系在我国刑事司法中的适用

2014-12-03李海峰

江西社会科学 2014年10期

■李海峰

近代以降，中国社会不但长期直面自身传统与现代文明的搏杀，还要应对西方民主政治与法治文化的冲击。在当前社会面临全方位转型的大背景下，中国刑法学界对犯罪构成要件的论争也随之激烈，质疑与批判声不绝于耳，“完善”论与“重构”论粉墨登场;通说维护者义正言辞，革新倡导者口诛笔伐，俨然陷入群雄演义之战局。以2009 年《国家司法考试大纲》对德式“三阶层”构成要件的决绝选择和其后该考试大纲又向我国通行之“四要件”犯罪构成的明确回归为甚，[1]其骤然反复之过程扣人心弦，此种纷争态势已直接关乎司法对犯罪论体系的选择和适用。那么，在当前我国制度转型态势严峻、各种社会矛盾相互交织、司法人员处置棘手问题能力有待提高的情势下，对于这样一个借鉴苏式体系且基于本国实定刑法规范而架构的司法技术型体系——中国犯罪论体系，到底在司法适用中出现了哪些问题?这些问题出现的原因是什么?我们又该做何应对?

一、现实检视:自行其是的司法实务

有学者曾针对我国犯罪构成理论的适用状况，在我国东部、中部和西部三个地区分别选定30 个不同级别法院的155 名法官进行问卷调查。调查结果显示，认为我国犯罪构成理论具有实际操作意义的占94%;认为我国犯罪构成理论比较完善的占73%;绝大多数的法官都认为，犯罪构成给其认定犯罪提供了一个分析问题的模式;有72%的法官认为适用犯罪构成各个要件有顺序上的要求。[2]这一问卷调查说明以“四要件”为核心的犯罪论体系，在宏观层面上，其自身合理性使得我国司法人员总体上能够得心应手地予以应用;但在微观层面上，正是由于长期以来司法实践所形成的思维定式，该体系在具体应用过程中存在自行其是乃至我行我素的倾向，其中，既有原则性的也有技术性的，既有认识上的误区也有操作上的偏差，概括起来大致体现为以下四点。

第一，司法者对犯罪论体系的内容及定位没有形成统一认识。既没有明确认识到刑法中规定的“犯罪概念”和“与犯罪相关的特殊形态”属于我国犯罪论体系中不可或缺的部分，也没有完全将我国犯罪论体系视为基本蓝本应用于案件的处断之中，以致出现了多种犯罪论体系同时被适用于我国司法的混杂局面。控辩双方根据案件特点，随意选取对自己有利的犯罪论体系进行控与辩，以回避个案事实在适用法律方面的“争点”。这样一来，不但庭审效果大打折扣，甚至出罪入罪都显得过于潦草轻率。

第二，司法者对犯罪论体系内部各要件的应用步骤存有异议。主要体现在对犯罪构成中“四要件”的顺序排列上，有的认为应当按照行为自身形成及发展过程来架构“四要件”序列，将“四要件”排序为“主体要件、主观方面要件、客观方面要件、客体要件”;[3](P142)有的根据司法特性及司法要求，认为应对行为的客观实害性加以分析的基础上再到具体行为，即首先排列客体要件，然后是客观方面，再到主体和主观方面;[4]有的干脆奉行功利主义原则，认为“四要件”无需讲求先后顺序，怎么用方便就怎么用。如此，造成司法者既没有高度重视“犯罪客体”要件在解决疑难事案中的独特效能，也没有很好地从总体上坚持从客观到主观分析犯罪之基本路径。

第三，司法者没能根据诉讼阶段的不同特点和任务需求，灵活应用犯罪论体系。实践中，司法者片面强调体系要件在评判犯罪过程中的作用，既忽视了在认知犯罪过程中的自觉适用，也没能突出不同诉讼阶段特点的“因材施教”。一方面，由于司法者没有充分认识到犯罪论体系在证据调取、事实形成中所具备的方向性作用，致使侦查思路不清晰、案件事实形成有错漏、案件初步定性不准确，进而造成审查起诉环节退补、退侦、改变罪名甚至撤案的情形大量存在。实践证明，近年来相继暴露出来的冤假错案，绝大多数也正是由于侦查阶段形成的案件事实存在重大问题才导致终局的误审错判。另一方面，由于诉讼环节不分、侧重点不突出，出现了“眉毛胡子一把抓”的现象，最终造成诉讼效率低下。

第四，司法者对不同犯罪论体系背景下形成的特定术语往往不加解读地混同适用，造成域外抽象概念与我国体系不相容的窘境。在适用本国犯罪论体系过程中，掺杂着异国犯罪论体系中的专属概念和专用术语，这些概念和术语既不符合国人的语言习惯，又容易让民众产生距离感。当“该当、违法、有责”、“结果无价值与行为无价值”、“正犯与共犯”、“非难可能性”、“沙漠漏壶案”等生僻的字眼及玄虚的案例，成为中国司法者时髦的口头禅甚至直接搬上法律文书时，司法应遵循释法说理的要求已距案件当事人及普通民众渐行渐远。

二、揭开面纱:理论对实践的反叛

理论源于实践又高于实践，是理论研究者意图达到的最好状态。然而事实上，为保持理论的前瞻性，理论研究却常常表现为对实践的反叛。具体到我国犯罪论体系的研究领域，之所以该理论在司法应用中会出现上述问题，从根本上说还是因为这方面的理论研究与司法实践不合拍甚或存有矛盾所致。突出表现在以下几个方面。

一是研究理念略显泛化。将犯罪论体系简单地等同于社会学中的一般性理论，片面地认为该体系如同其他理论学说一样必是多元化的，仅强调理论本身“百花齐放、百家争鸣”的重要性，泛泛地将各种犯罪论体系进行纯粹逻辑上的推演和孰优孰劣的比较从而提出自己的学说。比如，阮齐林教授在其博士论文《犯罪构成比较研究——兼论建构“合一”的犯罪论体系》中，通过异同比较、利弊评价，构建出了“行为该当罪状、违法性、责任”的犯罪论框架;陈兴良教授在其主编的《刑法学》一书中，在批判和质疑我国传统犯罪构成理论的基础上，直接照搬了“该当性、违法性、有责性”的犯罪论体系;周光权教授在其《犯罪论体系的改造》一书中，提倡尽早告别苏联刑法理论体系，提倡了“犯罪客观要件、主观要件、排除要件”的犯罪论体系。[5](P36)但是，如此林林总总的学理构造却都没能揭示出刑事立法与该理论体系适用之间所存在的制约与被制约的本质关系。

二是研究方向过于西化。将犯罪论体系的研究单纯异化为对德、日法学理论的推销，片面强调西方理论的普适性，而忽视了东方文化背景下域内理论之独特性及地方性。正是由于这种“拿来主义”思想的作祟，我们的研究状况已暴露出唯欧陆法学马首是瞻的端倪。这些年来形成的所谓创新的犯罪论体系，“大体上都是在拷贝大陆法系之犯罪论体系的前提下，对我国犯罪论体系进行着换汤不换药式的改造，我们从中看不出种种体系的任何崭新元素，看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合;看不到根植于我国文化背景下对我国刑法理论的客观态度，看到的只是盲目地不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照搬”[6](P141)。

三是研究视角颇为僵化。当前的犯罪论体系的研究大多停留在实体法层面，片面强调该体系的静态适用，拘泥于学理上的逻辑推演，而没能很好地关注该体系应用的动态过程;忽视了作为一门实用性科学——刑法学，必然要与诉讼法、证据学、刑事政策甚或哲学等学科相互作用的客观规律。对此，域外刑法学者早已有所体察，比如，德国的罗克辛教授就倡导应该把刑法问题连同国家刑事政策上升到宪法学的高度来考究，最突出的一点就是他把刑法学中的罪责原则赋予了宪法性地位，不仅将其视为限定国家刑罚力的最基本刑事政策，还认为它是调整社会心理的最有利手段。[7](P49)近年来，我国犯罪构成理论方面的研究成果可谓汗牛充栋，可真正能够打破学科藩篱，将该理论同诉讼法、证据学、社会学等学科交融形成的研究成果却寥若晨星。国内司法实务中大量运用的政策学、社会学等关联学科知识，却得不到理论界的相应重视，此种现象不禁令人忧思自戕。

三、迷途知返:理论研究应转向司法实务之所需

如此的研究态势，最终导致理论与司法实务出现“两张皮”现象:一方面，刑法理论界各种观点纷争涤荡、相互指责批判;而另一方面，人们却发现在这些批判思维下所形成的种种观点，当面对具体司法实务的拷问时又常常会陷入“失语”的境地。对此，我们需要转向实然司法实务之所用。

(一)学科体系上明确我国犯罪论体系之主流地位

首先，刑法学属于“信条学”类的科学，决定着作为刑法学核心理论的犯罪论体系本身必然要受制于本国刑法的规制方式。德国刑法一直遵循着“大刑法、小社会”的指导思想，其刑法典中规制着大量的“保安处分”行为，这就决定了在德国刑法中所称的犯罪必然要分为两种形态，即客观的犯罪与主客观相统一的犯罪。对于客观的犯罪行为只需以“保安处分”追责，余下的主客观相对合的犯罪行为才会被处以刑罚。正是这样的二元犯罪样态及二元惩处模式，也就使得该国犯罪论体系必然体现为“不法”与“罪责”两个基本层面;这两个基本层面分别从客观面与主观面来衡量某种行为是否构成犯罪的问题。即便是刑法中复杂的共犯问题，也无不遵循着这样一种思路:对不具备刑事责任能力人仅在“不法”层面归责，以致仅给予“保安处分”的责罚;而对主客观相对合的共犯者则从“不法”升级到“罪责”层面归责，最终用刑罚手段来严厉惩处。中国显然与德国的立法体例存在着显著差异。我国长期以来都遵循着“小刑法、大社会”的指导思想，一部刑法典通行人口众多、经济发展不平衡的全国各地，客观上需要“既定性又定量”的犯罪概念，才能让我们从整体上筛选出违法基础上的犯罪行为，即大量的类似德国刑法中的“保安处分”行为都不得进入刑法层面，仅将其放置在行政法层面给予行政处罚即可。故此，我国刑法规制的行为必定都是主客观相对合的犯罪行为，仅此一种而非另有其他类型。

其次，犯罪论体系并非衡量犯罪成立的最低标准，还应包括“犯罪概念”、“与犯罪相关的特殊形态”等评价要件。司法评判行为性质需要的是一种完整性评价，即不仅要评判罪与非罪、此罪与彼罪，还要对停止形态、罪数问题、共犯成立、正当与否等方面做出准确认定，否则，既“曲解了犯罪构成要件的功能，导致基本犯的犯罪构成要件陷入无法确定的状态，将犯罪构成符合性评价与犯罪形态符合性评价人为割裂成两个步骤”[8]，也使得犯罪论体系功能作用的发挥受到了局限。例如，正当行为之所以应当成为犯罪论体系研究的一项重要内容，这既是精准阐释刑法典的需要，也是“关联式研究”思路所决定的，“以往的犯罪构成论体系研究是一种脱离犯罪构成论体系与刑法学其他重要范畴的关系而进行的孤立性研究”[9]。又例如，关于共犯的成立问题，我国刑法典明确界定了“故意”与“过失”的概念，如此一来，对刑法第25 条共同犯罪中“共同故意”的理解，一定是指行为人对犯罪所造成的危害结果的故意，而绝非普遍意义上的故意，所以欠缺刑事责任能力人因为缺乏认识因素和意志因素，不但对自己行为的社会危害结果难以形成明确认知，更甭提追求或放任这种结果的发生。一言以蔽之，因为欠缺刑事责任能力人不能具备犯罪故意，也就不可能构成共同犯罪，上述诸多情况说明这些与犯罪成立的相关问题都切实需要用犯罪论体系来衡量和界定。那么，由于我国现行《刑法》在犯罪论方面总的立法思路是:从第13 条规定的犯罪概念到第14—19 条规定的行为主观方面及主体等要件，再到第20—29 条规定的排除犯罪性的行为、停止形态、共同犯罪等特殊形态，故此可以窥见，我国犯罪论体系应当构建为“犯罪概念→犯罪构成→与犯罪相关的特殊形态”，这也正是刑事立法对犯罪论体系存在制约关系的真实写照。[10]

最后，犯罪论体系的演进过程与本国国情紧密相关。新中国建立之初，受“一切推倒重来”革新思想的支配，国民党时期在德日影响下的《六法全书》被全面废除，相应的刑法及刑法理论也被彻底抛弃，因为同属社会主义阵营的政治背景，引进苏式模式成为必然，1956年至1957 年间国内陆续编写了“一本教学大纲和四部教材”①，拉开了学习苏式犯罪构成理论的序幕。20 世纪80 年代，随着十年“文化大革命”的结束，我国在恢复法制的道路上，掀起了研究苏式犯罪构成理论的高潮，并结合自己的国情，产生了一系列将苏式犯罪构成本土化的理论成果，在其后长达数十年的实践运用及普法过程中，这套理论不但培育出了大批实践人才，而且业已深入人心，不仅在客观上适应了我国刑事司法的专业需要，而且已被广大民众所熟知并从心理上接受。最近10余年，受德日国家的影响，我国的犯罪构成理论也从微观层面借鉴了西方的刑法机理和概念，如自然犯与法定犯，抽象危险犯与具体危险犯，想象竞合犯与结果加重犯，间接正犯等法律术语，对犯罪的精准化认知产生了一定的积极作用。对于这一历程，张明楷亦有所总结:我国的犯罪构成理论始于20 世纪50 年代，不可否认，其原型为苏式犯罪构成理论，但是，随后经过一代代刑法学人的不懈研究，并将该理论长期运用于司法实践，用以分析生活中不断涌现出的各类案件，现已然形成以前苏联理论为依托、以中国司法为根基的犯罪构成理论。[11](P121)所以说，基于我国实定刑法规范的犯罪论体系，自引进以来一直经历着实践、吸收借鉴、再实践的不断探索完善过程，归纳总结出的理论体系已经颇具中国特色，理应在我国司法适用中处于主流地位。

(二)处断思路上借鉴德日体系从客观到主观分析事案之逻辑结构

犯罪论体系作为一种理论，其原型始于19 世纪的德国。“由于犯罪是由行为、构成要件该当性、违法性、有责性等四要素所构成，故根据一定原理而将此等要素组织化之成果，即称为犯罪论体系。”[12](P103)自贝林—李斯特的古典犯罪论体系发端后，大陆法系与英美法系以及两种法系内部之间相互涤荡，相继形成了三种最具代表性的模式，即德国在此原型的基础上形成的“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层模式，英美法系国家的“罪行、辩护”双层次模式，前苏联“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”四要件模式。在该体系的演进过程中，我国和日本分别接受了苏式四要件模式和德式三阶层模式。[13](P2)为便于论述，本文将我国的犯罪论体系简称为以“四要件”为核心的犯罪论体系。

然而，不论是“双层次”、“三阶层”还是“四要件”，其理论建构的根本目的都是为了解决某种行为能否评价为犯罪的问题，为了实现这样的目的，能否很好地揭示犯罪之实质内容自然就成为犯罪论体系存在的必要或称前提。(1)从英美“双层次”来看，其作为犯罪本体要件的“罪行”层次，其内容包括了犯行和犯意两方面，而“辩护”层次只是作为抗辩事由从反面衡量行为之所以不构成犯罪的条件，进而予以出罪;(2)从德式“三阶层”来看，其“构成要件符合性”阶层，本身已然包含了客观和主观两个方面的构成要件，其从总体上衡量某种行为是否符合某一罪状，而余下的“违法性”和“有责性”两个阶层，则更多的是从反面判断某种行为是否具备阻却违法事由和阻却责任事由，进而予以出罪;(3)从苏式“四要件”来看，其犯罪客观方面和犯罪主观方面两个要件更是显而易见地表明了客观方面与主观方面的重要性。通过以上对三种域外典型模式的分析不难发现，若要通过犯罪论体系认定某种行为是否构成犯罪，其所包含的最基本内容必然有两部分，即违法和责任两大支柱。[14]其实，我国刑法上的诸多具体规定也恰恰能映衬这一共识，比如，根据我国刑法第16 条之规定，某种行为虽然客观上造成了损害结果，但因行为人并非出于故意或者过失的心态，则不构成犯罪，而属于意外事件或者不可抗力。也就是说，从反面上讲，如果行为人客观上造成了损害结果，主观上又存在故意或者过失，则认定该行为构成犯罪无疑。可见，违法和责任是任何犯罪论体系评价犯罪的本质所在，其不同之处仅在于这两个要素在各自体系中体现的形式及置放的位置不同而已。

违法是从客观方面进行考察，责任从主观方面进行考量，此认知犯罪的规律已得到了近现代理论界与实务界的普遍认同。这就进一步说明，无论运用何种犯罪论体系评价某种行为是否构成犯罪，都必然要坚持主客观相统一的原则。然而，对该原则的坚持，相对于“双层次”和“四要件”来说，德式“三阶层”体系毋庸置疑地具有先天性优势。英美的“双层次”体系是判例法以及抗辩模式的产物，该种体系客观上要求控方仅对“犯行”层次负责，而抗辩事由的提出和举证责无旁贷地落到辩方的肩上，如此控方能否完全坚持主客观相统一原则体现得并不明晰;且这种控辩双方责任的分担，也与该国拥有一支极富“司法能动主义”思维模式的高素质法官队伍和纯粹的当事人主义诉讼模式是密不可分的。[15](P122)至于苏式“四要件”体系，因为它在一定程度上存在着“实质判断先于形式判断，主观判断优于客观判断，经验判断混同规范判断”[16]等弊端，使得主客观相一致原则就没能真正落到实处。德式“三阶层”体系中，首先通过“构成要件符合性”，最大限度地将罪状中所隐含的规范评价要素剥离出去，尽可能地将罪状描述成中性的、纯客观的，在此基础上分别从客观层面和主观层面另行设置两个阶层，即“违法性”和“有责性”，以此最终从方法论上完成对犯罪行为客观面与主观面的相互分离。而随着后继研究者对客观的责任要素和主观的违法要素之挖掘，人们反而忘记了之所以要将客观面与主观面截然分离，其本身也只是作为方法论的初衷。德国古典犯罪论体系作为一种人为拟制、行之有效的分析事物之方法，真正的贡献在于:意图在人们的观念中厘定“客观的归客观、主观的归主观”，排解实际中永存的主、客观要素相互缠绕、交织的问题。

从应然的理论层面上说，德式“三阶层”体系相对于英美模式和苏式模式，其“违法→责任”的宏观逻辑结构，的确能够很好地实现从客观到主观、由形式到实质的分析判断，也确保了主客观相统一原则落实得最大化。我国的“四要件”体系经过近60 年的发展虽然也取得了一些长足进步，但与经历了一百余年演进历程且已形成基于帮助法官“讲法”之理论发展趋势的德国相比，为司法“适法找法”提供解释学上的依据，仍然是我国目前研习犯罪论理论的最大动因之所在。这就提醒我们，在刑法典未作修改的前提下(一国之刑法典是否需要修改绝非仅仅为了适应某种理论)，我们更多的是需要借鉴德式犯罪论体系那种“从客观到主观”的分析事案之思路及方法，以解决实际司法中时刻涌现出的新问题，而绝非理论上的盲目跟风甚或简单的照搬照抄。

(三)研习路径上打破部门法藩篱进而实现刑事一体化的研究态势

司法作为社会实践性学科，其既不同于规范科学更不同于行为科学。比如，在我国体系中“四要件”的排序问题上，行为科学论者通常会按照行为自身形成及发展过程来架构“四要件”序列，将我国的“四要件”排序为“主体要件、主观方面要件、客观方面要件、客体要件”[3](P142)。这种序列架构，表明了其认定犯罪所遵循的“有欲行为之人——行为人产生犯意——在犯意下发动行为——行为最终侵损了法益”的分析思路，属于一种典型的行为科学的思维方式。可惜的是，这种架构形态只是对犯罪自生自发客观进程的描述，却有悖于司法活动依法为据认知犯罪的定罪规律。刑事司法是发现、认定及处理犯罪的过程，作为指导司法的理论工具就必须符合司法特性及要求。司法要求发现事实并实现案件事实与法律规范的最终对接，要实现这样的司法需求，就必须在对行为的客观实害性加以分析的基础上到具体行为，再到主体和主观方面。而且，主体必须排在主观方面之前，因为行为人只有具备了刑事责任能力这一稳定的心理特征才会有瞬间支配行为的罪过心态，反之，则会造成颇受世人诟病的邱兴华案的重复上演。鉴于此，对于我国“四要件”的合理顺序，有刑法学者曾作过形象表述:“首先，以客体要件之规定性对照具体行为之主要危害性，以将案件在分则罪名体系中大致定位——确定案件大体上该当何条及何罪;其次，按所大致定位的‘犯罪’的外观性基本特征，对案件的客观事实作出行为类型化的符合性比对;再次，考察发出行为的主体是否具备‘犯罪主体’的基本资格;最后，按主观方面要件设定的内容对行为人的主观心态进行考察。”[17](P176-177)从以上解析罪与非罪、此罪与彼罪的步骤看，我国“四要件”顺序是有着天然的内在逻辑要求的，即只有前一要件符合方可进入下一个要件继续进行衡量，在这接续过程中，只要其中出现一个要件不符合就可阻断后续要件对整个案件事实分析评价之必要，这充分体现了“一无皆无、一有则待定”的研判思路。

所以，在接续的研究中我们必须回避孰优孰劣的理论纷争，充分运用历史考察法、比较分析法、实证分析法等研究方法，结合近年发生的典型或疑难事案，将实体法与程序法、证据学与社会学、法律规范与刑事政策等有机衔接，奉行刑事一体化的研究思路，重新审视我国的犯罪论体系。进一步揭示我国犯罪论体系所应包含的具体内容，详细阐释这些内容所具备的司法功能。在肯定德式“三阶层”体系带给我们“从违法到责任”之良性分析思路的基础上，论证出“犯罪客体”在解决疑难事案所具备的独特优势，用以澄清司法者的模糊认识，树立司法者处断中国案件理应适用中国犯罪法法律体系的思维观念。

注释:

①“一部教学大纲和四部教材”是指1956年由中国人民大学与北京政法学院合编的《中华人民共和国刑法教学大纲》，1957年2月中国人民大学编写的《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》，1957年4月东北人民大学出版的《中华人民共和国刑法》，9月法律出版社出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》，10月西南政法学院编印的《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》。参见高铭暄、赵秉志:《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版，第7页。

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