经济法价值目标的法社会学考证

2014-11-28曹胜亮向德平

江西社会科学 2014年6期

■曹胜亮向德平

一、经济法的社会本位观

法律社会主体利益的划分与配置，大都是对实际社会关系中已有利益的追记与确认。[1](P139)整个法秩序体系内的部门法均有自身独立的调整对象，有其自身的价值追求，从而对利益体系当中某项利益都会采取偏向性的保护。这种利益在法律上即为法益，应为法律保护的利益。[2](P44)众多法律部门所保护的利益主要体现为个人利益、社会利益与国家利益，上述利益之间的冲突与矛盾时有发生，而且每个部门法由于其具体制度涉及与控制力的差异，致使不可能平衡地实现和保护上述每一种利益。这时，就有了直接法益与间接法益的区分意义。在部门法中首先保护和实现的利益就是直接法益。而一种利益虽不是这个部门法首先保护和实现的利益，但随后由法律反射进而实现这种利益，或者通过实现了直接利益而间接地实现的利益就是间接法益，或称为反射法益。[3]因此，法益目标是在由多种利益目标组成的利益体系中最为重要的一种利益目标。但在不同的部门法领域，法益这个语词的使用含义有所不同，如民法，尤其是侵权责任法领域，则更加注重将法益视为在明确的权利之外的可受保护的利益①，如死者名誉、遗体保护。在刑法，则更多是将法益界定在设定的某一类型罪名指向的保护对象②。那么，如何看待经济法语境下的法益呢?

根据利益主体和利益归属的不同，可将利益主体划分为个人和社会整体，而社会整体利益是整个人类社会作为利益主体的利益。如果要在法学领域深入理解“社会整体利益”这个概念，首先应分析“社会”、“整体”和“利益”这三个概念。通常意义上，社会是指以一定的物质生产活动为基础而联系的人类生活共同体，人是社会的主体。[4](P4259)在这里，“社会就是指市民社会”[5]，然而市民社会具有历史多样性，市民社会的含义随着社会历史发展不断地进行演变。从古至今，市民社会大体有三种内涵。第一种含义是古典市民社会，它是指“拥有政府和法律，每个公民都关心公共利益而且积极参加政治生活的文明社会”[6](P116 -117);第二种含义是“现代市民社会”，它主要是指社会经济领域，这种观点建构了“市民社会-国家”二元结构;第三种含义是“当代市民社会”，它主要指社会文化领域，这种观点建立了“经济-市民社会-国家”三元结构[7]。那么，我们应该选择哪一种市民社会作为经济法的社会基础呢?从学者对“市民社会是经济法的社会基础”的相关论述来看，他们认为当代市民社会是经济法的社会支撑。在历史视角下，我们不难发现中国市民社会尚在形成之中，而且西方现代和当代市民社会之间存在有机的历史联系，因此中国经济法的社会基础应该是中国市民社会，即立足于中国并借鉴和整合现代与当代西方市民社会特点的市民社会。[7]在此语境下，作为利益承载主体的社会表现出两种不同的社会观:“部分社会说和全体社会说”。[8]经济法的社会观只能是一种经济性视角的整体社会观，因为经济法是由于市场失灵而国家在干预经济的过程中产生的法律，国家对经济干预的目的不是为了某个群体的利益，而是社会整体利益。[9]从语源上看，社会整体利益不同于社会公共利益，社会整体利益是社会公共利益的上位概念，因为社会公共利益是对社会中所有单个市民个人利益中的共性利益的提取。与社会公共利益只是着眼于利益共性的提炼不同，社会整体利益还包括了整体当中成员私人利益的冲突整合，是全体社会成员无数私人利益博弈的结果。由此可以看出，社会整体利益对社会成员私人利益的整合已经有了质的提升[10]，社会公共利益只是社会整体利益的子系统。明确社会整体利益的产生机制，可以有效地与局部利益、地方利益相区别。[11]在法律语境下，社会整体法益目标是通过激发经济主体的积极性，自由进行交易，实现社会资源的有效分配。同时，通过必要的国家强制力进行干预，以最终实现社会以及社会成员的实质正义。

与民法存在巨大差异，经济法是从经济秩序的高度“俯视”社会整体，且代替整个法益目标的外向变量，以社会整体利益的维护为取向。由图1可知，经济法以社会整体利益为价值目标，将其作为一种外在变量。在社会整体利益的框架之下，整合秩序、自由、效率、正义各种价值，在进行制度设计时，解决具体经济摩擦，选择以哪些价值为优先来主导排定价值体系的先后顺序。

图1

二、经济法的价值目标——社会整体利益的客观存在性

在构建一个以社会为主体的利益关系里面，最为重要的就是社会整体利益，即社会整体层面上的利益，这是对个人利益、国家利益的超越与反思，也是经济法得以存在与发展的要件之一。“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。”[12]人的行为都是受利益驱动而为，每个人都追求自身利益的最大化。在社会共同体中，每个人可通过互动与交流，实现“各取所需”。因而可以说，人是出于追求自身利益最大化而组成社会的，而当社会形成之后，它就是一个独立的主体，不再是由个体组成的简单集合体。这时，作为独立主体的社会可看做是一个单一的利益主体[13](P11)，其所追求的利益就是社会整体利益。社会整体利益是客观存在的，是社会发展的结果，是市民社会与政治国家博弈的产物，是在实质理性兴起与一系列“社会化”现象背景下诞生的。

(一)分析的前提:市民社会与政治国家的二元理论

市民社会与政治国家理论是人类发展的重要理论课题，市民社会与政治国家二元架构理论是首先从市民社会理论发展而来的。市民社会概念由来已久，早在希腊时代，亚里士多德就提到了市民社会，只不过他把市民社会等同于城邦社会。古罗马的西塞罗将市民社会界定为:“它不仅意指单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”近代思想家对市民社会作出最为重要的论述者是黑格尔，他从客观物质生活的角度阐述市民社会，认为市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，他首次将市民社会看成为政治国家的对立物，将市民社会与政治国家进行了明确的区分。[14]马克思、恩格斯继承与发展了黑格尔的市民社会理论。他们从历史唯物主义的角度研究了市民社会与政治国家的关系，认为政治国家是市民社会的正式表现，市民社会是基础，政治国家则是建立在这一基础之上的上层建筑，市民社会制约和决定政治国家，而不是国家制约和决定市民社会。

从上文的论说可以归纳出，市民社会与政治国家对立统一于社会整体利益之中，市民社会强调权利第一，个体能摆脱政治国家的束缚;而政治国家以强制性权力为后盾，通过行使公共服务职能，为市民社会的存在与发展提供保障。即便现实的市民社会不存在具体形态，但已经存在的市场机制、个人权利、过错责任等多维度地相交叉成一个可以感知的哈贝马斯式的“公共领域”。[15]从另一层面上讲，市民社会也无法离开政治国家的干预，特别是个人主义的现代市民社会，在肯定和发展个人基本权利与承认人的利己本性对推动社会经济的发展有一定积极作用的同时，自身也存在不少问题。市民社会张扬个体权利和自利性，为了追求自身利益最大化，作为市场主体的经济人往往只追求自身利益，更不会主动去追求社会公共利益。因而，市民社会自发运行反映到经济领域就是市场失灵，这必然带来垄断、外部性、公共产品提供不足等一系列市场问题，结果最后导致贫富强弱的两极分化以及社会矛盾的剧增。以上种种为政治国家介入市民社会，提供了必要性的证明。政治国家的有效规制与适度干预，在限制自身权力的基础上促进全社会的公共利益，最后达到保护弱势群体、减小两极分化、维护社会稳定的目标。

在市民社会与政治国家的相互渗透与相互联动过程中，社会整体利益观出现并日渐清晰。政治国家介入市民社会，是从社会整体利益的角度限制社会个别成员为谋求其个体利益而滥用权利的行为，在保障社会整体利益实现的过程中同时也保障了社会成员个人利益的实现。因而，社会整体利益作为一个整体既有保护的可能，也有保护的必要。

(二)分析的基础:形式理性的衰微与实质理性的兴起

理性主义可谓源远流长，早在古希腊的法哲学思想中就已经包含了理性主义的观点。随着理性主义的不断发展，理性逐渐发展成为经济与法律现代化的核心问题之一，甚至可以说经济与法律的现代化就是指经济与法律的理性化过程，经济法在一定程度上也可理解为对法律的理性理解与解释经济事实的产物。

马克斯·韦伯将理性划分为实质理性与形式理性，他认为，法律意义上的“形式”是指，如果采取的法律判断标准本身是从法律规定之中即法律内在推导出来的，那么这种裁判方式就是“形式”的;相反，如果采取的法律判断标准是由法外因素所决定的，如基于政治的、经济的、伦理道德的、宗教的等非法律因素来判断，那么这种裁判方式就是“实质”的。而一种经济行为的形式理性应该是指它在技术上可能的计算和由它真正应用的计算的程度，形式理性是一种“游戏规则”的理性，更在乎过程和方法的科学与合理，它是关于不同事实之间的因果关系判断，属于客观的合理性，偏重事实判断;相反，实质理性，应该称之为通过一种以经济结果为取向的社会行为的方式，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断，属于主观的合理性，偏重价值判断，它直指目标的理性，在乎的是结果的公平和正义与否。韦伯指出，形式理性压倒实质理性，占据社会各领域的主导地位，人类现代化的进程实际上是形式理性扩张的过程。[16](P87 -97)

然而韦伯的观点是依据特定的历史条件、历史时期，对具体社会生活领域的观察而得出的，这可以充分解释当时西方社会发展以及自由资本主义发展的合理性。但是，在随后的资本主义发展过程中，由于自然禀赋的差异以及国家行政权力的干预，经济体垄断行为不断出现，从而制约市场的自由竞争，导致市场的崩溃进而可能导致人类社会秩序的崩溃，不可避免地会损害绝大部分社会成员的利益。在这些社会关系范畴中，人们已经不再像过去那样具有平等性和互换性，而是出现了经济势力、社会资源、资讯信息等方面的不对称，并经常表现出强势一方对弱势一方的强制。[17]事实证明，若仍用民法的内部规则作为考量标准，只要当事人之间默许，这些强制永远都是合法的，但19世纪末20世纪初屡次爆发的经济危机打破了“私利即公益”的信条和“形式理性的权威”。因而，在保持形式理性的基本前提下，追求实质理性，实现结果的公平与正义才是当今时代社会所迫切需要的。由此，社会整体利益作为一个独立的利益单元便引起了人们的重视，确认和保护社会整体利益也成为法律制度安排中的一项重要内容。

(三)分析的视角:社会化趋势

1.生产社会化及矛盾

生产社会化与生产个人化、生产分散化相对立，其主要特征就是生产的集中化、大型化，它与“生产小型化”相对立。生产社会化包括三个相互联系的方面:生产资料使用的社会化，即生产从单个分散使用变为大批人共同使用;生产过程的社会化，即生产过程从一系列的个人行动变为一系列的社会行动;产品的社会化，即生产出的产品通过交换供应整个社会。在生产力比较低下的市场初期，经济个体对社会整体利益的影响较小。然而，随着社会化大生产的不断发展，很多大的经济体对社会整体利益的影响日益严重，社会经济秩序屡遭破坏和公共利益屡次受损，经济危机频繁爆发。这就迫使人们重新进行认识，思考和定位个人利益和社会整体利益之间的关系。正是在此背景下，经济法在个人本位与公共利益之间做出了平衡，个人经济活动和社会的联系越来越紧密，现代经济社会必须对个人利益优先的原则进行修正，社会公共利益优先的理念才由此确立。[18]

2.法律社会化

法律社会化是法社会学研究中的重要概念，它是指通过需求主体与法律的交互作用，使个体的法律共性与个性共同形成的统一过程。[19]法律社会化要求现有的法律必须紧跟社会发展，切实反映社会内在要求，这促使国家的立法观念从个人本位向社会本位转移。经济法以社会本位观作为立法理念，具有维护社会整体利益，追求实质正义的性状、属性及作用，在众多法律部门中具有最强的社会性，它能够满足人们对维护社会整体利益的需求。这样，社会整体利益在法律社会化的过程中，以制度范畴的形式予以确定，以社会整体利益为价值目标的经济法就是法律社会化的必然结果。

3.社会国家化向国家社会化融合

黑格尔范式认为，国家高于市民社会，市民社会只是国家的工具和附庸。这体现在现实就是所谓的东方式传统的道路，由国家代表的权力机制将私人权利全面侵占，然后使得社会权利无处容身，最终导致市民社会被国家的异化。[20]而洛克范式则类似于现代西方主流制度形态，将市民社会界定为先于或者外于政治国家，其实质是“市民社会决定国家，市民社会对国家享有最高裁判权”[21](P99)。在现实道路上，通过一种类型化的方式，将集中一切政治要素的国家与没有任何政治要素的市民社会进行彻底分离，市民社会成为纯粹的经济社会，当然也包括文化因素。[22]

从资本主义社会的发展历程来看:在资本主义形成巩固时期，在重商主义理论指引下，市民社会完全淹没于政治国家，发生了传统的黑格尔范式样态;在自由资本主义阶段，遵循最小的政府就是最好的政府的原则，市民社会从政治国家中获得解放，成为纯粹的经济社会，政府扮演着“守夜人”的角色，市场万能论弥盖了国家专制主义，淹没了政治国家，发生了传统的洛克范式样态。

到了19世纪末20世纪初，频繁爆发的经济危机使人们清醒地认识到市场并非万能，从而形成了凯恩斯的平等与效率兼顾、国家垄断与私人竞争相结合的思想，这种思想后来被发展成为许多资本主义国家所遵循的“混合经济”的思想。这种思想体现了市场和政府之间的共生关系，只有充分理解社会国家化和国家社会化，从分离对峙到相互融合的变迁过程，才能够更好地理解政治国家日益脱离市民社会的控制而在运行机制和利益形态上所具有的独立性的要求，使得社会利益同样难以通过国家或政府以国家利益的形式来实现。所有这些都使得社会(整体)利益作为一种相对独立的利益形态，亟须建立起以社会为本位的利益表达机制和法律保护机制。这样，就使得整个社会的利益关系由原来的二元结构关系逐步演化为国家利益、个人利益和社会整体利益相对独立，和谐共生的现实格局。[23](P159 -160)在市场经济环境中，个人可从群体的束缚中解放出来，人们的利益也逐渐变得多元化，在此基础上个人的自主性要求逐渐发展起来，越来越要求摆脱政府的直接控制和干预。

三、社会整体利益作为经济法价值目标存在的合理性:实质正义

社会整体利益作为一种客观存在，必然要产生以全体社会成员作为利益主体的利益关系，而对于这种利益关系，传统的民商法虽然进行了旁敲侧击式的调整，但都不能顾全大局，没能把社会整体利益作为自己的法益目标。民商法在19实际末20世纪初虽然进行了社会化的法制改革，但其以个人利益为本位的立法指导思想始终未变;行政法虽然经过控权理论的洗礼和重塑，但其追求国家利益的固本思维从未动摇过。这在客观上就必然要求要建立一部作为政治法和民法的补充，以社会整体利益作为自己法益目标的能够调节全局性经济关系的追求实质正义价值的新型法域，经济法应运而生。笔者将试图从三个不同的方面去论证社会整体利益作为经济法价值目标的合理性，即民法视域下社会整体利益与个人利益的矛盾关系、行政法视域下社会整体利益与国家利益的比对以及经济法语境下实质正义和形式正义的博弈。从这种论证的结果，得出的必然是传统的法律部门依然在今天发挥着不可替代的作用这一结论。但是，从社会宏观经济层面上来看，经济法对实现社会整体的稳定具有决定性的作用;而从社会微观经济层面来看，经济法能对个人、团体之间正义与公平的实现提供最为重要的制度产品。

(一)民法视域下社会整体利益与个人利益的矛盾关系

“在民法慈母般的眼睛里，每个个人都是国家”，是民法的基本理念。民法以个人利益为本位，它把个人利益作为利益体系中首要的利益保护目标。每个市场个体是自由、独立与平等的，国家在市场经济中仅扮演“夜警”与“守夜人”的角色，保障市场主体的逐利行为。进入垄断资本主义时代以后，出现了大量的庞大的垄断组织，社会经济秩序屡遭破坏和公益屡次受损，个人利益的片面增进对社会整体利益造成严重损害，民法理性假设显然已不合适，一系列民法制度保障的不再是“机会平等”或形式主义，而是在这种“形式正义”掩盖下的“实质的不平等”，这有悖于法的实质正义价值理念。总而言之，到现代，如果单以民法个人利益本位为唯一取向，则会使社会整体利益与个人利益处于矛盾关系之中，社会整体利益与个人利益不能实现平衡。

(二)行政法视域下社会整体利益与国家利益的比对

由于政府在干预市场的过程中行使的是管理者的职权，不直接作为民事主体参与市场，它要求行政机关在运用行政权时站在中立的位置，充当“裁判员”的角色，公平地对待每个市场主体，更不能因为相对人的亲疏远近区别对待。在行政法中，权力和权利的运作态势，一方面表现为以行政权去制止行政相对人对于法律所赋予他们的合法权利的滥用和不按权利的性质去行使等行为，另一方面表现为以行政相对人的合法权利去对抗行政主体在履行行政职能时对于法律所赋予他们的行政职权的非法、任意行使。因此，行政法可表现为在对行政权加以控制的基础上，实现行政权与行政相对人之间的制约与平衡。

但是，行政法不可能取代经济法的存在。从调整对象上看，行政机关是强势一方，因此，行政法主要针对的是行政机关超越职权和滥用权力的行为;从调整利益上看，行政法是以国家本位主义为基础，它可以保护个人利益、社会整体利益，但更侧重的应是国家利益，并不直接以社会整体利益为保护目标。而国家利益虽然要兼顾社会整体利益，但从根本上说主要是统治阶级的利益，而非社会整体利益;从调整主体上看，行政法针对的主要是行政机关;从保护手段上看，维护社会整体利益，需要国家依靠多种手段对社会领域进行多方面、多层次的干预，而行政法对社会领域的管理主要是依靠行政机关启动行政权力时使用的行政手段进行，因而行政法不可能真正实现社会整体利益。

(三)经济法语境下实质正义的回归

正如前文所述，经济法以社会整体利益为价值目标，而这种目标最终指向是实质正义。因此，通过经济法若干制度实现社会整体利益，最终会反射到实质正义的实现上。庞德认为，法是正义的规律与法是利益的规律，其内涵是一致的。[24](P36)受西方法学的影响，我国学者一般也从这一角度解释形式正义和实质正义，认为“在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义”[25](P254)。而“形式正义是指法律作为一种普遍性规则应平等适用于一切法律主体，实质正义对应法律关系中的法律主体，法律适用的对象化、具体化、个体化，符合特定社会需求”[26]。

经济法实质正义观主张差别原则，强调社会经济领域实行“有差别的公平”，是经济法对民法形式公平的矫正。经济法的实质正义强调个体差异，实行“区别对待原则”，注重对弱势群体的特殊保护，以达到结果、实质的正义。而这种实质正义理念体现在具体的法律关系上，就是社会整体利益优于个人利益、社会整体利益的增量优于单纯个人利益的增量。经济法所追求的正义，是社会整体利益的正义，它要求个人追求利益最大化的行为不能影响或者损害到社会整体利益的保护。综上所述，形式正义已不符合时代潮流，经济法所贯彻的正义观应从形式正义走向实质正义，实质正义已成为社会整体利益的核心价值。

1.实质正义的价值构成

经济法主张的实质正义与罗尔斯所主张的作为公平的社会正义观，在一定程度上相契合。[27]按照罗尔斯的理论框架，可以归纳出经济法实质正义的价值构成为实质公平、平等自由、理性秩序，而实质公平又对后两者有决定作用。理性秩序也是实质正义价值构成的重要内容。经济法的实质正义秩序观则着重社会整体的安全和效率，是对市场自然秩序“失灵”的否定与矫正，它强调全局而宏观的经济秩序。从以上论述可看出，在经济法的实质正义价值构成体系中，实质公平、平等自由、理性秩序处于一个动态平衡的态势之中。

2.实质正义的实现机制

经济法追求实质正义，其目标的实现是通过国家干预性质的立法和政策手段来完成的，主要依靠三大机制。

第一，规范形式。传统的法律规则遵循“假定、行为模式、法律后果”的规范结构[28](P154)，然而经济法却无法采取这样的规则体系。原因在于，经济法立足的是社会整体利益，而传统的民商法着眼的是个人利益。实际上，经济法的规范主要分为标准性规范与政策性规范。其中，标准性规则“构建了一种相对抽象与宏观的经济秩序”，使“经济法不同于解决具体问题与个体性行动的私法规则，而与宪法规则具有较为相似的特点”[29](P151)。政策性规范在法律适用上更加灵活、便捷，它在一定程度上还表现为标准性规范的政策细化。

第二，责任机制与责任形式。经济法采用“复合的、不确定的责任形式”，融合了民事责任、行政责任、刑事责任等综合机制，使得经济法主体能够进行选择适用或合并适用各种责任机制。此外，还有多样性的责任形式供主体选择，例如惩罚性赔偿、缺陷产品召回和分拆大公司等都已经远远超出了传统民刑事责任形式的类型。

最后，执行以及救济方式。经济法调整涉及的社会领域广泛，如市场主体准入、宏观调控、不正当竞争和垄断等。要实现实质正义的目标就必须要建立起一种新型的权利救济机制，例如一些独立于国家行政体制，掌握专业知识的经济法执行机构，如保险监管委员会、银行监管委员会、反垄断委员会等。大量的社会第三部门也是实现实质正义的重要力量，如消费者保护协会能够协调社会资源和缓和社会矛盾;行业自治协会能够充分保障行业权益，提高行业的社会地位，使市场主体可以取得与干预管制主体进行对话互动的机会，保证利益集团的话语能在阳光下以及受控范围内运行。

注释:

①民法研究中，学者从法益的内涵、种类、外延展开论述。参见:曹险峰《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》(《当代法学》2005年第4期)，李岩《民事法益的界定》(《当代法学》2008年第3期)，郑友德等《论反不正当竞争法的保护对象——兼评“公平竞争权”》(《知识产权》2008年第5期)，张民安等《我国“侵权责任法”对他人民事权益的保护》(《暨南学报》哲学社会科学版2010年第3期)，温世扬《略论侵权保护的民事权益》(《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期)，温世扬《略论侵权保护的民事权益》(《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期)。

②刑法研究中，法益成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键概念。参见:张明楷《法益初论》(中国政法大学出版社1999年版)，舒洪水、张晶《近现代法益理论的发展及其功能化解读》(《中国刑事法杂志》2010年第9期)，G.雅各布斯《刑法保护什么:法益还是规范适用》(王世洲译，《比较法研究》2004年第1期)。

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