醉驾犯罪血液酒精含量鉴定证据客观性与合法性之判断

刘艳红

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

【名家主持·面向实践的刑法学】

醉驾犯罪血液酒精含量鉴定证据客观性与合法性之判断

刘艳红

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

我国醉驾案的立案标准是驾驶人员的血液中酒精含量值，血液酒精含量鉴定意见由此成为醉驾案最重要的定罪证据。血液酒精含量鉴定证据证明力只有经过排除合理怀疑之后才能确定。如果在血液酒精含量鉴定意见的形成过程中，遵循了鉴定证据取得所应遵循的必要性、中立性、专门性等原则，且其中不存在无法排除的怀疑时，其客观性即可得到证明。基于驾驶权是一种法律许可的特别权利而非自然权利的观念，在驾驶人员拒不配合查验血液酒精含量值的情况下，警察可以基于合理怀疑而采取必要的强制手段，例如强制截停与强制测试等。采取类似强制手段取得的证据，其合法性不存在疑问。当血液酒精含量鉴定意见的客观性与合法性存疑时，宜按照《刑事诉讼法》中的无罪推定原则，对驾驶人员不作犯罪处理。

醉驾犯罪；血液酒精含量；合法性；客观性

一、案例引发的思考：如何判断醉驾犯罪证据的证明力

案例1. 孔某远与张某红等4人喝酒，共喝了2瓶52度500ml装的小糊涂仙白酒和2瓶13.5度750ml装的红酒。其中孔某远喝了11杯白酒和2杯红酒。酒后，孔某远驾车撞倒了一对母女，下车后不但不救人，反围殴伤者丈夫，然后逃逸。次日，孔某志“顶包”“自首”。专案组经调查确认，孔某远承认自己喝酒之后驾驶，撞人逃逸，孔某志替自己顶包。本案没有造成1人以上重伤的结果，因而与交通肇事罪无涉。但是，对于本案嫌疑人是否构成危险驾驶罪存在分歧。一种意见认为，任何一个案件现场都是无法恢复的，都是要按照证据来推定的。虽无直接证据，但如果间接证据可形成完整证据链条，依然可以入罪。司法实践中，凭间接证据入罪也不乏案例。本案中，对于犯罪嫌疑人孔某远驾驶车辆时是否达到醉酒的标准，目前没有直接的鉴定予以证实，但如果现有证据，例如证人证言、自身陈述、常识判断等间接证据可以形成完整的证据链条，依然可以认定其达到醉酒，构成危险驾驶罪；第二种意见则认为，危险驾驶罪的构成要件明确要求嫌疑人必须达到醉酒标准方能入罪。本案中，并无直接证据可以证实嫌疑人当时血液的酒精含量达到了相关标准，因此不能推定其构成犯罪。*参见王纳：《司机醉驾伤人逃逸又找人“顶包”如何入刑惹争议》，http://news.163.com/11/0604/07/75MIM0LN0001124J.html。

案例2. 2011年8月24日晚，被告人李某酒后无证驾驶普通二轮摩托车，载其妻子杜某，从瑞安市塘下镇鲍田鲍六村商业街149号驶往鲍七村方向。19时30分许，途经商业街142号前地段时，与一辆普通二轮摩托车发生碰撞，造成车辆轻微受损的道路交通事故。双方调解不成后，被害人报警。被告人李某为制造事故后才饮酒的假象，遂离开现场到余某家，20时左右喝下1瓶青岛啤酒，后被交警查获。当日21时20分，被告人李某被提取血样，经检测，其血液中乙醇含量为165.4mg/100ml。*参见温州网：《温州十大醉驾典型案例》，http://news.66wz.com/system/2012/05/11/103164400.shtml。

本案的血醇浓度的鉴定证据是否可以作为被告人李某危险驾驶罪的定罪证据使用存在分歧。分歧意见一认为该鉴定证据符合证据的三性，能够认定被告人构成危险驾驶罪；而分歧意见二则认为，该血醇浓度的鉴定证据并不是被告人在驾驶机动车辆时血醇浓度的真实反应，而是在交通事故发生后喝下1瓶啤酒后数个小时后体内的血醇浓度，因此不能认定被告人构成危险驾驶罪。

案例3. 2009年8月9日，王某与朋友聚餐时喝了约半斤白酒，后开车送朋友回家。途中，王某与行人张某发生交通事故。交警接到报案后赶到现场，发现王某有酒后驾车嫌疑，准备对王某进行抽血检测。王某对交警的行为拒绝配合，并辱骂交警。交警在对王某使用警绳后，强制抽取了王某的血液，经鉴定发现其血醇浓度已经超过80mg/100ml。王某认为交警强制抽取血液的行为侵犯了他的人身权，向法院提起行政赔偿诉讼。

对于本案王某是否构成危险驾驶罪有两种处理意见：一种意见认为，既然已经获取了血醇浓度的鉴定证据，且血醇浓度也达到了危险驾驶罪的入罪标准，则应当认定王某构成危险驾驶罪；第二种意见则认为交警对于王某的抽血检测是强制进行的，说明其证据是通过暴力强制获取的，违背了证据取得的合法性原则，因此该证据不得作为定罪证据使用，故应当认定王某不构成危险驾驶罪。*参见李慧杰：《醉驾肇事遇交警强制抽血，提起行政赔偿被判驳回》，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2009/11/id/872429.shtml。

由此可见，尽管危险驾驶罪已经入刑三年，相关的程序性规定也在不断的补充和完善，然而，由于危险驾驶罪对于证据的特殊需求，实践中对于危险驾驶罪证据的证明力的判断仍然争议不断。因此亟需对该罪在证据的证明力方面出现的问题进行精致的梳理，以解决前述的争议难题。

根据2011年12月9日《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定(试行)》(征求意见稿)(以下简称《程序规定》)第3条规定，醉驾型危险驾驶刑事案件(以下统称为“醉驾案”)，是指在道路上醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪的案件。当前我国醉驾案的立案标准是驾驶人员的血液中酒精含量值。2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”同时，该司法解释第6条明确指出：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。”这些规定既明确表明了醉驾型危险驾驶罪的定罪标准，同时也是对根据《刑法》第13条“但书”对醉驾型危险驾驶罪出罪渠道的间接否定。这表明，醉驾案的审判主要是依靠对驾驶人员的血液酒精含量鉴定意见，因此，血液酒精含量鉴定意见，是认定醉驾案最重要的定罪证据。无论血液酒精测试结果能否与呼气酒精测试结果或其他旁证相互印证，甚或只有血液酒精测试结果这一项鉴定证据，只要该证据达到了《刑事诉讼法》所要求的证明标准，即可作为定罪证据使用。在《刑事诉讼法》中，证明标准是指《刑事诉讼法》规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。根据刑事诉讼原理，证据必须具有客观性、关联性与合法性才能达到证明标准的要求。证据的客观性，要求证据必须是真实存在的可靠与可信的事实；证据的关联性，是指证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系；证据的合法性，要求侦查人员在证据的取得上必须严格遵守法定程序。*参见陈瑞华：《刑事证据学》，北京大学出版社2012年版，第81、83、43页。很显然，证据的客观性主要是回答证据是否确实亦即实质真实的问题，关联性主要是解决各个证据之间是否与待证事实有关，合法性则是回答证据是否非法或存有瑕疵。这决定了作为醉驾案定罪证据的血液酒精含量鉴定证据必须具有客观性、关联性和合法性。在证据三属性中，客观性是证据最本质特征，它与合法性一起解决证据定性问题；关联性解决的是证据定量问题，因此，判断一项证据是否经过查证属实，主要是判断其是否具有客观性与合法性的问题；而该项证据与待证事实之间的关联性及其程度，不妨由法官在审理中判定。正因如此，下文对醉驾案血液酒精含量鉴定证据如何查证属实的问题，主要联系证据的客观性与合法性进行探讨。

证据客观性与合法性达到何种程度才能证明犯罪的成立？对此，《刑事诉讼法》第53条明确规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”可见，当血液酒精含量鉴定证据的客观性与合法性达到排除合理怀疑的程度之后，该项证据就达到了证明醉驾案成立犯罪的证明标准。如何排除合理怀疑以判断血液酒精含量鉴定证据的客观性与合法性，从而表明其具有定罪证据的证明能力，由此成为一个重要的问题。

二、醉驾犯罪血液酒精含量证据客观性的判断标准：排除合理怀疑

既然血液酒精含量测试结果客观性存疑，经排除合理怀疑后，才能作为定罪证据用，那么，如何排除合理怀疑以确保血液酒精含量鉴定证据的客观性，则必须仔细分析。

要确定血液酒精含量客观真实性，必须明确排除合理怀疑所要达到的标准。“一般情况下证据并不能以真或假来评判，也就是既不能完全肯定证据为真，也不能完全肯定证据为假。证据的真实与虚假性表现为真假之间的‘度’，即证据的可信度。证据的疑点是得到合理排除，而不是绝对排除，也就是说证据的真实程度比证据的虚假程度要大。”*林世雄、常新征：《“确实、充分”标准与公诉证据体系要求》，载2012年11月21日《第八届国家高级检察官论坛论文集：证据制度的完善及新要求》。据此，只要血液酒精含量鉴定证据的真实程度高于虚假程度，即可认定为客观真实。血液酒精含量鉴定证据的客观性依赖于一系列的条件，“主要在于其形成过程中应遵循一些基本原则。这些原则对于鉴定证据具有普遍适用的意义，属于公理化的原则”。这些原则主要包括所要证明的事实必须根据专门的知识和经验判断的必要事实原则，鉴定人立场中立、鉴定活动实事求是的客观中立原则，鉴定必须由具有鉴定资质与鉴定能力的人运用可靠的知识进行的科学可靠原则，得出结论的鉴定材料应具有真实性的来源真实原则等。*参见黄维智：《鉴定证据客观性保障》，载《社会科学研究》2005年第5期。除此之外，还有双方平等原则和意见公开原则，前者是指诉讼双方当事人在诉讼过程中对启动鉴定有平等的请求权，后者是指应当及时将鉴定意见向双方当事人公开。这两项原则所涉及的内容，在《刑事诉讼法》第146条、第190条以及《程序规定》中均有明确规定，同时亦为我国鉴定证据所遵循的原则。只要血液酒精含量是依照上述原则取得，其中不存在无法排除的怀疑，则其客观真实性即可得到证明。

醉驾案必须依照血液酒精含量的鉴定意见，此项鉴定意见属于必须根据专门的知识和经验才能进行判断的事实，符合必要性原则。进行血液酒精含量的鉴定时，依照规定是由县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行，具有资质的鉴定机构中的鉴定人员一般都是与醉驾双方当事人并不熟悉的人，可以保证他们在鉴定立场上的中立性；这些鉴定人员当然也属于可以运用可靠科学知识真实、准确反映被鉴定对象进行鉴定活动的，因此，此项证据在客观中立与科学可靠原则上一般也不存在问题。

至于来源真实原则，则可能会出现问题多一些。对于醉驾案件来说，鉴定对象是涉嫌醉驾的驾驶人员，而醉驾案血液酒精含量鉴定意见是否准确的问题，几乎都由驾驶人员设置的障碍或者自身体质等因素所引起。常见的主要有犯罪嫌疑人逃跑、遇警察查车时现场喝水或者饮酒、顶包、拒不配合抽血等干扰查处措施。实务中，有的驾驶人员“在远处看到交警弃车而逃”，*米娜：《“醉驾入刑”还需增强威慑力》，载《黑龙江日报》2012年5月15日。“等体内酒精挥发了，再来接受处理”；*杨涛：《分局长酒驾后逃跑给立法者出难题》，载《新京报》2011年12月26日。有的驾驶人员拒绝进行血液酒精测试，“醉驾行为人如对测试持抗拒态度，到医院后不配合进行血液酒精浓度测试，执勤交警会在确保其人身安全的前提下，对涉嫌醉驾的犯罪嫌疑人用强制手段带到医院进行血液酒精测试。但是，如果碰到暴力抗拒测试的，会给交警执法造成很大阻碍”；*罗意欢：《危险驾驶罪法律适用之惑》，载《检察日报》2013年2月26日。有的驾驶人员与其近亲属或者朋友“共同参与策划‘顶包’把戏，导致公安机关未能及时对‘犯罪嫌疑人’进行酒精测试”；*王威、郭鼎：《妻子顶罪逃避酒精测试被揭穿“酒驾”没商量》，载《检察日报》2012年5月2日。有的驾驶人员“事先在车内准备好酒，一旦遇到交警查醉驾，以蒙混过关。对于此情形，虽然公安部下文要求同样立案侦查，但事实上，在法庭上如何来认定其体内酒精标准进而追究其刑事责任仍然是一个问题”，*杨涛：《分局长酒驾后逃跑给立法者出难题》，载《新京报》2011年12月26日。等等。对于上述种种情况，应具体问题具体分析。

如果驾驶人员逃跑而无法进行血液酒精测试，此类案件缺乏直接的定罪鉴定意见，即或有其他人证明其系醉酒驾车，但也只能依照无罪推定原则不以犯罪论处；如果驾驶人员对测试持抗拒态度或暴力抗拒测试的，其所涉及的问题是，警察可否“用强制手段带到医院进行血液酒精测试”？这涉及到强制抽血程序是否合法的问题。对此，将在下文血液酒精含量鉴定证据的合法问题中述及。

如果驾驶人员找人顶包，由于顶包案中血液酒精含量在不同主体之间存在差异，处理时宜慎重。如果道路上相关录像资料显示，驾驶人员是在警察查处之前临时替换，而对之前驾驶人员血液酒精测试结果已到达立案标准的，则此类顶包案可以醉驾型危险驾驶罪论处；如果没有明确的证据表明警察查处之前驾驶人员已经被顶包，即使“被顶包”驾驶者的血液酒精含量已达到立案标准，也不能据此对此类案件以犯罪论处；如果顶包案情明确，例如甲确系顶包了乙，但对甲血液酒精测试结果没有达到80mg/100ml，而乙已逃跑，交警已经无法获取事发时行为人的血液酒精浓度，此时案件宜按前述“驾驶人员逃跑而无法进行血液酒精测试”的情况对待，不能以犯罪论处。总之，醉驾型危险驾驶罪的特点是必须是饮酒后驾车，只有在有证据证明饮酒主体与驾车主体同为一体且其血液酒精测试结果达到醉驾案定罪标准时，才能以犯罪论处。

如果交警查车时驾驶人员当场喝水或者当场饮酒的，分两种不同情况进行处理：第一种情况，对于当场喝水或者饮料意图稀释体内酒精的，此时对驾驶人员抽血测试，无论其结果达到或者未达到立案标准，均存在测试结果是否客观地反映其之前的体内酒精含量，亦即鉴定证据证明力问题。如果稀释后鉴定意见显示驾驶人员血液酒精含量已达到立案标准，当然可以定罪；没有达到的，则不能反推“如果没有稀释则一定会达到”的逻辑认定犯罪成立。换言之，此类案件宜根据血液酒精测试实际结果定性，而不宜使用不利于犯罪嫌疑人的推论。

第二种情况，对于当场饮酒以混淆案情的，需具体情况具体分析。A饮酒后驾车，在通过某路段十字路口时，恰遇警察查车并对驾驶人员进行呼气酒精测试抽查。A紧锁车门拒不出来，警察敲窗，A突然拿出事先准备好的白酒咕咚喝下近半瓶。随后，A摇下车窗并声明：“酒是刚才喝的”。警察验血后，A血液酒精含量为102mg/100ml。事后警察以此为依据对A以涉嫌醉驾案立案侦查。侦查过程中，未能找到有关A驾车之前喝酒的有力证据。此案中，A的血液酒精含量达到了醉驾犯罪的立案标准，可否直接以该罪论处，则取决于证据的证明力。对于醉驾这样的新型犯罪来说，目前立法或司法解释并没有对此类问题进行明确规定，司法实践中，“对当事人有在呼气测试或者抽血检验前饮酒的以及在抽血前脱逃等阻碍执法工作的，一律以实际测试的酒精含量作为立案侦查”。*丁国锋、陈卫：《绝大多数醉驾案法院判了实刑》，载《法制日报》2012年1月18日。问题是，以实际的酒精含量作为立案侦查的标准，并不意味着就能以之为据予以定罪；立案侦查过程中，显然存在着要进一步查明“实际测试的酒精含量”之证据是否“确实充分”的问题。醉驾入刑后，理论与实务工作者对驾驶人员的血液酒精含量何时鉴定最为准确的问题进行了研究试验与关注，结果显示，“一般在酒后1个小时至90分钟内可以测出酒精含量的最高点。”*陈霞：《醉驾入刑，证据体系最关键》，载《兰州晨报》2011年5月9日。根据国内某大型报纸媒体所组织的一次自愿者测试“酒驾标准”的测试试验，人体喝酒之后的10分钟内，均不会达到醉驾标准，连酒驾的成立标准20mg/100ml也无人达到；但是，在自愿者“停喝1小时后酒精含量最高”，随后体内酒精含量呈下降趋势。*参见钱卫华：《停喝一小时后酒精含量最高》，载《京华时报》2012年6月27日。可见，当场饮酒以混淆视听，并非不能对其体内酒精含量值真伪进行鉴别，血液酒精含量阈值并非简单的“血液+酒精”，因为人在饮酒后酒精融入血液之中需要一个时间过程。如果饮酒后不久即对驾驶人员进行血液酒精含量值鉴定的，例如上述案例中的A，鉴定意见的准确性一般不会受刚刚饮酒这一事实的影响，该结果显示的基本上是其当着警察的面之前饮酒的血液酒精含量；如果鉴定意见显示已达到立案标准的，一般而言，可以依之定罪量刑。如果当场饮酒混淆视听，但并未随后进行血液酒精含量鉴定，例如前文案例2，被告人李某在晚间20时左右喝下了1瓶啤酒，而警察在21点20分左右才获得李某的血液样本，那么对于这份血液样本的血醇浓度的司法鉴定结果很有可能只能证明被告人在喝下啤酒后的血醇浓度，而非李某在驾驶时的血醇浓度。此时，其鉴定意见的证明力明显弱于饮酒后马上进行鉴定所形成的意见，如果没有足够的鉴定技术表明该意见是验证之前的体内血液酒精含量，则不能据此认定驾驶人员成立醉驾型危险驾驶罪。可见，驾驶人员当着警察的面饮酒后，其血液酒精含量鉴定证据的证明力与其饮酒后与血液测试之间的时间成反比，时间间隔越近，其证明力越高；时间间隔越久，其证明力越低。从证据学的角度，究竟可否精确到饮酒与验血之间间隔多久取得的证据为定罪证据，以及如何处理处在中间地带即既不太短也不太长的间隔时间之时取得的血液酒精含量鉴定证据，均要求理论与实务进一步围绕“以固定驾驶人血液酒精含量为重点，进一步规范证据收集”*刘海东、曾凯：《县域醉驾重点要查二轮摩托》，载《检察日报》2013年3月26日。的课题予以精细化研究。

总之，血液酒精含量鉴定证据的客观性，只要达到排除合理怀疑的标准即可；在其客观性存疑时，不妨按照《刑事诉讼法》中的无罪推定原则，对驾驶人员不作犯罪处理，“在无罪推定原则之下，只要法院最后未能就被告犯罪事实形成确信无疑的有罪心证时，应判处被告无罪。”*林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第182页。当然，从确保血液酒精含量证据的客观性角度出发，如能“建立一套区别于传统取证程序的特殊采集程序”，*王志刚：《论血液样本证据的特性及其采集司法程序的完善》，载《政治与法律》2012年第3期。则对于推动醉驾案证据规则的形成有直接作用。

三、强制截停和强制取证时证据的合法性判断：基于驾驶权非自然权利观之分析

如果血液酒精含量测试结果合法性存疑，经排除合理怀疑后，才能作为定罪证据用，那么，如何排除合理怀疑则必须结合实践中醉驾犯罪血液样本的采集程序分析。血液酒精含量鉴定证据收集中涉及的最根本程序问题是，犯罪嫌疑人拒不配合警察测试时，警察可否采取强制手段进行证据收集？根据醉驾案的特性，警察在证据收集中常采用的强制手段是强制截停和强制测试，因此，以下探讨主要围绕采取这两种强制手段取得的证据是否合法而进行。

其一，强制截停驾驶人员车辆后取得的血液酒精含量鉴定证据是否具有合法性的问题。警察强行拦截他人车辆进行酒后驾车检查，这种强制截停行为是否属于程序违法？其所取得的血液酒精含量鉴定证据是否无效？回答是否定的。基于合理怀疑的强制截停在程序上是符合我国法律规定的，在法理上符合“驾驶是特别权利而非自然权利”观点之内涵，强制截停后所取得的血液酒精含量在证据的合法性上不存在疑问。

根据《程序规定》第8条规定，“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。”第9条则规定，如果当事人涉嫌酒后驾驶机动车的，应当抽取血样，检验体内酒精含量。显然，当“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑的”，有权对当事人进行酒驾的测试；既然要进行酒驾测试，当然需要驾驶人员的配合，其首要配合则是停驶其车辆，以便下车接受警察的检查。当遇到驾驶人员拒不停车甚至意图强行闯关或者逃跑时，警察有权予以强制截停。《刑法》中的其他犯罪在查处之时往往已出现犯罪行为和被害人，随后基于已发生的客观行为或被害人的报案再锁定了犯罪嫌疑人后才进行抓捕等查处工作。但是，酒后驾车不同，在没有发生交通事故和被确定为醉驾之前，它看起来既没有所谓的犯罪行为，没有任何直接的被害人，也没有明显的证据表明其系酒后驾车，因而强制截停而查处酒驾的程序正当性尤需质疑；更何况，警察的强制截停很可能会侵犯到那些根本没有酒后驾车的当事人的行路权利，它似乎会使“公民的自主性受到影响”。*Jeff Swain, Blood Search Warrant Program Successful with Juries Too, 38 The Prosecutor(2008), p.2.然而，道路强制截停行为是警察行使交通管理和犯罪查处的权力使然，而车辆驾驶人员在道路上行使车辆则是一种行路的权利，此种权利在行使过程中警察能否进行“干涉”，要联系相关法律的规定分析。2011年4月22日修正的《道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第83条规定，“交通警察调查处理道路交通安全违法行为”是其权力，第115条规定交通警察“违反规定拦截、检查正常行驶的车辆的”要给予“行政处分”。这些规定表明，警察强制截停车辆并非是可以随意行使的权力，必须要符合法律规定时才可行使。对于查处酒驾行为而言，强制截停必须是因为“发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑”。正因为如此，在极为重视程序法的英美法系，对于警察的强制截停也是认可的，只不过，它们所认可的强制截停是“基于合理的怀疑(Reasonable Suspicion)”的强制截停，“警察强制截停汽车需要一个合理的理由”，以免警察随意截停车辆，*Thomas M. LocKney, Mark A. Friese, Constitutional Roadkill In The Courts：Looking To The Legislature To Protect North Dakota Motoridts Against Almost Unlimited Police Power To Stop And Invenstigate Crime, 86 North Dakota Law Review(2010), p.1.这与我国《道交法》的前述规定相似。可见，只要强制截停不是随意进行，而是基于合理怀疑，那么，其在程序上就是正当的。

在法理上，一方面，强制截停看似涉及到权力与权利之间的博弈，侵犯了驾驶人员的驾驶权利，但实际上，强制截停是为了更好地保护道路行驶者的权利；通过基于合理怀疑的强制截停，排除不安全驾驶的隐患或者现实危害，确保道路上其他行车人的驾驶权利正常进行。我国《道交法》第1条明确规定，“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，制定本法”。这正表明，警察强制截停而行使查处违法车辆的权利，正是为了更好地保护驾驶者的驾驶权。“当酒驾者已对公共安全构成严重危害时，其行为便不再属于纯粹的私人行为。作为行政执法部门，可以从有益于公众利益的角度出发，”*余东明、王家梁：《交警详解出台酒驾新规台前幕后》，载《法制日报》2012年2月28日。对行驶车辆及驾驶人员行使适当的查处权力。

另一方面，虽然驾驶者的驾驶行为是一种权利，但它不是自然权利，而是行政法律赋予的特别权利。驾驶权显然不同于生命、健康、平等自由等天赋人权，它是一种发展性授益权利，*参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学2000年版，第92页。即由国家对符合机动车管理办法规定的申请机动车驾驶证的人经考试合格后核发驾驶证，并提供相应的道路条件，从而发展公民自身利益的权利。在法理上，相对于生命权、健康权这类人人与生俱来即应享有的天赋人权，诸如驾驶权这类经由法律赋予某人或某类人的权利也往往被称为特别权利。正因如此，“驾驶是一种特别权利(Privilege)而不是自然权利(Nature Right)的原理已经被英美法系国家法院认可将近100年。”*People v. Rosenheimer 102 N.E. 530, 532 (N.Y. 1913).更确切地说，驾驶权是一种Qualified Privilege，即有资格条件要求的限制性特别权利。既然“在公路上驾驶车辆不是自然权利，而是一种特别权利，因此需要服从因公共利益的合理管制”；*Standish v. Dep't. of Revenue, 683 P.2d 1276, 1281 (Kan. 1984).既然驾驶权是国家允许个人从事某种活动并经行政许可之后所取得的授益性权利，而“行政许可的实质是行政权力对私人权利进行的一种干预或限制”，*周佑勇：《行政法原论》(第二版)，中国方正出版社2005年版，第275页。当警察为了维护公共安全和交通秩序而采取必要的强制手段查处酒后驾车时，正是为了实现行政许可背后所欲实现的国家管理这一行政目的之结果。正因如此，警察基于合理怀疑的强制截停是完全合法的，采取此种强制措施后所取得的血液酒精含量证据具有合法性。

实务中，警察强制截停车辆的合理怀疑主要来源有：警察自己的发现和他人的举报。一是警察自己的发现。一些异常行驶现象往往都能引起警察的关注，成为怀疑“机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑”的根据事由。在此情况下，警察为了“调查处理道路交通安全违法行为”，当然可以而且应该对车辆进行查处，如遇车辆驾驶人员拒不停车的，则警察可以强制截停；二是来源于他人的举报。在他人举报后，警察根据举报主动查处，对被举报车辆强制截停后予以血液酒精测试。某检察院调查报告表明，醉驾者案发绝大多数不是由交警部门主动查获的，而是来自于事故一方当事人的举报。“通过他人报警发现的较多，而通过交警巡查发现的比例较低，某种程度上说明交警部门夜间的执法检查力度还是相对较弱。”*吴贻伙：《醉驾入刑后，缓刑适用率居高不下》，载《检察日报》2012年2月14日。醉驾举报可分为两种，一种是实名举报，一种是匿名举报。对于举报者身份明确所举报内容事实清楚，警察接到这样的醉驾举报后如果在查处过程中驾驶者拒不停车，警察当然有权利截停，此时实名举报者的举报即可被认为是“基于合理怀疑”的强制截停；匿名举报决定了举报内容的真实性程度要低于实名举报，据此举报进行强制截停显然难以一律被认为是“基于合理怀疑”而进行的，否则，即有侵犯人权之虞。举报不但是我国司法实务中查处醉驾案的主要信息来源，而且也是我国实务所大力倡导的。*参见高晓军：《醉驾：争议中前行》，2012年10月31日“江苏法院网” http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2012/10/31164349681.html，访问日期：2013年3月13日16:28.这种依重于举报的现状，决定了实践中可能难以避免警察依据匿名举报而对驾驶人员强制截停。对于匿名举报的醉驾案，可援引美国理论与实务界的做法，即只要该举报是“足够具体并且能够被简单的证实的信息”，*Denise N.Trauth, Requiring Independent Police Corroboration of Anonymous Tips Reporting Drunk Drivers：How Several States Courts are Endangering the Safety of Motorists, 76 The University of Cincinnati Law Review(2007), pp.323.同时警察在根据这一信息进行截停之前“通过亲自观察而观测到驾驶人员以异常方式的驾驶”，*Harris v. Commonwealth 668 S.E.2d 147 (Va. 2008).此时对车辆进行强制截停就可以被认为是基于合理的怀疑的强制截停，因而是合法的。总之，无论是警察基于自己观察到的异常驾驶行为进行强制截停，还是基于他人举报而进行的强制截停，均需所观察的事实或举报的事实能达到对醉驾行为可能存在合理怀疑的程度。在此情况下，警察才能对车辆进行强制截停。否则，强制截停就是违法的，其所取得证据也是不能作为定罪证据被采信的。

其二，强制驾驶人员进行测试所取得的血液酒精含量鉴定证据是否具有合法性的问题。实务中，驾驶人员拒不配合呼气或者血液酒精测试现象时有发生。有的驾驶人员醉酒后沉沉入睡而不出来，可否强行砸开车门并抽血测试？有的驾驶人员紧闭车窗拒不出来，可否“通过破拆车窗等方式，强制驾驶人下车接受酒精含量测试”？*王彬：《醉酒司机躲车内避查怎么办》，载《北京晨报》2012年10月29日。还有的如前文案例3驾驶人员下车后采取暴力反抗等方式拒不配合呼气或抽血测试，可否“用强制手段带到医院进行血液酒精测试”，*罗意欢：《危险驾驶罪：法律适用之感》，载《检察日报》2013年2月26日。等等。

目前在理论和实务中，对于是否可以强制测试，有观点认为，可以采取强行破窗等强制措施测试驾驶人员的血液酒精含量。清华大学“醉驾和超速司法解释及相关问题研究”课题组专家就认为，“在这种情况下，经合理劝说之后仍拒不打开车窗或车门接受体内酒精含量测试的，可以按照驾驶人具有醉酒驾驶的重大嫌疑，立即进行刑事立案，并运用开锁等技术手段打开车锁。必要时，可以通过破拆车窗等方式，强制驾驶人下车接受酒精含量测试。如果驾驶人未达到饮酒驾车标准，也没有其他违法行为，警方应当对因强制打开车窗、车门造成的损失，给驾驶人予以合理补偿。”*同⑤。这种观点基本合理，但如同强制截停一样，警察在采取强制手段要求驾驶人员接受血液测试时，必须是基于合理的怀疑。

强制截停与强制测试一样，二者均属于强制性的取证手段，其所涉及的均是取证手段方式是否合法的问题。因此，前述有关警察可以强制截停的分析理由同样适用于强制测试取证手段，此不重赘。需要注意的是，强制测试也必须和强制截停一样，应该以警察的合理怀疑为前提，只有在警察合理地怀疑驾驶人员的驾驶行为可能系酒后驾车行为时，才可以强制驾驶人员接受血液酒精测试。一般而言，诸如驾驶人员紧闭车门拒不出来，或者弃车而逃拒不配合测试，往往正是由于其可能系酒后驾车，所以才会坚决抵制抽血等测试。在美国某州，“对每位拒绝进行呼气或者血液测试的嫌疑人”进行强制测试，“最终导致的定罪率竟然为100%。”*Dennis R. Cook, Ouch! Blood Search Warrants After Beeman V. State: An End-Run Around The Texas Legislature Resulting In Judicially Sanctioned Batteries, Vol.42 Texas Tech Law Review, 2009. p93.因此，面对车内酣睡或门窗紧闭等拒绝配合测试的异常举动，警察可以合理地相信，驾驶人员很可能是酒后驾车，其所进行的破窗等强制测试手段当然可以被认定为基于合理怀疑而进行的，所取得的血液酒精含量鉴定证据当然也是合法的。

强制测试在程序法上的合法性虽然可以确认，但我国在对待是否可以采用强制测试手段侦查醉驾案的制度设计上依然是有极大的改进空间的。在英国，驾驶人员如果没有合理的理由拒绝配合初步路边呼气测试，则视为有罪，将会被判处罚款、处罚分或者酌情驾驶禁令，并且将会被逮捕进而被要求提供证据性的样本以作分析。*Police Breathalyser Procedure, http://www.drinkdriving.org/police_breath_alcohol_test_preliminary.2013年5月2日php.最后访问。《香港道路条例》第39B条第5款和第6款也有类似规定，即任何警务人员在根据本条向任何人要求提供样本以作检查呼气酒精测试时，须警告该人没有提供该样本可遭检控。任何人无合理辩解，在根据本条被要求时，没有提供呼气样本，即属犯罪。在这些国家和地区，醉驾案的查处相对容易，实务中警察采取强制测试措施也不会存在什么争议。在美国，存在着默示同意法(implied consent statute)，该法规定，所有驾驶人员如果被合理地相信在受影响时进行了驾驶行为，则被认为已经同意进行证据性血液样本测试，否则警察即可采取法定的可惩处措施：暂扣驾驶证。该法的目的是通过鼓励驾驶人员进行证据性血液样本的化学测试来减少醉酒驾驶以及保护公共安全。*Tina Wescott Cafaro, Fixing The Fatal Flaws In OUI Implied Consent Laws, Vol. 34 Journal of Legislation, 2008.相对于醉驾案的处理而言，默示同意法的惩罚手段并不严厉，因此默示同意法的作用目前在美国已被大大弱化，为此，一些州又设计了血液搜查证制度，例如德克萨斯州。通过血液搜查证，授予警察“可以使用必要的暴力手段去收集嫌疑驾驶人员的血液样本。”*Jeff Swain, Blood Search Warrant Program Successful with Juries Too, 38 The Prosecutor(2008), p.2.这些国家和地区针对拒绝酒精测试所做的制度设计，虽然并非完满无缺，但它们至少从理念上体现了对公民人权保障的重视，从程序上减少了警察取证可能遭受的质疑，从而在事前就避免或者说解决了诸如强制测试取证手段及相关证据的合法性问题。为此，我国在今后面对醉驾案这种以鉴定证据作为认定实体要件及犯罪成立与否的特殊罪名时，面对其取证的独特性，应该通过制度设计直接赋予警察强制测试等强制取证手段的合法性，从而既保证警察取证工作的顺利进行，又合理赋予公民配合取证的义务从而更好地保护公民的权利。

如果驾驶人员以强制截停或者强制测试违反了程序法的规定为由申请重新鉴定，该如何处理？此时，“除非有证据证明”“抽样程序中存在明显违背或确定违背了相关程序的情形”，否则“对当事人提出的鉴定申请，不是都会像二审案件的二审一样，一一地进行鉴定程序，是要根据司法人员尤其是法院认为确实存在或者可能存在的情况，有必要进行鉴定才去做”。*赵丽、朱婷：《专家称醉驾案件取证鉴定环节仍需明确标准》，载《法制日报》2011年5月9日。重新鉴定与首次鉴定之间往往有一定的时间间隔，而人体内的酒精具有挥发性，故而首次鉴定意见的准确性无疑高于重新鉴定意见。“证据资源有限，是证据法的基本规律和出发点。”*龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。从有效地打击醉驾型危险驾驶罪出发，应该极为珍视来之不易的血液酒精含量这一证据；除非当事人有明确证据证明在抽样测试程序中存在着明显违反程序法的情形，否则一般不应支持重新鉴定。这也是司法实务中并不支持所有重新鉴定申请原因之所在。

例如前述案例3，警察对王某采取强制手段取得的血液酒精含量鉴定证据是客观而合法的，该证据具有客观性与合法性，且是证明案件事实的直接证据，具有定罪证据的关联性。即使本案没有王某的供述或其他人旁证，也没有王某的呼气酒精测试结果，但依照该证据也可以认定王某醉驾型危险驾驶罪成立。至于王某的重新鉴定申请，由于王某只是空泛地认为鉴定意见不准确但却缺乏明确理由，故不应予以支持。当然，如果王某对于先前的血液酒精含量的鉴定证据的质疑有合理的根据，符合重新鉴定的条件需要重新鉴定时，如何保证血液样本和醉驾时的血液状况一致？《程序规定》第32条对重新鉴定只是作了权利设计上的抽象规定，而对于重新鉴定的具体问题均未涉及，例如提出重新鉴定申请的次数，提出申请的期限、提出机关及理由，重新检测的仪器与机构，尤其是对于重新鉴定时所使用的血液证据样本的保全与固定这一核心问题更是没有涉及，其他行政性法规亦没有规定。对此，笔者认为，如何固定血液样本以确保重新鉴定的准确性，与其说是刑事法上的问题，莫如说是一个医疗科学技术上的问题，“血液样本是一种典型的‘科学检验型’证据”，“离开了科学技术的支撑，血液样本就难以发挥它应有的证明作用”。*王志刚：《论血液样本证据的特性及其采集司法程序的完善》，载《政治与法律》2012年第3期。总之，如果“犯罪嫌疑人对鉴定结论提出异议申请重新鉴定，如何保证血液样本不挥发，如何对证据进行保全等问题需在技术上解决，”*游春亮、程海龙：《深圳办理醉驾案件半年面临多重法律难题》，载《法制日报》2011年12月6日。这也是醉驾案今后需要进一步探索的问题。

因此，驾驶人员的驾驶行为是《行政许可法》所特许的一种权利，而不是自然权利，配合警察为了道路交通安全的酒驾检测行为，是驾驶人员的义务。在驾驶人员拒不配合的情况下，警察有权采取强制截停与强制检测手段，二者是警察依据《道交法》和《程序规定》进行的合法的取证行为。据此取得的证据当然既不是类似于《刑事诉讼法》第54条“采用暴力、威胁等非法方式收集”的非法证据，也不属于“通过不规范的取证方法所获取的”“瑕疵证据”，*参见陈瑞华：《刑事证据学》，北京大学出版社2012年版，第88页。对采取这两种方式所取得的血液酒精含量值，既无须排除也无需补正，可以直接作为定案证据使用。

四、结语

从证明标准角度分析，对于呼气酒精含量鉴定证据应该要求达到可以与血液酒精含量测试结果相互印证的程度，才能作为定罪证据使用。因此，一方面应该反对理论和实务中在一定范围内存在的“呼气酒精含量测试的结果也适用于脱逃的犯罪嫌疑人，法院可以以此结果，追究其刑事责任”的不妥看法。*王彬：《醉酒司机躲车内避查怎么办》，载《北京晨报》2012年10月29日。另一方面，对于单独血液酒精含量鉴定证据则需要达到能够排除合理怀疑的客观性与合法性，即可作为定罪证据使用。基于驾驶权是一种法律许可的特别权利而非自然权利的观念，在驾驶人员拒不配合查验血液酒精含量值的情况下，警察可以基于合理怀疑而采取必要的强制手段例如强制截停与强制测试等，采取类似强制手段取得的证据，其合法性不存在疑问。在既无呼气酒精测试也无血液酒精含量测试结果的情况下，仅仅根据被害人陈述、证人证言等旁证，不能证明醉驾案犯罪成立，此时应按无罪推定原则对驾驶人员不以犯罪论处。

[责任编辑：谭静]

Subject:The Verdict about Objectivity and Legality of Blood Alcohol Concentration Testimony in Drunk Driving Criminal Case

Author&unit:LIU yanhong

(Law School,Southeast University, Nanjing jiangsu 211189, China)

In our country, the only standard for criminal registration of DUI is the number value of blood alcohol concentration. So, the expert conclusion of blood alcohol concentration is the most important evidence for the DUI prosecution and conviction. The expert testimony about blood alcohol concentration should follow the necessity, objectivity and technicality principles, and it can not be used as the evidence in trial until proven it beyond a reasonable doubt. The driving right is legal right granted rather than natural right, therefore, based on the reasonable doubt, the police can take some compulsory measures, such as mandatory stopping and testing, to obtain the evidence, when the driver refuses the test of blood alcohol concentration. According to the doctrine of the presumption of innocence, if there is any doubt in the objectivity and legality of the blood alcohol concentration expert testimony, the driver could be found no guilty.

drunk driving criminal cases; blood alcohol concentration; legality;obje ctivity

2014-07-20

本文系“东大—东南司法鉴定联合研究中心”委托研究项目立项“醉驾犯罪的证据问题与鉴定技术规范化研究”(SFJD201205)的阶段性成果；国家社会科学基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”(11&ZD160)的子课题“现代城市交通安全的法律调控机制研究”的阶段性成果。

刘艳红(1970-)，女，湖北武汉人，东南大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学。

D925.2

：A

：1009-8003(2014)05-0005-09

主持人：刘艳红

主持人语：刑法教义学就是刑法解释学，其因鲜明的实践品格而不同于刑法哲学与刑事政策学。刑法哲学从抽象的元规范演绎出刑法学体系，刑事政策学侧重于犯罪事实的预防。刑法教义学则是以实证的刑罚规范为依据，以已经发生的案件事实为对象，通过在规范与事实之间的往返穿梭而建构起来的刑法学。因此，刑法教义学的研究需要“多点归纳少点演绎”。刑法教义学是在归纳批判为数众多的案例或判例的基础上得到发展的，并反过来指导未来的法律适用。这就是刑法教义学的实践品格。本栏目的四篇文章分别探讨了聚众斗殴罪的认定、非法倒卖转让土地使用权罪的认定、醉驾犯罪血液酒精含量鉴定证据的采信标准、医疗信息的保护与利用的刑事法问题。四篇文章虽然主题迥异，但都采用了教义学的研究方法，具有很强的理论与实践价值，希望对倡导刑法教义学的实践性有所裨益。