论公共服务体系的行政法构造

张淑芳

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

【法治前沿】

论公共服务体系的行政法构造

张淑芳

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

公共服务体系已成为法治发达国家行政法治发展的主流，与之相比，我国有关公共服务体系的概念和相关范畴在行政法治中还是一个非常零散的问题。将公共服务体系纳入行政法范畴之中是我们构建公共服务体系必须走出的一步，又是行政法对社会进行有效控制所必需的。用行政法构造公共服务体系不外乎三个路径：一是加强公共服务方面的立法；二是在行政立法和行政执法中为行政主体设定相应的公共服务义务；三是将公共服务纳入到行政救济的范畴中来。

公共服务体系；行政法构造；基本范畴；技术进路

在法治发达国家公共服务已经成为行政法的基本内容之一，行政法在调整传统行政管理关系的同时也必须对公共服务的主体、公共服务的范畴、公共服务的服务方式以及与公共服务有关的设施和其他相关关系等作出规制。*法国公法学家莱昂·狄骥认为行政法的发展经过了一个历史变迁过程，在行政法发展初期主权理论是行政法的理论基础。随着社会的发展，主权理论被公共服务理论所取代。就当代的行政法理论基础而言，公共服务是整个行政法存在的基础和前提。当然，本文在探讨公共服务体系的行政法构造时，赋予了公共服务更加现代意义的属性，应当强调的是，狄骥所提出的公共服务作为现代行政法基础的理念是完全科学的。参见[法]狄骥著：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第51页。在诸多国家的行政法教科书中有关公共服务已经成了行政法学科建设中的基本内容。*有学者甚至认为在行政法属性和行政法新理念的构成中，有了公共服务法的概念，甚至揭示了公共服务法的相关要素、公共服务法与行政法学科建设的关系等。参见[新西兰]迈克尔·塔格特著：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第147页。有学者甚至在行政法体系中构设出了一个“公共服务法”及“公共服务法学”，认为在公共服务法的体系之下政府的公共管理已经不是传统意义上的行政管理，而是一种“新公共管理”。*参见[新西兰]迈克尔·塔格特著：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第147页。总之，公共服务及公共服务体系已成为法治发达国家行政法治发展的一个主流或者新的趋向。与行政法治发展的这种潮流相比，我国有关公共服务及其公共服务体系的概念和相关范畴在我国行政法治中还是一个非常零散的问题，甚至没有在我国行政法教科书和课程体系中获得一席之地。*笔者查阅了我国近年来编写的一些行政法教科书，还没有一本教科书为公共服务与行政法的关系、与新行政管理的关系开设专章甚至专节，这表明公共服务在我国行政法学科体系中尚未获得应有的地位，或者说，我国的行政法学体系与我国社会治理相比还是相对滞后的。好在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提到了公共服务体系的建设问题，这为我国公共服务体系的构建以及其在行政法中获得应有的地位提供了契机。那么，公共服务体系在我国将朝着什么样的方向发展？我国将如何用法律手段构建公共服务体系？笔者试从行政法的视角对该问题作以初步探讨。

一、公共服务体系行政法构造的含义

公共服务体系的行政法构造是指将公共服务体系纳入到行政法的范畴之中，使存在于社会系统中的公共服务成为行政法治的基本问题，并用行政法塑造公共服务的基本内容和运行进路，使其沿着行政法治的轨道良性运行。*公共服务在我国目前的基本状况是它存在于党和政府的有关文件之中，对该概念作出系统规定的是《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，这可以说是公共服务最大的法律渊源。我国相关的行政法典则还没有就公共服务问题作出系统规定，在笔者看来，公共服务如果要得到有效推进，就必须由治国方略或者行政政策变为行政法问题，应当受到行政法的有效调整。对于该定义的理解必须把握下列关键词：第一个关键词是“公共服务及其体系”。公共服务是指由特定主体承担的为广大社会公众提供物质或非物质服务的行为，它包括了诸多使社会公众受益的项目和服务类型。单就每一个公共服务来看它们都是个别的，但是在现代法治国家，公共服务已经成为一个有机的体系。在这个体系中，经常会有新的服务项目取代旧的服务项目而成为公共服务的内容。与公共服务相比，公共服务体系更加重要一些，因为单个的公共服务是个别的、零散的，而公共服务体系则可以将这些个别的、零散的服务项目予以整合。就行政法与公共服务的关系形式来看，它的最高境界就是要建构一种动态化的公共服务体系。第二个关键词是“公法范畴”。在一国的法律体系中有一部分所调整的是因私权而引起的关系，而另一部分则是由公权引起的关系，正是由于所调整的关系上的区别，才使人们将前者称之为私法，将后者称之为公法。公共服务是由包括行政主体在内的有关公共主体来实施的，因此公共服务所涉及到的基本上都是公权关系，这进一步决定了公共服务及其体系是公法范畴的问题，而非私法范畴的问题。我们注意到，法治发达国家的宪法典通常会对公共服务作出原则性规定，例如德国宪法、法国宪法等都有此规定。而行政法对公共服务的规定则大多体现于有关单一的行政法典中，例如有些国家就制订了有关的社会福利法和社会救助法等。*各国社会法和社会救助法大体上分成三个范畴，一是基于社会福利国家理念而制定的，如反托拉斯法，公平交易法等；二是为实现个人之平等为目的，以保护经济上的弱者而制定的社会法，如社会保障法，社会保险法，消费者保护法等；三是以维护劳工权益为目的的社会保障法。如劳动基准法，工会法等。参见谢瑞智编：《法律百科全书》，三民书局2008年版，第302页。也许在公共服务的过程中能够产生一些私权关系，进而使其成为私法范畴的问题，但本文的关注点则在公法范畴之内，这是我们需要强调的。第三个关键词是“行政法的主动性”。依法行政原则的一个基本要求就是行政法的适用行政机关必须主动为之：“行政机关处理业务应主动适用法规”，*张家洋：《行政法》，三民书局1998年版，第230页。即行政系统及其他行政主体在行政法的实施中具有一种积极的行为取向，例如税务行政机关在税收征收管理中必须积极主动的将税款予以征收的行为。行政主体这种相对主动的行为属性也使行政法和其它私法范畴的部门法相比具有了更大的主动性，例如政府行政系统可以通过政府规章和行政法规对某一方面的行政管理事务进行设计和规范。我们说行政法构造公共服务体系，其逻辑前提就在于行政法具有这样的主动性。第四个关键词是“使其成为法律问题”。公共服务体系的行政法构造从具体的运作模式来看，是用行政法来调整有关公共服务的相关关系，用行政法来规范相关主体的公共服务行为。若从深层次来讲，用行政法构造公共服务体系就是让公共服务体系由非法律的东西变为法律的东西，由非法治范畴的东西变为法治范畴的东西，由民间的东西变为公权范畴的东西，一定意义上讲这是公共服务体系行政法构造的本质所在。因为公共服务一旦不具有公共的行政，公共服务一旦不是法律范畴的东西，那么这种服务就可能是无序的，其所导致的后果便是公共服务在一个国家的法治体系中并没有被建构起来。如果我们将上列若干关键词及其含义予以贯通考察，便可以发现公共服务体系的行政法构造具有下列科学内涵。

第一，用行政法确立公共服务体系的概念。公共服务的概念一开始还不是一个法律上的概念，可以说在社会学、行政管理学、政治学等学科中的运用都要比法学早。在不同的学科中公共服务可以作出不同的解释，在公共服务概念不明确的情况下，公共服务体系的概念同样难以明确。用行政法构造公共服务体系所面临的第一个问题就是对公共服务及其体系作一个概念上的界定，使公共服务体系既不存在学理上的争论，也不存在实务运作中的争论。公共服务体系有着非常严格的时空性，即是说在不同的经济实力的情况下公共服务体系有着不同的状况，在政府行政系统不同的行政权格局下公共服务体系有着不同的状况：“20世纪90年代，发达国家的‘新公共管理运动’形成了国际发展组织的方式，以致发展中国家许多以改革为导向的公共官员开始思考什么是政府该做的以及他们应该以何种方式来完成。”*[美]G. 沙布尔·吉玛、丹尼斯·A. 荣迪内利编：《分权化治理新概念与新实践》，唐贤兴、张进军等译，格致出版社、上海人民出版社2013年版，第3页。即便在一个国家的法律体系之中，公共服务也会随着时间和空间的变化而变化。这点要求一旦公共服务体系被行政法所构造，其就必须有概念上的同一性。即是说，它在法律上有一个通解，而这个通解也是使公共服务进一步规范化的前提条件。

第二，用行政法确定公共服务体系的领域。公共服务具有两个非常明显的属性，一个是公共性，另一个则是服务性。如果要对公共性下定义也只能采取排除的形式，就是将私人性排除以后剩余的就是公共性，这实质上仍然没有解决公共性的具体内容和公共空间的范畴。服务牵涉到两个主体之间的关系，牵涉到提供一定的劳务，而这些劳务既可以具有物质内容又可以具有精神内容等等。这同样使服务的概念难以确定，服务的范畴和领域更难以确定。但是一旦将公共服务两个概念予以组合，好有了一个相对明晰的理解，就是由有关公共主体向社会公众提供利益的行为或者状态。构建公共服务体系就是要在一国的行政法制度中将政府提供服务的行为和状态形成一个有机的整体，并对这个整体中的内容作类型化和结构化的处理。现代法治发达国家的公共服务体系中尽管有着非常广泛的领域和范围，但不争的事实是任何一个国家的公共服务及其体系如果被实在法所调整就必然有类型和领域上的划分。*从发达国家的情况看，公共服务体系改革与完善的过程，同时也是经济高速增长与人民生活水平迅速提高的过程。发达国家重点完善了公共教育服务体系、医疗保障与养老保障体系等社会保障体系、公共住房保障体系、社会公共服务设施体系、公共就业服务体系等等。参见李军鹏：《国外公共服务改革的做法与启示》，载《行政管理改革》2010年第10期，第55页。我们主张我国用行政法构建公共服务体系就是要用行政法确定公共服务体系所涉及到的具体领域。

第三，用行政法明确公共服务的主体。公共服务必然由双方主体构成，一方主体为接受公共服务的服务对象，这个服务对象可以视为广大的社会公众，但就每一个具体的公共服务而论，受益人应该是特定而具体的，*在我国台湾地区的行政法体系中，有关公物的利用就分为一般利用、特别利用、特许利用、习惯利用、私法利用等。上列不同的利用类型，其权利主体或者说公共服务的享用主体是有所不同的，可见公共服务在大多数情况下都是非常具体的。参见李惠宗著：《行政法要义》，元照出版社2008年版，第226页。他们或者是特定的个人，或者是特定的组织，对于公共服务的这种具体性我们必须予以明确。因为，如果将公共服务完全作抽象化的处理，就会使公共服务在具体的运作中无法实现。与公共服务对象的这种不特定性相比，公共服务的另一个主体即公共服务的提供者应当是特定的。这种特定性表现在行政法治的范围内而言，提供公共服务的主体应当是行政系统或者其他提供公共服务的法人，当然，有些社会个体通过承包行政管理的方式也能够成为公共服务的主体。笔者并不是要强调公共服务主体的类型，而是要说明通过行政法构造公共服务体系就是要将公共服务的主体予以明确，既明确公共服务主体的具体名称，又明确公共服务主体的法律资格，同时还必须明确公共服务主体的相关类型。从相对广泛的意义上讲，一国行政系统及其组织体系是承担公共服务的当然主体，他们作为公共服务主体资格的获得者是与其在宪法中获取的行政管理权以及在政府组织法中获取的具体的行政职权有密切关系的。例如我国《宪法》第89条和第107条就赋予了中央行政机关和地方行政机关提供相应社会服务的职权，在赋予其相应职权的同时便认可了他们提供公共服务的主体资格。*我国《宪法》第89条和《地方政府组织法》第107条在法律行文上所使用的是行政职权的概念，但是在行政职权的概念之下，包括了行政主体的义务，包括了行政主体相关的公共服务职能，这是无需争论的，只是在当时的立法背景之下，公共服务还没有成为一个基本的公法概念，而我们不能因此就否认上列法律典则关于行政主体公共服务职能的规定。公共服务一旦成为行政主体的职能，行政主体的服务行为就发生在其与行政相对人的行政法关系之中。正因为如此，在一些国家和地区的行政法体系中，便有了“公物利用的法律关系”、“公营造物利用关系”等新的行政法概念。参见李惠宗著：《行政法要义》，元照出版社2008年版，第222页、第234页。当然，公共服务在现代行政法制度中已经是一个不可或缺的制度范畴，一国在建立公共服务体系时都充分考虑了承担公共服务的主体资格问题。令人欣慰的是，公共服务的主体资格在行政法治中已经不是一个相对泛化的问题，而是一个通过相应的法律技术手段予以处理的问题，例如“在法律确定(《社会法典》第十编第12条、第13条，《税赋法》第78条)意义上的参与人，一方面——依据法律——是必要的‘相对人’或‘伙伴’，也即申请人和申请相对人，是所请求的行政行为的接受人和将要订立的立法合同的合同对方(第1款第1项至第3项)，另一方面是当事人，也即其合法利益将会因程序的结果而受影响的人”。*[德]埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第398页。

第四，用行政法确立公共服务的责任。公共服务在行政法治中常常有两种认识的进路：一种认识进路是将公共服务与行政法治的质的变化结合在一起，例如在西方法治发达国家就提出了服务行政法的理念，这个理念的基本含义是现代行政法的发展由管制到放松管制再到服务体系的构建。*参见[英]马克·尼奥克里尔斯：《管理市民社会》，陈小文译，商务印书馆2008年版，第173页。另一个认识进路是指在行政法治体系中产生了一个新的范畴，或者说行政法为政府行政系统增加了一个新的功能。这个新的功能就是行政系统在履行行政管理职能时承担了一种新的职能，这个新的职能就是公共服务的职能。这两种认识进路都有一定道理，在笔者看来，后者似乎更接近公共服务在行政法中被普遍运用这一事实。换言之，公共服务是现代行政法或者当代行政法在其发展和变化过程中出现的一个新现象，也是行政法治的一个新内容，如果再向深层次推一步，就可以说是行政主体或者其他公法主体承担的一个新的行政法责任。对于这样的责任只有通过行政法治予以确认，这种责任才能变成行政主体在行政法治中的一个义务，这是一方面。另一方面公共服务一旦作为职责被确立就要求行政系统能够很好地履行这样的职责，在该职责没有得到合理履行的情况下就应当被追究责任。由此可见，用行政法确立公共服务的责任有两层含义：一是让行政主体承担相应的公共服务职能；二是在行政主体不履行公共服务义务时所应当承担的法律责任。这可以说是公共服务体系行政法构造的非常重要的含义。

二、公共服务体系行政法构造的范畴

行政法构造公共服务体系中一个核心问题就是它所能够构造的公共服务体系的范畴，即是说，在一国的行政法体系中究竟能够构造出多大范围的公共服务内容和领域。笔者认为，公共服务体系的构造范畴依赖于诸多主客观的决定因素，我们可以将这些主客观的决定因素概括为下列方面：其一，一国行政法的承受力。行政法是一国法律体系中最为重要的部门法，有人将其称之为“小宪法”，*参见[美]古德诺著：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第5页。足见该法在一国法律体系中的重要地位。当行政法在构造一国公共服务的体系时，所构造的内容和范畴必然受制于该国行政法的总体情况。2011年我国宣布已经建成了社会主义法律体系，这其中当然包括行政法体系。即是说，从理论上讲我国的行政法体系已经建成了，这是我们的一个基本判断。同时我们必须认识到，我国的行政法体系与其他部门法体系相比还欠缺诸多内容，例如行政程序法典的欠缺就是我国行政法体系中的一个重要短板。上列两个方面就是我国行政法体系的格局，这样的格局决定了我国公共服务体系的行政法构造既不可能像法治发达国家那样有非常大的深度和广度，但我们完全可以在我国目前行政法治体系的基础上构建出一个初步的公共服务体系。其二，一国公共资源的硬实力。公共服务体系是以政府行政系统为主导的相关公共主体向社会公众提供公共服务的制度体系，仅从法律形势看，公共服务体系所涉及的是行政法中的权利和义务关系，是行政法中相关的法律形式，是行政法中相关的制度和规则，等等。*公共服务从实质上讲是政府行政系统向行政相对人所提供的物质或者精神方面的支助，但是如果我们将公共服务放在行政法治大系统中来考察，则是行政主体与行政相对人之间的一种权利和义务关系，它是通过一定的行政法规范予以规定的。然而，就公共服务的实质来看，它牵涉到一国诸多的经济元素，这其中最为重要的就是一国经济的硬实力，包括国民财富的总体情况，包括国家所能够支配的财富的范围，包括社会个体对相关财富的渴求度，等等。如果说公共服务体系中的相关法律规则和体系是公共服务的形式要件的话，那么一国的经济硬实力则是公共服务体系的实质要件。以我国建立见义勇为制度为例，*我国有关地方在见义勇为方面制定了相应的地方性法规和地方政府规章，但是在法治实践中见义勇为的公民究竟能够得到多大的利益往往决定于各个地方的经济实力，即是说，在经济实力比较雄厚的地方获得见义勇为称号的行政相对人同时也能得到较多的物质帮助，而在经济实力相对较弱的地方见义勇为则基本上是一种称号，见义勇为的行政相对人只能得到精神上的褒奖。有些地方在多年以前就已经建立起了这样的制度，而有些地方则由于经济上无法兑现而到现在为止还没有使该制度落到实处。可见，经济硬实力直接决定了见义勇为制度的质和量。基于此，我们认为我国公共服务体系及其范畴的构造应当在充分考虑经济硬实力的基础上为之，这是另一个非常重要的考量因素。其三，一国行政主体的职权行使能力。公共服务最终是由政府行政系统所提供的，或者说政府行政系统在整个公共服务体系中处于主导地位，这便决定了公共服务的质量与行政主体的职权行使能力有着天然的联系。即是说，当行政主体有强烈的服务意识时，公共服务往往是高质量的，进而也决定了公共服务体系是高质量的；反之，当行政主体的服务意识相对较低时，公共服务的质量亦相对较低。我国的行政法治传统向来以管理为主要的行为取向，在这样的行为取向之下，政府行政系统更愿意在行政管理中为相对一方当事人设定义务，调控相对一方当事人之间的关系形式，而不是更多的为行政相对人提供相应的服务，更不具有排解相应行政纠纷的行为取向，这是我们对我国行政主体职权行使的一个基本认识，这个认识以及这个基本事实是我们建构公共服务体系范畴必须重点考虑的因素之一。如果我们不考虑行政主体在公共服务中的这种相对偏激的服务意识而建构相对超前的公共服务体系范畴，那就必然使我们所建构的范畴无法在行政法治中得到推行。结合上列三个方面的主客观情况，笔者试对我国公共服务体系行政法构造的范畴作出如下构设。

第一，作为公共设施维护的行政法构造范畴。在法治发达国家的行政法制度中，都有一个公共设施的概念。*参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第457页。这些公共设施是指与广大公众的生活和生存有关的实物或者其它硬件建设。公共设施是由相应的自然元素和人为元素构成的，自然元素就是大自然提供给人们的一些天然元素，例如水流、草地、洁净的空气等；人为元素则是指通过人们的加工和处理而形成的物质要素。无论是自然元素还是人为元素都能够为人们的生活提供方便，可以说公共设施是公共服务体系中最为基本的要素，与其它相关的公共服务相比，公共设施是最为基本和重要的，因为在绝大多数情况下公共设施与人们的生活和生存直接相关。它们不仅仅决定了广大公众生活与生存的质量，更为重要的是它们是广大公众生活和生存所必须的，例如城市和农村的公路设施、农村屋前屋后的私人可支配土地、城市的绿地和公园、城市小区的体育运动设施等等。在公共服务体系中，这些公共设施究竟如何构造也是一个非常具体的问题，以城市公园和公共绿地等为例，究竟在构造构成中有没有一个量上的标准，有没有具体的硬件方面的要求。同时，不同地区和城市之间在构造相同的公共设施时是否存在量上的区别，等等，都是行政法在构造公共设施时应当予以解决的问题。*我国存在严格的行政区划而各个行政区划之间又存在着经济、文化、环境等方面的差异，这便决定了我国相关公共设施的构造应该通过地方立法的方式来建立。事实上，我国诸多城市和地方已经制定了有关公共设施及其保护的行政法文件。

第二，作为公共环境保护的行政法构造范畴。公共服务说到底关系到广大公众生存和生活的质量，其中环境问题就是各国在公共服务体系构造中关注的重点问题之一。我国在环境保护的公共服务构造中应当说形成了一系列典则体系，例如我们制定了《环境保护法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》等等。*环境污染问题在我国的法制建设中引起了足够的重视，在我国的法律体系中环境法与生态法已经成为了一个独立的法律部门，这从法律形式上看它们似乎不是行政法的范畴，但在笔者看来这种认识是有所偏颇的。之所以这样说是因为一方面法律体系的分类本身就是一个相对复杂的问题，即是说，法律部门的分类是人们为了对法律认知方便起见而人为进行的；另一方面环境法与生态法的执法主体同样是行政主体，仅从执法主体的角度看，行政法和环境法并没有质的区别。可以说，环境法和生态法只是部门行政法中的一个，因此笔者认为，在行政法对公共服务体系的构造中有关公共环境保护应当作为基本的构造范畴。这些法律典则都不同程度地对公共环境方面的公共服务作了规定，其构造的中心内容是使环境越来越优化、使环境越来越能够适应广大公众的生活需求。应当说从立法方面看，我国有关环境保护的公共服务构造已经涉及了很多方面。然而，令人遗憾的是，我国的环境污染问题现在仍然是制约公共福利的一个重要问题，这其中有很多新的自然因素或者社会因素是造成环境污染的根源。这就要求我们必须在原来立法的基础上通过行政法进一步构造公共环境保护，尤其要对环境保护中的敏感问题作出法律上的应对，包括空气污染的应对，水污染的应对，土地污染的应对，食品污染的应对，等等。公共环境保护的行政法构造在有些国家已经上升到了行政程序法的高度：“在实施具有给环境带来严重影响的危险性的大规模开发事业之际，有必要事前对其影响进行调查和评价，公开其评价结果，采取必要的环境保全措施。为此而履行的程序，成为环境影响评价程序。在日本，这样的程序，从前是根据个别立法、各省的行政指导、地方公共团体的条例和纲要、内阁会议决定来进行的。平成9年6月，《环境影响评价法》得以制定。该法律自平成11年6月起实施。”*[日]南博方著：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第162页。

第三，作为公共安全管理的行政法构造范畴。公共安全的概念在我国政府的文件中多次被提到，它是一个相对较广的范畴。具体地讲，在公共安全及其管理的范畴之下，可以包括有关公共治安的安全问题、有关公共食品的安全问题、有关公共药品的安全问题、有关公共信息的安全问题、有关公共文化的安全问题等。*有些国家在公共安全方面的行政法构造采取了非常谨慎和严格的立法态度，例如，英国有关涉及公共安全的问题不受自然公正原则的约束。参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第407页。为了实现社会秩序的稳定和减少重大自然灾害以及社会事件为公众造成的不安全感，我国近年来制订了一系列行政法规范，例如2003年制定了《突发公共卫生事件应急条例》，随后又制定了《突发事件应对法》，当然在此之前还制定了《重大责任事故追究条例》、《矿山安全法》，还有调整社会秩序安全的《治安管理处罚法》，促进交通安全的《道路交通安全法》等。*我国有关安全管理方面的立法应当说是比较完善的，先后制定了《安全生产违法行为行政处罚办法》、《建设领域安全生产行政责任规定》、《烟花爆竹安全管理条例》、《危险化学品安全管理条例》、《民用爆炸物品安全管理条例》、《易制毒化学品管理条例》、《特种设备安全监察条例》等等。上列法律典则基本上使我国建构起了公共安全的法律体系，这是必须予以肯定的。同时，我们认为我国在公共安全方面还存在非常大的问题：一是有关群体性事件对公共安全的威胁有上升趋势。随着中国的人均GDP突破3000美元，中国社会进入了发展理论所界定的高度风险时期，群体性事件正是这种高度风险的集中体现，我国群体性事件每年发生的数量和规模都在增长之中。*参见吴鹏森、章友德著：《城市犯罪与基层治理》，社会科学文献出版社2013年版，第296-297页。近年来，由于拆迁或者其他的利益分配关系而导致群体性事件不断发生，其已经成为我国的一个重要社会问题。二是有关公共食品的安全问题。从三鹿奶粉事件后，我国的食品安全就成为社会关注的焦点问题之一。然而，令人不安的是，三鹿奶粉事件并没有从根本上解决我国的食品安全问题，而且在有些方面有愈演愈烈之势。三是有关公共药品的安全问题。与食品安全一样，药品安全在我国近年来也成为全社会关注的一个热点问题。四是其他方面的安全问题，包括各种自然灾害和重大事故等方面，包括社会治安秩序等。在笔者看来，这些公共安全问题是公共服务体系中的基础部分。著名心理学家马斯洛曾将人类的需要层系作过划分，将安全放在仅次于生存的第二位需求上，可见安全对人类生存和生活的重要性。我国公共服务体系的行政法构造中对公共安全的构造应当分成两部分进行，一部分是最为基本的构造，这一部分构造可以不纳入到公共服务体系中来，因为它是行政管理最为基本的职能，例如公安机关对治安秩序的维护；另一部分则涉及到公共福利问题，食品安全、药品安全以及重大责任事故中的安全等都可以归入到这个层次。我们在今后的公共安全及其服务体系的构造中应当将重点放在第二个方面。

第四，作为公共秩序调控的行政法构造范畴。在现代社会中有着非常复杂的利益格局，广大社会成员既是一个公共主体又是一个单个的社会个体。当他们作为公共主体时我们可以将其称之为公众，作为公众的他们是相对抽象的，而且也是以群体的形态出现于人们面前的；当他们享受政府的公共服务时，他们都是单个的个体。行政法近年来的发展中，“私人”和“私权”是两个非常重要的行政法概念，也是两个重要的行政法主体。我们用公共服务的理念建构行政法体系，某种程度上讲就是要突出“私人”和“私权”在行政法过程中的地位。依功利主义的哲学原理，任何称得上是利益的东西都必须通过社会个体来予以证明。因为利益所表现的或者是一种快乐，或者是一种痛苦，其作为快乐也罢，作为痛苦也罢，最终都必须由社会个体来感悟和承受：“利益是需要外在形式上的，或者说利益是通过人与人之间的关系来表现的，但利益的实质内容都是个体化的，如果人们彼此之间公平地分配自然界赋予他们的一切，如果他们中间的每个人都尽其全力帮助同类，如果他们每个人在自己享用各种福利时也使别人有机会享受同样的福利，那么利益的概念就不一定存在。”*参见关保英著：《行政法的私权文化与潜能》，山东大学出版社2011年版，第344页。即是说，只有社会个体才能够对存在于社会中的利益关系予以证明。进而言之，行政主体向社会公众所提供的公共服务最终都要通过社会个体予以证明，如果不通过社会个体而进行抽象的证明，那就会得出另一种结论。此论表明，个体之间的关系及其状况对于公共服务质量的判定是至关重要的。如果在一个社会结构和社会过程中，各个主体之间是不和谐的，乃至于是矛盾和冲突的情况下，我们就可以说这个社会中的广大公众并没有享受到他应当享受的公共服务。基于此，我们认为在公共服务的行政法构造中有关公共秩序的调控是一个绕不过去的问题，或者说它是公共服务体系中最为基础的东西。我们对这种公共秩序的构造应当作广义的认识，换言之，我们不能仅仅将公共秩序理解成社会治安秩序，在公共秩序的大概念之下包括社会治安秩序在内的诸多方面的管理秩序。社会公众就是在这种良性的公共秩序之中享受来自政府的公共服务，这个范畴的构建涉及到非常广泛和深刻的行政法制度建设问题，对此我们无论如何也是偏废不得的。

三、公共服务体系行政法构造的缘由

公共服务体系在我国已经成为广大公众和政府都已经接受了的概念或者政府管理过程中的命题，*中共十八届三中全会报告提出了社会治理的概念，该概念的提出对我国公法体系会产生一定的影响，因为我国在此之前的公法体系是以社会管理来进行构造的，而社会治理概念的确立则意味着不同主体在公法运行中的平等地位，这必然会强化政府公共服务的理念和意识。即是说，公共服务已经不仅仅是我国相关学科中的理论问题，而更是社会治理实践中的一个具体问题，该问题在我国官方文件出现以后，关于它的推进就可以说有两种制度选择：一个制度选择就是我们将公共服务体系作为法外的东西从而成为国家行政管理的组成部分。事实上，在我国法律学科之外的其他学科中，讲到公共服务时大多都是以法外为视觉对其进行考察，而且在一些地方政府行政系统对公共服务的推进和建构也是通过纯粹的行政手段进行的。这种法外的制度选择在我国并不是偶然的，因为我国行政权以及其它国家权力在对社会过程的控制中表现出了超强的能力，而这样的能力并不必然与法治发生密切的关系，因此公共服务体系构造的法外运作也就是自然而然的事情了。*在给付行政和服务行政的行政法模式之下，行政主体的诸多行为可能并不必然受到相应的行政法规范制约，因为在积极行政法理念之下要求行政主体能够为公众提供更多的公共服务。规则在这里并不十分关键，但是从法治发展的总的格局来看，无论是行政权的积极行使还是行政权的消极行使，都应当被纳入法治的轨道上来。另一个制度选择就是我们将公共服务作为法内的东西从而成为行政法治的组成部分。我们认为，我国将公共服务及其体系的构建写在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中，等于从一个侧面肯定了公共服务体系走法治化轨道这样一个事实。之所以这样说，是因为上列《纲要》本身就是由立法机关制定的，当立法机关在《纲要》中确立这个概念及其体系时可以说走的是法律思维的道路。让公共服务体系的构建成为行政法上的问题还应当有一些深层次的缘由：一则，我国的行政法治中服务理念是相对滞后的。我国的行政法治建设在其产生的初期大量吸收了前苏联和其他社会主义国家的行政法制度，当然也大量吸收了这些国家的行政法理念。不争的事实是，这些国家在行政法上有一个重要的理论基础，那就是“管理论”，而管理论所强调的是政府行政系统对公共管理秩序的设计，对公共管理过程的控制，对公共管理关系的调整。这个管理的理念与政府为行政相对人或者公众提供社会公共服务是没有必然联系的，甚至可以说在管理理念的行政法治之下，政府行政系统以对行政相对人设定义务为主要的行为取向，显然这样的行为取向与公共服务是相对立的。总而言之，我国行政法治的基因就是排斥公共服务的，此点表明我们要构建新的行政法治也罢，要构建新的公共服务体系也罢，都必须花大力气在行政法治中强调公共服务的重要价值。二则，我国的行政法治中全球化的格局相对较弱。有关法律的本土化与全球化问题的争论发端于21世纪之初，当时之所以会出现这样的争论，主要因为我国加入世贸组织以后法律格局将朝着什么样的方向发展或者转化。认为法律本土化的人们主张我国的法律和法治不因加入世贸组织而发生相应的变化，即我国的法律和法治应当继续秉承中华法系的传统和中国特色；而主张全球化的人们则认为加入世贸组织后我国的法律和法治将呈现出非常大的全球化色彩，就是说在诸多方面我国的法律和法治应当与法治发达国家或者全球公认的行为准则相衔接。上列争论到今天尚未结束，也就是说关于法律和法治本土化和全球化的争论可能还会持续很长时间。在笔者看来，这个争论应当仅仅是一个学理上的问题，因为无论法律的本土化或者法律的全球化之判断都是两个正当的命题。即是说一方面一国的法律和法治肯定应当保持该国的传统，另一方面在经济、文化、社会等日益全球化的格局中，任何一国的法律和法治都不能孤立存在。在这个角度讲，它们应当具有全球化的倾向，而且可以说哪一国的法律如果能够尽快地适应全球化的格局，那么一国的法律就有可能在调整社会生活中表现得更加有效。就我国的行政法治而论，我们认为其全球化倾向表现出了相对较弱的态势。笔者这样说是有一定根据的，一方面我国的行政法治理念尚未与法治发达国家接轨，*在西方法治发达国家行政法已经进入了一个相对较高的历史阶段，如果说在20世纪中后期西方诸国的行政法精神还崇尚契约的话，那么进入21世纪后他们的行政法治精神则更加凸显服务理念。与之相比，我国的行政法理念还基本停留在契约主义阶段。另一方面我国的行政法制度同样没有很好地与法治发达国家接轨。这种相对封闭的状态使作为全球化倾向的服务理念在我国的行政法治中很难变成一个基本的行政法现象和行政法事实，这就提醒我们，当政府已经选择了公共服务体系的概念建构以后，行政法应当迅速做出回应。三则，我国行政法治中创新性相对不足。综观各国行政法发展的状况，我们注意到越是法治发达国家其行政法适应社会发展的自我调节机能就越强。西方学者就用“红灯理论”、“绿灯理论”、“黄灯理论”、“契约理论”以及其他相关理论概括了行政法在英国的发展过程，其所概括的每一种理论虽然不一定十分准确，但较为合理地勾画出了西方法治发达国家行政法在适应社会变化过程中的自我调节和适应能力。说到底，这些调节和适应能力所反映的是行政法在其发展变化过程中的创新格局。在法治发达国家的行政法治中其行政法理念常常会有所创新，例如契约理念、给付行政的理念、服务行政的理念、合作治理的理念等，都是在这些发达国家的行政法学体系中产生的。与之相适应，这些国家的行政法制度也常常会不断有所创新，正如有学者所指出的：“国家放弃主权的结果是新的封建割据，这与中世纪的封建制度在观念上一样落后、一样有害。我们当代的经验显著地证明了罗马法律家的政治智慧，他们教导说，作为权宜之计，要‘对社团严加看管’。事实上，由国家创造并附属于国家是确保大规模人类组织发挥积极作用的唯一条件。”*[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第193页。这表明在行政法制度中相关的社团已经成为一道风景线，法治发达国家有关行政法理念和行政法制度的创新对我国行政法治的建设应当有非常大的触动意义，但我们不得不遗憾地讲，我国的行政法治无论在理念上还是在制度建设上，其创新的机能应当是相对不足的，而公共服务体系概念的出现便使我国行政法在创新过程中有了新的契机。总而言之，上列三个方面都倒逼我们在公共服务体系的行政法构造中有所作为。具体地讲，我们可以对公共服务体系行政法构造的缘由再作出如下分析。

第一，从行政法的调整对象分析。行政法所调整的是行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的社会关系，正是由于这样的调整关系使行政法这个部门法与其他法律部门相区别。可以说在这个调整对象中有两个性质不同的主体及其关系形式：一个主体是代表国家行使公权力的代表及其构成，另一个主体则是作为私权范畴的公民、法人或者其他社会组织。由于行政权涉及社会生活的几乎任何一个方面，因此，在行政权的作用下便产生了与行政主体相对应的其他社会主体，这些社会主体的表现形式非常多，我国现行法律规范将这些主体概括为公民、法人和其他组织。行政法所调整的关系形式是一种较为复合的关系形式，在这个关系形式中既具有明显的公权关系，也具有一定的私权关系。当然我们在行政法学理论中往往将这种关系概括为公权关系，如果把行政法的调整视为行政法对社会机制的一种规范的话，那么便可以说行政法由两个元构成：一个元构成是作为管理法的元构成，这一部分行政法规范主要规制的是公民、法人和其他社会主体；另一个元构成是作为限权法的元构成，这一部分行政法规范主要规制的是行政主体及其行政行为。*参见[前苏联]II.T.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1985年版，第1-2页。正是由于行政法体系中的这两个元构成使其调整对象显得较其他部门法要复杂得多。我们知道，在公共服务体系中作为服务方的行政系统与作为服务对象的社会公众之间，构成了一种非常特殊的关系形式。在这个关系形式中究竟涉及的是私权内容还是公权内容很难得出一个确切的结论。从行政管理的角度来看，它所涉及的是公权关系，但从服务对象作为权利享受主体的角度来看却有一定的私权性。正是由于这种复杂的关系属性，便必然使行政法更适合于调整公共服务过程中形成的诸种关系。在这里，从学理上进行相关的分类可能是不必要的，而值得肯定的是，行政法当然能够承担起调整这种关系的职能。

第二，从行政法关系的原理分析。有学者给行政法关系下了这么一个定义：“行政法律关系，是指特定行政关系经行政法规范调整后而形成的行政主体与相对人间的权利义务关系。”*叶必丰著：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第83页。从这个定义可以看出行政法关系不同于其他法律关系，它通常具有下列一些特点：一是行政法关系主体中有一方必然是行政主体，即是说没有行政主体就不能够形成行政法关系，这种主体的恒定性在各国行政法关系的理论中是普遍认可的；二是行政法关系发生在行政管理活动过程中，这是对行政法关系发生空间的一个限定。在法治实践中行政机关参加的法律关系是多方面的，也就是说行政机关除了参与行政法关系以外，还参与民事法律关系和其它形式的法律关系，为了使行政法关系的特征更加明确一些，因此行政法教科书在行政法关系第一个特点的基础上补充了这一个特点，通过这样的补充使行政法关系的概念更加周延，因为只有当行政机关在履行行政管理职能时所发生的法律关系才能够称得上是行政法律关系，以此而论，这个空间上的限定是必要的；三是在行政法关系中行政主体处于主导地位，就是行政主体能够为行政相对方赋予权利和设定义务，而且能够在一定的条件下转化或者改变行政法关系的走向，这个特点对于行政法关系而言既是存在争议的*参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第19页。，也是非常关键的，它几乎成了表达行政法关系特点的不可缺少的要件。除了上列三个特点以外还有其它的表述，在此我们不再作详细解读。单就上列三个特点就可以看出在行政法关系中，行政主体是极其活跃和主动的，而这样的主动性和活跃性在现代行政法治的过程中表现的非常突出和重要。一定意义上讲，给付行政的理念、服务行政的理念等等都是在这种行政主体相对主动的行政法关系理论中演绎出来的，由此可以将公共服务过程中主体之间的特点与行政法关系的特点相比照，通过这样的比照我们清楚地看到二者有非常高的契合度。质而言之，公共服务体系的构建只有运用相应的行政法原理才能够得出相对合理的结论。

第三，从行政法治的精神分析。行政法治的精神究竟是什么？在学界似乎没有一个确切的说法。然而，无论如何行政法治的精神与法治的精神是不可以予以分开的，对于法治的精神有学者作过这样的表述：“据称，法治的意思是一切政府行为都必须得到法律授权……如果政府依定义就是获法律授权的政府。”*Joseph Raz,“Rule of Law and Its Virtue,”in The Authority of Law (Oxford:Clarendon Press 1979)p.212-23.这可以说是对法治精神的一个非常经典的表述，从这个表述我们可以看出，法治的最高境界在于实现社会公平，而在实现这个社会公平的过程中充分体现了相关社会主体对政府权力的限制和约束，这一点是不能够否认的。笔者注意到，2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》对限制行政权力作了非常明确的规定，其中强调了限制控权的必要性和重要性。然而，如果我们仅从控权或者限权的角度来领会行政法治的精神，那就可能大大降低了行政法治的价值，那就没有给行政法治精神赋予时代意义。有学者曾提出了“后现代行政法”的概念，并揭示了后现代行政法的一些特性，认为在后现代的行政法格局中，行政法治已经不仅仅以控权作为最高境界，而是应当将公众的普遍参与和行政系统的普遍服务作为最高境界。*参见关保英著：《行政法时代精神研究》，中国政法大学出版社2008年版，第122页。我们认为，行政法治的精神是一个与时俱进的事物，它会随着社会的发展而不断发展，它会随着时代精神的变化而注入新的内容。其中服务行政就是它与时代精神相契合的一个新内容，这个内容为公共服务体系的构建留下了足够的空间。可以说正是行政法治所形成的新的时代精神，使我们自然而然地想到用行政法来构造公共服务体系，这是我们对其缘由的另一个解释。

四、公共服务体系行政法构造的技术进路

将公共服务体系纳入到行政法范畴之中是我们构建公共服务体系时必须走出的一步，反过来说用行政法构造公共服务体系既是行政法治建设所必需的，又是行政法对社会进行有效控制所必需的。用行政法构造公共服务体系是一个法治技术问题，即是说我们用行政法构造公共服务体系存在一个认识上的深刻度问题，对这个问题的认识越深刻，公共服务的行政法构造就越有成效；反之如果我们对这个问题缺乏理性上的思考，仅仅认识到公共服务体系和行政法治关系的表层方面，那么这样的构造将不会是很成功的。从传统行政法治的角度来看，用行政法构造公共服务体系不外乎下列三个方面的路径：第一个路径是加强这方面的立法。世界诸多法治发达国家和地区就有社会法这样一个法律部门，*如我国台湾地区就有社会法，在这一法律部门之下排列着《全民健康保险法》、《劳工保险及退休法》、《公教人员保障法》、《社会救助及津贴法》、《社会补偿法》、《福利服务法》。参见郝凤鸣主编：《社会法》，新学林出版股份有限公司2008年版，目录。我国关于部门法的划分中也认可了社会法的概念。*关于法律门类划分，九届全国人大常委会经组织专题研究，按照基本上达成的共识，认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。可见，在这个划分中，社会法是作为一个独立的法律部门而存在的，而且这个划分应当说是有法律效力的。令人欣慰的是，我国也有学者近年来对社会法的体系进行了构造，其中提到了有关人口问题的社会法、有关劳动争议问题的社会法、有关社会保障问题的社会法、有关环境保护问题的社会法、有关城乡建设问题的社会法、有关社会安全的社会法。*参见汤黎虹著：《社会法通论》，吉林人民出版社2006年版目录。这些关于社会法体系的构建非常接近于有关公共服务体系的法律内容。不知出于什么原因，我国行政法学界鲜有学者对有关社会法的概念和体系进行非常深入的关注。*笔者曾用社会行政法的概念来揭示行政法中有关公共服务的这个分支。参见张淑芳：《社会行政法的范畴及规制模式研究》，《中国法学》2009年6期。与学者们的研究相适应，我国有关公共服务的立法至少还没有形成一个完整的体系。我们虽然能够列举出若干个有关公共服务的行政法典，但这些法典还不足以证明我国有关公共服务的立法体系已经建立起来。因此，在公共服务行政法体系的构造中，加强此方面的立法是最为基础的。第二个路径是在行政立法和行政执法中为行政主体设定相应的公共服务义务。上面已经指出，我国的行政法治表现出了极大的“管理论”色彩，显然，在传统的管理论的理念和体系之下，行政主体在行政法中是一个权力主体或者权利主体。无论是作为权力主体还是作为权利主体都凸显了行政主体在行政法治中单方面为行政相对人设定义务的法治格局。我国政府行政系统制定的行政法规和政府规章的量是非常大的，*从中央层面的行政法体系和行政法典则而论，法律、行政法规和政府规章大体上是下列比例关系，即由全国人大和全国人大常委会制定的法律所占比例为3%,由国务院制定的行政法规所占的比例为15%，而由部委和直属机构制定的政府规章所占的比例则是82%。在这些大量的由行政系统制定的行政法文件中，其基本格局就是管理法的格局，这些行政法规大多以“管理”二字进行命名就很能说明问题，而且基本事实是，这些行政法文件多以为行政相对人设定义务和为行政主体赋予权利为特征，很少有规章和行政法规涉及到限制行政权的内容。在笔者看来，如果公共服务体系要在行政法中进行构造，行政法就应当改变原来的状况，应当由原来以为行政相对人设定义务为主转化为以为行政主体设定义务为主，让行政主体在行政法治中承担更多的义务，尤其承担更多的公共服务的义务。这个变化尽管主要表现在行政执法中，但它对于我国行政法治精神的变化是有直接的促进作用的。第三个路径是将公共服务纳入到行政救济的范畴中来。行政公益诉讼是我国学界近年来关注的热点问题之一，*参见关保英：《行政公益诉讼的范畴研究》，载《法律科学》2009年第4期。黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，载《法学》2005年第10期；王兰玉：《行政公益诉讼的重构》，载《政治与法律》2005年第4期；张廉：《公益诉讼之法理分析》，载《求是学刊》2004年第2期；王彦：《论公益行政诉讼制度的构建》，载《现代法学》2002年第6期；王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》2002年第5期。学者们从多个视角探讨了行政公益诉讼问题。毫无疑问，行政公益诉讼是公共服务诉讼的有机构成部分，它的核心内容是广大公众有权就政府行政系统履行公共服务不到位、或者在公共服务中有瑕疵行政的相对人有权提起行政诉讼，而人民法院能够审查这样的行政行为。当然，有关公共服务的行政诉讼制度是否能够科学地建构起来，还要看我国行政诉讼法在今后修改的情况。从法治发达国家司法审查的制度构建来看，将公共服务纳入到司法审查的范畴之中并不存在制度上的障碍。笔者认为，我国应该根据我国行政法治的实际状况和人民法院承担司法审查的能力来确定公共服务被纳入行政诉讼的深度和广度，而公共服务最终能够获得法律上的救济则是不需要再犹豫的问题。上列三个方面是公共服务体系行政法构造必须走出的第一步，如果我们将问题再向深层次推一步的话，便可以说公共服务体系行政法构造的技术还有下列若干方面。

第一，关于公共服务与行政法制度基础的转换。行政法的制度基础可以说是一个宪法上的问题，它与一国宪法对相关国家机关之间的关系设计有非常大的关联性，最为主要的是在一国的宪法体系中常常涉及国家政权体系与公民之间的关系形式，而且这可以说是一国宪法不能回避的问题：“宪法的坚实基础是人民——人民制定、改变或修改宪法——宪法不受任何政府部门所支配，二是在整个民主下发挥作用。……宪法对人身自由有明确规定。这些宝贵的特权，以及言论出版自由、参政权、财产权即不受侵害权，都因我们生而为人、有天赋的人权。国家是人们所有的政府，其权限是有限的，但已足够完成目标。”*参见《哈里逊总统就职演说》，载《美国总统就职演说》，岳西宽等译，北方文艺出版社1990年版，第110页。行政系统与社会公众之间的关系当然也应当在一国宪法典则中有所规定。由于各国宪法的制度构型有所不同，因此各国行政法的制度基础也存在非常大的差别。我们要指出的是，行政法的这种制度基础在大多数情况下并不能够被简单地理解为是一个政治问题。即是说它在绝大多数情况下是一个技术问题，例如我们用对行政权力的有效控制来表述西方法治发达国家行政法的制度基础，用行政系统有效实施行政管理表述社会主义国家的制度基础。当我们作出这样的表述时，我们实质上是对两种技术路线的表述，而不具有强烈的政治色彩。在上列两个技术线路中，可以肯定地讲，控权的行政法的技术线路能够非常好地解释公共服务在行政法治中的地位，并能够为行政法构造公共服务体系提供诸多技术上的细节。而管理论的行政法制度基础则不利于公共服务体系在行政法中的制度构建，因为在管理论的制度基础中，行政主体所扮演的不是服务者的角色而是管制者的角色。基于这样的理由，笔者认为，我国行政法相关的制度基础应当发生一定的变化。即是说，我们应当在一定范围内接受行政法的控权理念和以控权理念所构建的行政法制度基础。正如上面所指出的，我们对行政法制度基础作出这样的改换，仅仅是从技术角度进行考量和运作的。事实上，我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》以及《国家赔偿法》的出台就意味着已经在一定范围内转化着行政法的制度基础。在今后制定的行政程序法中还可以对该基础作出进一步的转换，如果这个转换不能够顺利完成，那么我国公共服务体系在行政法治中就没有存在的制度基础。

第二，关于公共服务与行政法的社会化。如果说社会法和社会行政法在我国行政法中已经有了一席之地，那么我们认为它在行政法中的出现所改变的是行政法的外延而不一定是行政法的内涵。近年来我国有学者提出了行政法的社会化问题，*参见于安：《论社会行政法》，载《现代法学》2007年第5期。当这些学者在描述行政法的社会化问题时，他们实质上赋予了行政法一种新的内涵，一种使行政法由内部运作而外部运作、由形式运作而实质运作、由外在化而内在化的一个全新的精神气质。长期以来，行政法是在行政主体和相对一方当事人的关系形式中运作的，它们的运作存在于行政主体的行政执法之中，具体的运作过程是行政主体为行政相对人作出一个具体行政行为，行政相对人在承受这样的行政行为中完成了整个行政执法过程。仅从法律的框架来看，是符合法律的一般规范的，因为它具备了一定的法律要件。然而，正如行政主体是公共行政管理机构一样，行政法也是公共管理过程中所产生的一个部门法，它们只有在相对公共的范畴之内进行运作才是符合逻辑的。进一步讲，行政法在运作过程中双方主体的关系形式应该被放置在更大的公共空间之中，甚至应当在广泛的公共参与的基础上进行才能够真正体现公共权力的运行逻辑。这就自然而然地涉及到了行政法的社会化问题，那么行政法的社会化与公共服务体系的构建究竟有什么样的逻辑关系？笔者认为，如果行政法的运作能够存在于社会机制之中，那么行政法就必然能够将作为服务提供者的行政主体与作为服务享受者的其他公众联接在一起。这样，行政法就自然而然地作为一个纽带使公共服务在这个纽带的联接下予以顺利进行。

第三，关于公共服务与行政法新趋势的对接。在行政法中近年来出现了“新行政法”的概念。*参见[美]朱迪.弗里曼著：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第6页。当然，笔者注意到新行政法的概念本身并不一定确定，但不争的事实是，在新行政法的概念之下包括了政府契约化管理问题、包括了边缘地带的行政法问题、包括了行政法中的私权运用问题、包括了行政管理外包问题，当然也包括了公共服务问题和行政给付问题。上列这些概念都是西方或者英美法系或者大陆法系关于行政法新内涵的认识。我国虽然没有明确新行政法的概念，但在我国相关的政府文件中时常能够看到一些新的关于行政权行使的用语，例如行政职权剥离、构建公共服务体系、强化民生立法、强化社会管理能力等。*新近我国党和政府规范性文件中提出了社会治理、把权力关进笼子、建设法治中国与法治行政等新的治国理念，其中有相当一部分与行政法治有着密切联系，它实质上为我国的行政法治注入了新的内涵，学界和实务部门如何拓展这些内涵是时下应当关注的重点。总而言之，无论是在西方还是在我国都有一个非常强烈的信号，这就是在行政法治中有诸多新的内涵被学者们认可，有诸多新的制度形态在行政法治中得到了构建。行政法中这种新的趋向我们应当予以梳理和整合，通过梳理和整合，将行政法中所产生的能够发挥正面效应的制度予以整合并得到法律上的确认，而将那些暂时还不一定能够产生正面效应的制度从行政法体系中予以剔除。对行政法新趋向的认知和把握是我国立法机关乃至于行政系统必须做的事情，通过这样的梳理和整合我们便可以寻找公共服务与行政法新趋势之间的辩证关系。在西方法治发达国家，公共服务本身就是新行政法产生的结果，而当新公共服务的概念产生以后，又为新公共服务的产生与发展产生了一定积极作用。此点表明，公共服务与行政法新趋势之间的对接是一个非常关键的行政法治问题。如果我们能够顺利地完成这样的对接，那就必然能够从技术上使公共服务体系顺理成章地成为行政法治的新精神。

第四，关于公共服务与行政法调控方式的更新。行政法在我国社会过程中究竟是怎样发生调控作用的，学者们从不同的角度进行过研究。应当说是非常有价值的，而且是比较科学的。但总体而论，我国学者关于行政法调控方式的表述还带有一定的抽象性，即是说一些学者常常用“管制”、“调控”、“执行”、“管理”等措辞概括政府的调控模式或者具体的调控方式。这些概括从哲理层面来讲都是正确的，但我们认为行政法在对社会过程的调控方式中都是通过具体的时间、空间、行为方式、行为结果等予以实现的。最高人民法院2004年发布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，在这个通知中将我国行政管理的范围概括为42个大的方面，如公安行政管理、资源行政管理、城乡建设行政管理、计划生育行政管理、工商行政管理、卫生行政管理等等，这个概括以规范性文件的方式正式地勾画出了我国行政权行使的空间，在这些空间之内行政主体可以采用诸多的行政行为对有关的行政事项进行处置。在这个规范性文件中将行政主体能够采用的行政行为概括为27种，包括行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政登记、行政许可等等。*关于管理范围的划分和行政行为的分类尽管在我国学界还存在一定的争议，但是它对于规范我国行政管理的范围和行政行为的类型是有积极意义的。如果行政行为不用法律典则的形式进行规范，就永远是一个存在争议的问题。尽管这些规定所列举的是行政主体在行政执法中所采用的具体行政行为，但不可否认的是，它也是行政系统进行有效调控的行政方式。令我们高兴的是，在这些行为方式中有这样一些与公共服务非常接近，如行政合同、行政奖励、行政补偿、行政给付、行政救助、行政允诺六种。这些行为方式为行政系统提供公共服务确立了法律上的手段。然而，就公共服务体系的法律建构而言，上列手段是远远不够的，一方面这些手段在行政法治实践中并不显得非常新颖，它们与真正意义上的公共服务还有一定差别和差距；另一方面，这些手段都是针对具体行政行为的，它们还不足以成为行政法调控中的有效手段。基于此，笔者认为公共服务体系的行政法构造应当构设新的调控方式，至于这些调控方式如何建构，我们可以在借鉴法治发达国家有关公共服务体系的制度以后再结合我国的情况作出进一步的选择和确定。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Administrative Method to Construct Public Service System

Author&unit:ZHANG Shufang

(Law School,Shanghai University of Finance and Economics,Shanghai 200433,China)

Public service system has become the mainstream of the development of administrative law in developed countries. However, in our country, the concepts and the relevant categories about public service system in the rule of administrative law is very fragmented. It is a necessary step for us to bring the public service system into the administrative law category, and it is necessary for effective social control of the administrative law. There are three routes with the administrative method to construct public service system, the first is to strengthen the public service legislation; the second is to set the public service obligation for the administrative main body in the administrative legislation and law enforcement; the third is to bring the public service into the category of administrative remedy.

public service system; structure of administrative law; basic category; technical route

2014-05-20

该文系2013年度国家法治建设与法学理论研究项目《福利行政背景下政府公共服务的行政法规制研究》(13SFB2013)的部分成果；2014年上海财经大学创新基地建设项目《政府公共服务体系的行政法构造研究》的部分成果。

张淑芳(1966-)，女，湖南桃江人，上海财经大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法与行政法。

D912.1

：A

：1009-8003(2014)05-0134-12