中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角

曹胜亮

(武汉工程大学 法商学院，湖北武汉 430073)

中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角

曹胜亮

(武汉工程大学 法商学院，湖北武汉 430073)

正确认识我国经济法的生成路径范式将直接影响到对社会整体利益的制度构建取向与制度实现的可能。外国经济法产生的两种路径范式都是建立在深厚的市场经济基础和成熟的法制发展基础之上的，是一个自发式的水到渠成的过程；中国经济法生成范式与外国经济法生成理路的二种范式存在着明显的不同。如果说外国经济法生成理路的两种范式是国家面向市场的调整与管制，那么，中国经济法的生成理路就是政府通过法律手段管制，实现对市场的避让，演化出社会作为独立利益主体，从而使社会整体利益有存在的可能性。把西方成熟市场经济社会国家干预市场的经济法理论成果与实践经验不加反思地直接移植到中国，把中国经济法也理解为解决市场失灵的法律制度，强调中国经济法就是干预市场之法，这种研究的出发点脱离了中国经济法发展的客观情况，没有把握我国经济法的发展历史，没有客观地联系我国市场经济的发展进程，更是省却了对现行我国经济法立法宗旨出发点的研究。

经济法；价值目标；实现理路；路径范式

一、外国经济法生成的路径范式

与源远流长的民法、刑法等法律部门不同，经济法的生成是晚近的。*杨紫煊教授提出原始社会即有经济法。参见杨紫煊主编：《经济法》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2008年版，第23—24页。张宏森认为资本主义原始积累阶段即有经济法，参见张宏森等主编：《中国经济法原理》，上海社会科学院出版社1989年版，第22—24页。笔者对此不敢苟同。众所周知，古罗马时期已经有相对正式的公私法二分模式。*参见[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第58页。作为私法最为典型的代表——民法，在古罗马时期已经相当发达，五大法学家的著书立说，*盖尤斯代表作为《法学阶梯》，帕比尼安代表作有37卷《法律问答集》、19卷《解答集》、19卷《解说书》。还有乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯。法典化编纂运动，*公元526年2月13日，查士丁尼大帝颁布一项敕令，任命特里布尼厄斯组织一个由10名法学家组成的委员会，主席由“圣宫廷”的前司法长官约翰担任。委员会有权力用现存的所有资料，并可加以增删、修订，随后把这些敕令分别标上发布皇帝的名号，以及施行的对象与日期，再按内容分类，按时间先后排列。这部《敕法汇集》在公元529年颁布施行，也就是著名的《查士丁尼法典》。534年《查士丁尼法典》修改后再度颁布。无论对当时还是后世都产生了不可磨灭的影响。而公法即便不一定如私法一样发达，但一直长期存在。包括辉煌的《唐律疏议》在内的中国传统古代立法(都以刑法为主，且其刑事规范绵密细致)，逐步影响亚洲诸多国家，形成中华法系。然而，为什么到晚近会产生经济法这一法律部门呢？其产生路径是如何的呢？回到19世纪末20世纪初的西方资本主义国家，可以发现两条经济法的生成范式，其既有不同之处，也有相同之处。

(一)市场失灵——政府干预——经济法范式

在自由资本主义时期，市场这只无形之手引导市场主体自由交易，自动调节经济秩序，经济领域的社会关系主要由民商法调整。但是，到了垄断资本主义时期市场已经无法自动调节社会经济秩序，于是国家这只有形之手“逐渐全面介入社会生活……市民社会与政治国家之间的藩篱被冲破，国家理直气壮地承担起经济和社会职能，市民社会不得不让贤于‘经济国家’”。*史际春：《探究经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第24-25页。这种范式的国家一般奉行小政府政策，主要承担“守夜人”的角色，很少干预经济生活，“自由放任”是当时经济社会奉行的信条，人们普遍认为“管得最少的政府，就是最好的政府”。这种范式体现得最为典型是美国。但经济法的产生正是对自由放任的反叛。而这种范式之下的经济法的产生可以分为两个时期：

1、萌芽时期。1 9世纪末，美国完成产业革命，出现了生产社会化和大规模的垄断，社会公众意识到大规模的垄断不但可能对自由竞争构成致命的危害，而且可能会冲击整个美国的民主宪政体系。因此，为了防止垄断的损害，美国于1890年颁布了《谢尔曼法》、于1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。*参见陶和谦：《经济法的产生、发展与未来》，载中国社会科学院法学所民法经济法研究室编：《经济法理论学术论文集》，群众出版社1985年版，第69页。可见，这一阶段的经济法基本集中在为了维护社会整体利益，防止限制竞争，促进市场繁荣而进行的立法，其使命在于维护整个市场的竞争秩序，防止大企业对市场的垄断。

2、成型时期。这与1929—1933年经济大萧条紧密相连。资本主义世界经济危机频繁爆发，导致经济大萧条。经济大萧条暴露了资本主义社会的生产社会化同无政府主义之间的矛盾，这种巨大的矛盾使资本主义经济面临崩溃的边缘。为了防止国民经济陷于崩溃，国家取得了介入国民经济，直接调控经济的正当性，从而对经济进行了更为全面和强有力的总体性的调节。1933年的罗斯福新政，更是开大规模经济立法以干预经济之先河，先后制定了《农业调整法案》、《全国工业复兴法》、《铁路紧急法令》、《紧急救济法案》等一系列经济法律。上述立法，把美国的市场经济推向了新的阶段，这对于健全市场机制，实现经济增长与社会安全起了重大作用。*参见何勤华：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版， 第 202-206页。从新政的内容可以看出，罗斯福新政干预的内容和范围已经远远超出了萌芽时期以恢复竞争为主导的法律体系，扩展到金融监管，产业保护，劳工与社会保障等诸多国民经济领域，已经初步勾勒出经济法体系的初步框架。

(二)经济统制法范式

德国在一战前，完成了工业革命。与工业革命同时出现的是卡特尔等垄断组织。但政府并不禁止卡特尔，与第一种范式相反的方向，扶持、推动经济集中，鼓励垄断。*参见陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，载《现代法学》2006年第3期。这个时期德国颁布的经济法主要有1915年《关于限制竞争最高价格的通知》、1916年《确保战时国民粮食措施令》、1918年《战时经济复兴令》以及《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》，*参见杨紫煊主编：《经济法》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2008年版，第23页。1923年颁布《防止滥用经济力法令》，1930年、1932年、1933年几次修改《防止滥用经济力法令》，加强卡特尔。*参见漆多俊主编：《经济法》，高等教育出版社2007年版，第8页。同样的情况几乎同时发生在日本。日本学者在战后很快就关注德国经济法的发展，于20世纪20年代的大正末年将经济法引入日本。*参见丹宗昭信，厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第28页。尽管外国经济法产生的两种范式存在较大的差异。但是，无论是哪一种范式，都是政府面向市场而为的。第一种范式是防止市场受损，第二种范式则是在市场无法达到国家政策目的和无法快速实现社会整体利益时，而进行的政府介入。因此，可以说，外国经济法生成的路径范式主要是在以市场为主的基础上，进行政府介入。市场是先在性的，而政府是后生性的。

这种范式的逻辑结论是必须划定政府在市场中的地位和政府介入市场的权力边界。这种讨论在20世纪 70 年代各主要资本主义国家存在普遍的“滞胀”局面体现得尤为明显。由于“滞胀”难以通过政府干预手段加以克服，主张经济自由的新自由主义重新占据了经济理论的中心位置。新自由主义者认为：政府的角色应是维护市场经济的秩序，就像在足球比赛中那样，政府仅仅作为裁判员维护比赛秩序，绝不是作为运动员参加比赛。并出现了货币学派、公共选择学派、供给学派等不同理论流派。其中，影响较大的是货币学派。货币学派强调反对政府实行财政政策，主张经济自由，实施有效的货币政策和浮动汇率。其主要代表人物弗里德曼认为：“自由市场的存在当然并不排除政府的需要，相反，政府的必要性在于它是竞赛规则的制定者，又是解释和强制执行这些已经被决定的规则的裁判者，时常所做的是大大减少必须通过政治手段来决定的问题范围，从而缩小政府直接参与竞赛的程度。”*[美]弗雷德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第16页。弗里德曼反对政府过分干预社会经济，他认为，政府的角色是相当有限的，主要是维护纪律秩序，规定财产权内容，制定市场游戏规则，补充私人慈善，对缺乏能力的人的照顾。*参见[美]弗雷德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第27-39页。这表明资本主义国家政府的干预性角色又走过了头，于是，各主要发达国家又对政府角色开始进行重大调整，从“看得见的手”发展到“有限制的适度的国家干预”，即市场机制与国家干预这两只手的结合。

二、我国经济法生成的路径范式

如果将法定义为一种利益结构的反应，那么，经济法就对最基础的物质经济利益的直接调整与反映。尽管，中国经济法存在着多个阶段的发展问题，但是，作为一脉相承学科传统的经济法回应社会、回应经济、回应物质利益结果的传统并未断裂。那么，如何定义经济法的多阶段的实现理路呢？笔者认为，可以从以下三个方面进行阐述：

首先，此处多阶段并非指存在传统经济法与现代经济法之分。经济法作为一个新兴的法律部门，其学科历史与民法、刑法等远不可及。实际上，整个经济法都是为了回应现代化，适应现代性，发端于现代社会的。*参见张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。尽管经济法存在多种范式、存在路径差异，但是，以社会整体利益为价值目标，着眼于市场规制关系与宏观调控关系的调整并没有发生变化。因此，作为一种法律现象本身而言，经济法并未出现传统与现代的断裂问题。

其次，传统是与现今相对应的概念范畴，回应我国经济发展历程，我国经济法价值目标的传统实现理路中的“传统”在这里所指的时间区间为1978—1992年。在这一期间国家改变权力过分集中的态势，主动退出部分经济和社会领域，人们的经济发展机遇不再完全仰仗国家或单位，原来政治、经济和社会系统相互嵌套整合的体系开始松动，新的公民互动机制和社会空间开始显现。*参见彭勃、邵春霞：《改革后中国社会转型的政治逻辑》，载《浙江社会科学》2009年第9期。但由于惯式“官本位”思维的路径依赖，政府在资源配置过程依旧扮演裁判员和运动员双重角色，淹没于国家利益的社会整体利益依旧靠政府的外力推进来实现。

其三，无论西方还是中方经济法的价值目标——社会整体利益是相同的，不会因为时空的转换而发生变化，这是由经济法的本位目标和使命决定的，但也正由于时空的转换，经济法为了更好地回应和服务于已经发生变化的经济社会现实，经济法必须要与时俱进，适时调整自己的实现理路，进而更好地实现自己的价值目标。

中国经济法产生在改革开放之后。其无论是生成范式还是价值目标的传统实现理路都与外国的两种范式有较大的不同。梳理中国经济法生成范式，是为了更进一步阐明传统意义上的社会整体利益如何得以实现。

论述外国经济法的生成范式时，可以注意到市场是前在的，而政府相对于市场则是后在的。也就是说，在面向市场时，国外的政府都从小政府发展而来，政府无人民授权，则不能介入市场。在这种宪制结构下，社会整体利益的实现基础是市场，而政府是在市场出现问题时方介入，以实现市场功能的回归。然而在中国，政府本身具备强大的权力传统，控制着社会最大量的资源。这种权力传统体现在计划经济体制下，就是国家社会不分，社会完全置于国家的政治控制之下。在这种语境下，社会存在与否可能本身就是一种严峻的问题，更遑论社会整体利益。直到改革开放后，市场在政府让步的条件下，才逐步形成，才为各部门法生成提供土壤。由此，中国的经济法生成范式与外国经济法生成理路的二种范式存在着明显的不同。如果说外国经济法生成理路的两种范式是国家面向市场的调整与管制。那么，中国经济法的生成理路就是政府通过法律手段管制，实现对市场的避让，演化出社会作为独立利益主体，从而使社会整体利益有存在的可能性。中国经济法的生成理路可以从以下两个维度进行梳理。

(一)时间——事件维度

在改革开放之前，中国既有一系列的经济立法。例如《土地改革法》、《关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示》、《关于在生产企业建立责任制的指示》、《私营企业暂行条例》、《对外贸易管理暂行条例》、《预算决算暂行条例》、《国民经济计划编制暂行办法》、《关于对目前私营工商业和手工业的社会主义改造若干事项的决定》、《基本建设和设计和预算文件审核批准暂行办法》、《国营工业企业工作条例(草案)》等。但是，笔者看来，以上立法文件与经济法相去甚远。因为，以上文件并非针对市场而为之，而是当时的国家、政府完全运用行政手段，调配生产资源的运作。这与经济法面向市场，采取国家有限干预的基本理念格格不入，因此，充其量只能算作行政法意义上的经济立法，而非经济法。

可以说，改革开放时的经济法是在“一穷二白”的基础上展开的。主要体现在两个方面：首先，在法律虚无主义的指导下，需不需要法律本身就是一个问题，可供研习与适用的经济法律法规只有少数几部。然后，在当时对经济生活影响最为重要的，不是成文立法，而是大量来自政府的政策、计划及指令。然而，这些政策，计划及指令都是在计划经济下适应国家指挥生产，直接介入企业经营的条件下得以完成的。与现实的开放的人、财、物的自由经济格格不入。不单无法成为指导经济平稳运行的规范体系，反而可能成为经济转型的桎梏。*最为典型就是投机倒把。1987年9月17日，中国国务院颁布《投机倒把行政处罚暂行条例》。在当时短缺经济和价格双轨制的双重作用下，社会滋生出一大批“倒爷”。他们凭借手中的权力，通过计划或者走后门，搞到平价的紧俏产品，然后囤积居奇、翻手倒卖，经过环环转手，层层加码，最后以较高价格卖给最终使用者或者消费者，借改革之机掏国家之金，发民众之财。但是，这一行为在实现市场经济的条件已经没有必要了。

我国经济法学界的学者一般会把1979年作为中国经济法生成的一个时间。在1979年之后，中国开始市场化取向的改革，这体现在有计划商品经济体制的确立。邓小平在1978年12月指出，“国家和企业、企业和企业、企业和个人之间的关系，也要用法律来确定它。他们之间的矛盾也有不少，要通过法律来解决”。*《邓小平文选》(第二卷)，人民出版社1994年版，第147页。1979年，时任全国人大委员长叶剑英在五届人大二次会议上指出，随着经济建设的发展，我们需要各种计划体制下的经济法。1982年《宪法》第115条规定，国家在社会主义公有制基础上，实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节以及辅助作用，保证各种经济按比例协调地发展。包括《全民所有制工业企业法》、《企业破产法(试行)》被逐步制定出来。这一时期经济立法的主要特点是在社会利益先在的前提下，对个体私利有限度的承认，国家计划引领下对个体交换的容许，自主性因素在管理上的介入，以及弹性控制制度的扩大适用。这一系列的改革给包括经济法在内的法律体系提供了成长的土壤。*参见刘红臻、肖乾刚：《走向现代性中国经济法发展的过程与启示》，载《法制与社会发展》2003年第1期。这一时期出现了针对经济的大量立法，经济法学研究成为“显学”。时任全国人大副委员长的彭真在1982年撰文指出：“我们有各种法，最重要、最繁荣的是经济法。”*彭真：《在全国第一次经济法制工作经验交流会上的讲话》，载《中国法制报》1982年9月24日。1984年中共十二届三中全会召开，通过了《经济体制改革的决定》，规定了我国经济体制的目标是在公有制基础上有计划的商品经济。著名的“笼子和鸟”的理论是有计划的商品经济的理论基石，*所谓“笼子和鸟”的理论，是由陈云提出来的，其大意是社会主义经济的本质特征是国家计划，但商品经济在一定范围和一定历史时期对于计划经济也会起到一定的补充作用，商品经济必须在国家计划的指导下运行。因为这一理论的特征倾向于强调国家对于商品经济的控制，商品经济就如同笼中之鸟，即允许享有一定的自由，但又不能脱离国家计划。参见薛幕桥：《社会主义经济问题研究》，人民出版社1983年版，初版跋第11页。这时的经济法概念被界定为经济法是调整国民经济管理和各个经济组织之间以及经济组织内部，在从事商品经济活动中发生的经济关系的法律规范的综合。《1982年—1986年经济立法规划草案》，共列了12类145个法规，涉及社会经济的各个重要方面，如所有制、财政、税收、金融、土地、资源、计划和经济管理、对外经济技术合作等。

另外一个重要的时间节点是1992年。张守文教授以1992年为界，将中国经济法界分为市场取向改革时期以及实行市场经济时期。*参见张守文：《中国经济法的回顾与前瞻》，载《经济法研究》(第1卷)，北京大学出版社2002年版，第76页。1992年，中共十四大明确将我国经济体制改革的目标确定为“社会主义市场经济体制”。与其同时，各种治理理念在中国方兴未艾，自由主义思潮的涌动，WTO的推动，可持续发展的承诺，知识经济的培养，经济法抓住了市场经济的转向契机，从旧经济法转向了新经济法，各方凝聚了多项共识。最为典型的就是出现了一直沿用至今的经济法定义——经济法是国家对市场经济进行宏观调控和市场规制过程中所发生的经济关系进行调整的法律规范的总和，*参见张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第66-67页。经济法体系主要包括市场监管法与宏观调控法。同时，经济法在价值理念、功能定位、主体关系、调整机制和边界等方面着力于现代性的革新，其重新置身于法学体系的现代化话语中，对既有理论范式进行内省与反思，在扬弃和创新中艰难地探求框架性论题的发展，不断分析结构与理论参照系的重构。*参见刘红臻、肖乾刚：《走向现代性中国经济法发展的过程与启示》，载《法制与社会发展》2003年第1期。由此可见，中国经济法的产生与革命性发展紧紧地围绕着整个国家的大政方针展开，处在紧紧跟随国家体制变革步伐阶段，还没有来得及对国家变革步伐的具体内容进行反思。*参见毛德龙：《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究》，中国法制出版社2010年版，第5页。

(二)政府——市场维度

漆多俊教授归纳改革开放时期我国经济法立法的特点：(1)减少国家对企业内部生产的经营管理和企业对外经济活动进行或干预的直接规定，而将这些领域让与民法、劳动法等部门法调整。(2)加强国家的宏观调控方面制度，制定计划、财政、税收、金融、外贸、价格等方面的法规，逐步建立宏观调控体系，发挥各种经济杠杆和经济计划，价格政策的调节作用。(3)加强市场立法，制定和逐步完善生产资料市场，消费品市场、资金证券市场，技术市场，劳务市场，企业产权转让市场，房地产市场，信息市场方面的法律法规。*参见漆多俊主编：《经济法学》(第二版)，武汉大学出版社2008年版，第55页。经济体系改革开始之初，我们一方面大力培养和发展市场调节之手，另一方面又保持了必须的改革的国家之手，两只手协调才产生中国的经济法，*参见刘文华：《经济法理论研究的基础问题》，载徐杰主编：《经济法论文》(第二版)，法律出版社2001年版，第58页。每一次中国经济转制都是历史的进步，都折射市场机制前进的艰难。*参见吕忠梅、陈虹：《经济法原论》，法律出版社2008年版，第92页。回过头来审视中国经济法短暂的发展轨迹，中国的经济法立法，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《价格法》、《人民银行法》等等，都是在扩大市场主体的权利，减少行政干预，经济法实际上起到为市场“杀开血路”，限制政府行政管制的作用。尽管初期的经济法学说完全是前苏联著名的经济法学家B.B.拉普捷夫现代经济法学说的翻版，强调经济法既调整纵向经济管理关系又调整横向经济交易关系，夸大了行政干预的功能与作用，客观上起到了抵抗市场，扩张政府权力的消极作用。

从以上论述可以看出，中国经济法生产的路径范式具有极大的国别意义。在中国的经济法生成中，政府对资源配置作用是前在的，而市场则是后在的。几乎每一步改革都是政府退出市场，进而由市场主导的过程，这与国外经济法生产的路径范式呈现出明显的不同。换言之，中国经济法产生于经济体制改革和社会主义市场经济建立的过程之中，其与市场经济同步发展。中国经济法产生于经济体制改革和政府职能转变的过程中，与西方经济法相比，中国经济法的基本品格应沿着变革政府职能，规范政府经济行为这一思路去塑造。这使得中国经济法的动机与需求，功能与地位与西方经济法有不同之处。

三、中外经济法生成路径范式的比较

由以上的分析可知，无论是以美国还是以德国为代表经济法生成的路径范式，都与中国有明显的不同。这种不同直接影响到经济法的研究与适用。在中国学界的研究一般是将经济法的产生是以市场失灵或者说是市场有自身无法克服的缺陷——外部性、垄断为前提条件，因为存在市场缺陷，所以需要用政府有形的手替代市场无形的手发挥作用，而政府干预或调节市场的这种权力需要通过法律授权，于是产生一个新型的法律部门——经济法。但是，这种论述真的符合中国的国情，能够正确揭示中外经济法生成的不同路径范式吗？

吕忠梅教授通过对外国国家经济法和中国经济法产生、发展历史及特征的比较，认为对中国经济法的认识和研究，既不能停留于对经济法理想状态的应然设计之中，将外国相对完备的路径范式照搬于中国；更不能因中国经济立法的繁荣而乐观。其认为分析中国经济法产生和发展的特殊性应成为研究中国经济法理论的起点，只有把握了中国经济法成长的独立性才能获得对中国经济法的正确认识。*参见吕忠梅：《论独立的中国经济法》，载《法商研究》1997年第4期。高晋康、王伦刚两位学者从中国经济转型现实出发，批判主流经济法学把“市场失灵”作为理论逻辑起点的局限性，把市场缺陷作为问题而遮蔽了真正的“中国问题”。认为学界执着地寻求西方经济学为理论支援且对中国现实问题不太关注乃是因为学者们受着 “现代化框架”的支配，并提出包含“市场不完善”的中国化“市场失灵”作为新的理论逻辑起点。*参见高晋康、王伦刚：《中国经济法的经济根基——从“十一五规划”谈起》，载《现代法学》2007 年第1期。陈云良教授深刻地指出，主流经济法学仍然普遍在西方经济法学的理论分析框架下 ，用西方经济法话语叙述，错把中国当美国，把西方国家成熟市场经济社会中的问题及西方经济法理论，旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中的问题。*参见陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，载《现代法学》2006年第3期。

笔者认为以上观点对认识中国经济法的生成路径具有至关重要的作用，对此的正确认识将直接影响到对社会整体利益的制度构建取向与制度实现的可能。外国两种经济法的产生都是建立在成熟的、充分发展的市场经济基础之上的，是一个自发式的水到渠成的过程，是一个从自由竞争到垄断时期，传统民商法、行政法制度框架被不断突破并逐渐演变至最终独立的过程。因而西方经济法是有其深厚的市场经济基础和成熟的法制发展历史的(特别是行政法和民商法的成熟)，而“深厚的市场经济基础和成熟的法制发展”正是经济法得以建立、成熟的两个基本条件。

然而，我国经济法的生成却完全不同。从时间维度上看，其与市场经济同步发展，缺少必要的市场经济蕴育。从法律基础上看，在计划经济体制下，行政法的经济职能是“运用计划的手段”达到的，具有直接操控经济发展的强制力，其最终目的是为国家的经济利益服务的。在计划经济条件下，更谈不上民商法的成熟发展。从国家意图上看，我国在建立经济法的价值取向上就是具有非常明显的单一性：国家利益本位，强调经济法是为国家利益服务的。即使是现在市场经济体制初步建立并渐趋完善的今天，由于市场经济的经营主体(或可理解为在国民经济运行中占据主导地位的经济体)依然是国有企业，依然是必须从“国家的利益”这一单一角度出发来定位经济法的价值取向。总体而言，强大的政府、无孔不入的国有经济、四分五裂的国内市场和孱弱的市民社会，构成了与西方经济法产生截然不同的“逆向”发展进程。*参见朱崇实、李晓辉：《转轨经济法：一种渐进的制度变迁模式——基于经济法学三十年发展历程考察》，载《时代法学》2009年第1期。

从理论的进路来看，照搬外国经济法的逻辑起点也存在着诸多不宜。外国的经济法诞生于个体主义向整体主义过渡之时，而中国的经济法却兴起于整体主义向个体主义变迁的过程中，与整个法哲学思潮的变革形成了一个“时间差”。经济法的灵魂即是个体利益与国家利益的整合与协调， 其仰赖的社会经济背景即是政治国家和市民社会二元架构的崩溃和彼此的互通。*参见张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。既然西方国家已经完成了从市民社会到经济国家的跨越，那么，从来没有建立过市民社会的中国，更不必回过头去补上这一课。在经济高度全球化的知识经济时代，如果中国基于市民社会的美好理想而模仿西方，在已经部分现代化的经济基础上重建传统的自由资本主义时代的市民社会， 恐怕会成为邯郸学步，其结果可能将是国内的经济与社会动荡，与发达国家的差距会被进一步拉大，从而在中华民族发展史上留下难以挽回的损失与深深的遗憾。*参见蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，载《法律科学》2005年第1期。

市场经济法范式逻辑演绎的起点是西方经济学的市场失灵理论，实际上是以高度发达的市场经济为分析基础：在以高度现代工业化的条件下，由于个体能力的增强以及人类趋利的本性已经从社会发展的动力转换成为社会发展的阻碍，如不加以限制，势必会危害社会并最终殃及自身 。因此，需要特别维护受到严重损害的社会整体经济利益，进而保证社会生产力能得到进一步的发展，重构个体利益与社会利益平衡的新格局。*参见马丽平：《论经济法的本质特征——社会整体利益》，载《财经政法资讯》2001年第6 期。但是，把西方成熟市场经济社会国家干预市场的经济法理论成果与实践经验不加反思地直接移植到中国，把中国经济法也理解为解决市场失灵的法律制度，强调中国经济法就是干预市场之法。*参见陈云良：《回到中国——转轨经济法的存在及其价值》，载《法制与社会发展》2007年第6 期。这种研究的出发点脱离了中国经济法发展的客观情况，没有把握我国经济法的发展历史，没有客观地联系我国市场经济的发展进程，更是省却了对现行我国经济法立法宗旨出发点的研究。

现时主流的研究方法是借助一个外在于中国社会及(经济)法律制度的标准，来证明转型中国特定背景下的经济法及其法律制度的有效性和正当性。这种研究方法可能带来的第一个走向是彻底忽视中国问题而讨论西方经济法问题，主要体现在：既往经济法研究的主要论题，都翻译自西方的文献或直接推导自西方的某些宏大价值。例如，在中国市场化转型初期，甚至在有计划的商品经济阶段，一些研究者就从西方市场经济的价值理念推导出“反垄断法应该是中国经济法的龙头法”的结论。第二个走向就是物极必反地混淆了法律制度的普适性与特殊性、法律的国际性和民族性、法律的世界性和本土性之间的差异，片面地从所谓经济法的“本土性”出发，否认经济法的世界共通性。其中观点包括：在当代世界民族法制之林中，源于西方的经济法舶来中国，并没有也不可能为中国经济法理论及实践提供具有民族普适性的法制蓝本。中国特殊的国情及极具个性的民族复兴与振兴之路，为中国经济法的发展提供了直接的动力，经济法在中国的成长也呈现出极强的民族个性，30多年来中国经济法在曲折中发展并不断走向成熟，是一个无法拷贝的法制神话。经济法在不同的民族的发展机遇与运用程度，并不具有必然的普适性。这种走向很可能把中国经济法引入自我中心主义，最终无法关注转型中国经济现实中存在的具体问题，更提不出解决问题的实际办法，*参见刘光华：《如何正确解读转轨经济法？——兼作我的立场阐述与观点》，载《时代法学》2009年第1期。使经济法失却面向现实的能力。

四、经济法价值目标实现理路的时空维度分析

(一)时间维度：网络经济

谈及经济法的时间维度，应当看到现今的经济主题：网络社会下的经济。有学者归纳网络社会下的经济的特点：交易主体的虚拟化、交易对象范围扩大化、交易环境的开放性和国际性、交易手段的电子化。*参见[英]曼纽尔·卡斯特：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2001年版，第53-68页。截至2010年6月底，中国网民数量已经达到4.2亿人，互联网普及率攀升至 31.8%，*中国互联网络信息中心(CNNIC)今日发布的统计报告显示，截至2010年6月底，中国网民规模达到了4.2亿，突破了4亿大关，较2009年底增加 3600万人，互联网普及率攀升至 31.8%；手机网民规模为2.77亿，半年新增手机网民 4334万。参见《中国网民数量达4.2亿 手机网民2.77亿》，载《网易科技报道》2010年7月15日，http://tech.163.com/10/0715/12/6BKRUBKL00094IJC.html.网站数量多达323万户，*截至2009年底，国内网站数量达到323万个，年增长率12.3%。参见《中国网站数量达到323万个，年增长率12.3%》，载《中国新闻网》2010年5月4日，http://news.qq.com/a/20100504/000096.htm.另据中国互联网数据专家(CNZZ)最新数据，到2010年12月30日，电子商务网站已经多达1.86万家，全年电子商务交易额将突破4万亿元，而据社科院发布的《商业蓝皮书》预计，2010年网络购物的全年交易额将达到5000亿元，约可达到全年社会商品零售总额的3%。*参见CNZZ发布的《2010年电子商务行业网站年终盘点》，http://www.chinaz.com/Webmaster/report/12301521532010.html.就单一经营者来看，作为国内最大的电子商务网站“淘宝网”拥有1.7亿网购用户，2009年交易额超过2000亿元，是2003年全国国内网购市场总额的近200倍，占国内社会商品零售总额2%，每天支付线上发生交易笔数已经超过500万笔。有研究者指出，互联网存在着数字化、技术化、开放性、虚拟性、交互性、高效性、多媒体性等自然特征，而在社会特征上，是信息时代、文化交融的多元并存，追求高效率的时代。*参见刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第8-14页其中揭示的是网络实际是从一个人与人交往的工具，转变为一种人类生产、分配、交换、消费的方式。更重要的是，网络建构了一个去中心化的交易社会，正如曼纽尔·卡斯特指出的：“网络是没有中心的，包含的仅仅是节点，每个节点对网络来说具有不同的关联性……每一个节点对网络的功能都是必不可少的”。*[英]曼纽尔·卡斯特：《信息论、网络和网络社会：理论蓝图》，载[英]曼纽尔·卡斯特主编：《网络社会：跨文化视角》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。在这个去中心的社会结构中，来自于权力中心的命令，可以说是不重要的，甚至经常受到揶揄、排斥。*如此的权力结构类似于福柯所论述的全景式监狱模式中，每一个人都是受到来自于最高权力的监控。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》(第3版)，刘北成、杨远婴译，《生活·读书·新知》三联书店2007年版，第77—79页。相类似，因其与去中心化的网络社会是格格不入，所以来自官方的权威控制，通常受到网民的排斥与讥笑。另外，也请注意，这一观点对后面进行知情权的制度建构有重要的启示意义

在这种条件下，网络的力量已经大大地扩展了人类的社会范围，人类的活动空间延伸至实体交易之外，在虚拟的空间上构建了一个独立于现实社会的交往平台。这种交往体现在现时大量的交易是通过网络进行开展，如网上购物为代表的电子商务，还有整个交易系统，如EPR、客户订单的定制等都是通过网络交易完成。还有数以亿计的金融交易是在线完成的。经济法在实现社会整体利益时，必须要对交易方式整体升级、转换进行审视，并革新本身的制度设计，以适应交易方式的重构。

如果说以上还只是现实社会交易方式的另一种体现与因为交易成本节约而构建的本身意义的话，那么，大量的言论与交往都发生在网络之中，网络更为重要的影响是使得社会的概念得以扩张，形成了一个与以往、与现实不同的制度空间。*参见蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，载《法律科学》2005 年第1 期。因此，网络时代的经济条件之下，经济法在实现社会整体利益时，必须有不同的制度设计面向其中的变化。以商业诽谤为例，传统意义上的商业诽谤是一种对个人名誉在商业领域上的延伸。由于传统社会中，人际交往范围较小，因此，商业诽谤的进行更多是采取口口相传的行使。即便到了网络生成之前，商业诽谤的传播范围都会受限于发布媒体。这造成传统意义的商业诽谤一方面对经营者的商誉影响不会造成致命的损害，另一方面是即便造成损害，还可以轻易地追溯到诽谤者。但是，网络经济下的商业诽谤却呈现完全不同的态势，现时进行最为典型的诽谤是经营者雇佣网络水军对竞争对手进行商业诽谤。近期最为典型的就是“蒙牛陷害门”。新华社下属的《经济参考报》报道蒙牛集团“未来星儿童奶”产品经理安勇，蒙牛乳业集团总裁助理、北京博思智奇公关顾问有限公司董事长杨再飞，博思智奇公司副总经理肖雪梅等人“有组织、有预谋、有目的、有计划实施攻击伊利和圣元乳业产品的行动”。而网络水军最大的特点就是利用言论与个人之间的不可追溯性，在网络上发布言论，诋毁经营对手的商誉。由于网络的广泛传播，经营对手的产品评价与商业信誉旋即受到极大的打压。作为规制市场秩序主要法律的反不正当竞争法必须要对此做出回应。

(二)空间维度：中国问题

经济法的合理性不在于其构建了一个相对合乎科学逻辑的体系，也不在于其授予了政府多少干预经济的权力，而是能够完成其价值目标，符合中国国情。因此，所有的经济法问题都应该是以解决中国问题为核心的。但是，到底是中国的什么问题，社会整体利益受到什么样的损害，而需要经济法来保护，来实现呢？这就要问“什么才是真正的中国问题”？

中国的企业不是过于庞大，垄断力过强，而是普遍缺乏规模，缺乏国际竞争力。企业享有的自由不是多到可以滥用的地步，而是享有的自由太少，处处受行政权力掣肘。对于政府，当务之急不是需要通过立法授权它来干预市场，加强对市场的监管权力，而是应当想尽一切办法限制政府权力膨胀，减少政府干预市场的机会。不是市场主体不愿投资公共领域，提供公共产品，需要国家自己来投资、参与，而是国家垄断了几乎一切公共领域的经营机会，独享垄断利润。总之，西方经济法话语中的真问题在中国现实之中都成了“伪问题”。 以上的蒙牛陷害门实质上就是市场失灵的最好体现。而且，出现了零售业巨头滥用优势地位以及法律法规方面不健全，成功的形成了进场费的商业模式，一方面收取供货商的费用，另一方面推高消费者的购买价格，掠夺社会整体福利，这在中国市场已经大量出现。笔者认为以上观点是对外国经济法主导逻辑的有益反思的体现，但是其问题本身需要分两面看待。

在笔者看来，中国的问题既是市场失灵，同时也是政府失灵。任何一个现代政治系统都包含一个特定的干预经济的子系统，其发生的理由和存在的根据，在于其与现实社会之间的功能联系——由于市场失灵作为市场的内生品格不可避免，通过来自国家的干预以有效消除市场机制的负效应便有了正当的社会基础。然而，历史的经验和现实的情势都表明，来自政府的干预并非“父爱”—般的存在这种隐含了秩序建构主义逻辑的行为，在实践中又会因可能出现的“政府失灵”，对市场机制的正常发挥构成威胁和破坏。因此，对“政府失灵”内在机理的准确认定和有效克服，理应成为经济法思维的“起点和终点”，也应成为经济与社会发展中经济法面临的一个“关键问题”。*参见胡光志、靳文辉：《国家干预经济中“政府失灵”的人性解读及控制》，载《法学评论》2009年第6期。“政府失灵”在我国的突出表现：(1)政府服务的缺位。政府部门对投资和建设的兴趣远远大于提供社会服务的兴趣， 使许多基本的公共品严重短缺及基础服务的缺位。在前几年，每年的财政支出中有绝大部分是投资于固定资产的投入上，而真正用于公民相关的公共服务，如医保、社保、教育体系至今仍在完善中。(2)政府行为的越位。越位是指政府对微观经济运行和企业经营活动的直接管理和行政干预过多， 它强化了政府对市场机制的干预和对微观经济活动的参与，弱化了政府宏观调控的职能和以法治理念为核心的规范化管理。(3)政府角色的错位。从应然角度，经济发展中的政府目标和存在依据是从宏观国民经济的整体利益出发，提供公共事务服务和公共物品，不直接参与经济活动。但是政府特别是地方政府作为经济发展的主体和利益集团行为发生了错位 。一些地区的政府变成一个追求自我利益最大化的准营利性组织，行为高度趋利化。如现时的房地产泡沫就来源于地方政府的“卖地财政”。*卖地财政一般是指一些地方政府依靠出让土地使用权的收入来维持地方财政支出。据统计，2009年，全国土地出让金收入相当于同期地方财政总收入的46%左右。参见《土地财政不可持续》，载《人民日报》2010年12月27日。

正是两种失灵带来的张力使得中国经济法在实现社会整体利益时肩负更加艰巨的任务。在进行经济立法时，不考虑两种失灵的存在将可能导致经济法的价值目标无法实现，甚至继续呈现如今经济法对社会现实处于整体“失语”的状态。

[责任编辑：吴岩]

Subject:The comparison and Reflection of the Way to Achieve Valuble Target between the Foreign Economic Law and that in China ——In the Perspective of the Generation Path of the Economic Law

Author&unit:CAO Shengliang

(Law and Business School,Wuhan Institute of Technology,Wuhan Hubei 430079,China)

Having a correct understanding of the generation path and the pattern of the Chinese economic law has a direct influence on the system building for the overall interests of the whole community and the possibility to achieve that. There are 2 patterns for the generation of the foreign laws, which based on the development of the profound market economy and the mature law. It is a natural and spontaneous process. There exist some obvious differences between the generation path of the foreign economic law and that in China. If we can say that the 2 kinds of the generation path of the foreign economic law is what the government makes revolutions and has a control over the market. While the generation path for the Chinese economic law lies in that the government has a control by the legal means to avoid the market, then develop the society as an independent interest part, which leads to the exist possibility of the overall interest for the community. It is deviated from the objective condition of the Chinese economic law development to do the research on the basis of that to transplant the western economic law theory achievement and the practical experience of the mature market economy where government intervene the market without thought rethink, to understand the Chinese economic law as the wrong solution for the market and to emphasize on the Chinese economic law as the means to intervene the market, which doesn't grasp the history of the Chinese economic law development and don't make a objective connection of the development process of the Chinese market economy, what's more, which lacks on the study of the starting point and the purpose of the Chinese economic law.

economic law；value target; way to achieve; path paradigm

2014-05-28

本文系国家社科基金青年项目《和谐社会建设与社会群体的利益协调研究》(09CSH002)和教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《和谐社会与社会转型——以新型现代性和实践结构的视野》(10JJD840003)的阶段性成果。

曹胜亮(1974-)，男，湖北蕲春人，法学博士，武汉工程大学法商学院副教授，华中师范大学社会学院博士后流动站研究人员，主要研究方向：经济法学。

D922.29

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