立法中需要研究的几个技术障碍问题

李高协

立法工作是法治工作的起点，没有成熟的立法，就没有成熟的执法和司法。许多工作可以从立法上找到源头。一粒种子可以改变世界，一部法规也可以影响一项事业的发展。立法工作节奏要慢，步伐要缓，但思想不能停，意识要超前。立法的目的是为了解决问题，尤其是解决现有法律和政策不能解决的主要问题，现在的立法普遍还存在缺地方特色、缺制度创新、缺具体操作等问题。在我们的法律越来越多的时候，就出现了法律规范中结构不科学、表述不科学、语言使用不科学的问题，一定程度上影响了立法的质量，有的甚至影响了法律的实施。所以说，立法实践要求研究解决立法技术问题，指导法律法规的起草、制定和修改工作。

一、重复立法较多

重复立法是一个普遍存在并且颇有争议、纠结的问题。立法实践中至少有这样四个疑惑值得商榷：一是需不需要层层立法？有法律、行政法规甚至有国务院部门规章的，需不需要再层层立法？尤其是需不需要再制定低位阶的批准性地方性法规、单行条例和政府规章。现在许多立法内容是东拼西凑，穿鞋戴帽，越搞越多，使法规形成了“三世同堂”“四世同堂”甚至“五世同堂”，既浪费了立法资源，又没有多少可操作性。一般来说，上位法要求制定实施性规定的，应当及时制定；上位法虽未要求制定实施性规定，但一些基本原则、制度、措施、处罚等需要细化的，可以制定实施性法规；上位法规定清楚的，也未要求制定实施性规定的，是否需要立法应慎重考虑。二是能不能小法抄大法？即上位法的内容下位法能不能作重复规定？从立法实践来看，完全不重复上位法不可能，过多重复也不行，需要仔细斟酌。三是可不可以照搬省外的法规内容？可以学习借鉴、分析比较，但不要囫囵吞枣、完全照抄，应在结合本省实际情况的前提下吸收移植，否则“水土不服”。四是允不允许照抄国务院部门规章的内容？可以作为地方立法的参照依据，适当引用一些规定是可以的，但不宜完全照搬，应按照“不抵触、不冲突”的原则，做好衔接、协调与配套方面的规定。

二、 地方特色不突出

一是贪大求全，喜欢搞大而全、小而全。二是追求与上位法章节完全对应。三是缺乏对实践经验的总结和提炼，没有体现行业规律和地方特点，张冠可以李戴，放之四海而皆准。四是制度设计与创新不够，许多法规草案只在现有制度、措施框架内整合弥补，搞拼盘杂烩，像墙上补洞洞一样，补不好就是两张皮，既难看又不适用。五是立法规律体现不够。我们讲科学立法主要指要正确反映规律，包括所调整的社会关系发展的规律，法律体系自身的规律。法律体系自身规律的要求，就要求法律体系内部协调、结构严谨、法律之间相互衔接，这就需要立法者能够正确运用科学的立法技术规范，保证立法的科学性、规范性、统一性。科学的立法技术能够使立法的目的和任务、立法的指导思想和基本原则、法律所要调整的社会关系明确具体地表现出来。

三、可操作性不强

由于多数法规草案是非职业化立法工作人员起草的，许多同志对立法技术并不熟悉，难免出现这样那样的问题，立法质量存在明显的先天不足。一些法规草案在法制办公室审查阶段、人大常委会审议修改阶段，被改得面目全非，主要问题还是没掌握立法技术所致。由于大多数法规草案的起草者缺乏立法技术方面的专业培训，加之实践经验不足，导致法规草案存在许多先天不足。例如，有些法规草案政策性语言较多、文字表述不规范；倡导性、宣言性条款较多，针对性、操作性条款较少；有些法规比较原则，是好看难用。地方立法今后应向单一、具体方向发展，要“宜细不宜粗”，在全国法律体系的网格中选择立法空间，做好补“补丁”的工作。在立法选项上，要尽量选具体、单一事项，尽可能对规范的事项作出明确、具体的规定，确保法规有较强的可操作性。

四、公众话语权不均

无论在立法过程还是条款内容上，都存在公众参与体现不够，话语权不均，公众和相关利益方表达渠道不畅的问题。在当前立法透明度不够，公众参与渠道比较有限、参与程度比较低的情况下，作为资源分配优势方的行政主管部门和强势利益代表方，在参与立法和意见表达方面占据明显优势，其话语权比基层群体和社会公众要重，对立法的影响更强，导致相对弱势利益方意见容易受到压制，使受到影响的各方在立法过程中没有得到充分的反映。

五、存在部门利益倾向

目前绝大多数法规草案都是由行政主管部门先行起草，其优势是对所要规范的领域有相对丰富的管理经验，对现实存在的急需立法规范的事项较熟悉，对存在的问题较清楚。缺陷是存在明显的部门利益倾向，主要表现有：（1）重管理轻服务。把关注的重点放在涉及部门权力的“核心”条款、“干货”条款上，如审批权、许可权、收费权、处罚权等刚性规定，而对制度设计与创新的必要性、可行性、操作性等问题的总体研究、把握没有给予足够重视。（2）借法扩权，与民争利。立法成为一些部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段，通过立法将上位法的一些规定扩大解释或者将一些不明确的、职责交叉的管理领域从有利于本部门的角度加以规定。（3）随意增设公民义务，却对规范本部门行政行为的内容重视不够，甚至刻意规避自身应承担的责任和义务，忽视对管理相对人应享有权利和利益的保护。

如何才能防止和克服上述问题？中国特色社会主义法律体系基本形成后，对立法工作的精细化要求越来越高。新形势下的地方立法，既要求法规具有科学、严密的框架设计，又要求法规条文表述严谨，制定法规应当注重实用性和可操作性，根据内容选择合适的立法体例，防止和避免“大而全”“小而全”。 正如习近平同志在庆祝人民代表大会制度成立60周年大会上指出的那样：“我们要加强重要领域立法，确保国家发展、重大改革于法有据，把发展改革决策同立法决策更好结合起来。要坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性，发挥立法引领和推动作用。要抓住提高立法质量这个关键，深入推进科学立法、民主立法，完善立法体制和程序，努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护”。

一是科学立项。重点要充分研究论证，不搞命题作文、不作官样文章。目前立法和资源的配置相脱离，相脱节。美国立法时必须要进行成本核算，进行资源配置。法律法规立项应当建立一种过滤和检索机制，实行成本效益分析。同时，立法要防止对社会生活的过度干预，不是什么都立法，有的地方制定保姆管理条例，小时工管理条例，必要性值得商榷。

二是开门起草。法规草案起草班子要抽调精兵强将，并邀请人大有关专门委员会、政府法制办的同志提前介入，也可以实行委托起草。草案草拟搞出来后，要广泛征求社会各方面的意见。特别要注意听取基层群众、服务对象尤其是弱势群体的意见，确保能使公共利益、公众利益得到公正合理的体现，真正实现良法善治。

三是管控重复。具体操作时应掌握这样几点：（1）原则上不重复，可重复可不重复的，一律不重复。对法律、行政法规已经明确规定的内容，地方立法一般不作重复性规定，特别是法律、行政法规对行政诉讼、行政复议、仲裁、国家赔偿、罚款上交国库、刑事责任、行政处分、行政强制执行等，已经有明确规定的，更没有必要再作重复性规定；（2）概念定义一般不再重复；（3）影响到法规逻辑、结构时，可以重复上位法规定，特别是对上位法中具有承上启下、前后贯通作用的支架性、过渡性、连接性条文，可以作必要的重复；（4）重复上位法规定，下位法必须注意引用的完整性、准确性和必要性，不要大抄全抄，更不要断章取义，随意拆解、合并、拼凑。

四是反复修改。好文章是改出来的，好法规也是改出来的。修改法规要用心琢磨、细处着手、充分论证。对争论激烈的意见，要择善而从，力求在充分博弈的基础上形成更合理的机制。立法者和立法工作者要当“铁匠”， 不能当“泥水匠”。所谓“铁匠”，就是一部法规要经过“千锤百炼”，特别是遇到难点问题， 要敢于在矛盾的焦点上砍一刀，还要砍的稳、准、狠，要多立能解决问题的“硬法”。不能当“泥水匠”，就是遇到矛盾和问题，不能“和稀泥”“抹光墙”， 不做抹平工作，少立大而空的“软法”。

（作者系甘肃省人大常委会农业与农村办公室副主任）