基于内生需求与外向视野的上海自贸区知识产权保护构想

杨静 / 同济大学法学院 云南财经大学法学院

与上海自贸区建设所承载的历史使命及自贸区在知识产权保护方面的脆弱性相伴生，自贸区内的知识产权保护应当回应便利性与环境管控方面的内生需求。 作为制度试验田，TPP 谈判及TRIPS-plus 规则在全球强势扩张的现实背景决定了自贸区在知识产权保护方面还应当具有外向视野。基于此种内生需求和外向视野，上海自贸区知识产权保护应当呈现便捷与管控并重、便捷与管控平衡的未来图景，形成具示范效应的知识产权治理形态样本；还有必要对TRIPS-plus 规则进行理性回应，以开放的心态进行一些新规则的尝试、探索和研判，积累中国经验，为应对以TPP 为代表的高标准知识产权保护规则制定预案、打好基础、作好准备。

2013 年以来，上海自贸区从筹划到挂牌，吸引各方高度关注，引起市场强烈反响。根据国务院公布的建设总体方案，上海自贸区的试验承载着为中国全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，肩负着制度创新和政策试验的重要职能。自贸试验区建设的重点已不再是政策优惠，而是制度创新。

制度创新，法律先行。知识产权工作的顺利开展，管理机构和执法机制的良好运转，对于营造自贸区内知识产权保护的稳定秩序和合理预期、建成“要素自由流动、更高层级开放”的自由贸易区有着重要的支撑和保障作用。以国内需求和国际视野观察，新时期、新形势、新任务对自贸区知识产权保护的功能与定位提出了更高的要求：不仅要完成支持自贸试验区建设目标实现之基本任务，还需要形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的作用；不仅要建成良好的知识产权治理形态样本，还有必要因应知识产权国际规则的变化，探索新形势下中国知识产权保护规则与全球体系的良性互动与砥砺。有鉴于此，自贸区知识产权保护引入新思路、探索新路径有其必要性和迫切性。本文基于自贸区知识产权保护的内生需求和外向视野，从自贸区知识产权保护的特定功能定位及知识产权国际保护秩序变化的现实语境出发，提出自贸区知识产权保护的构想，旨在为自贸区知识产权保护的制度创新和政策试验提供智识支持。

一、内生需求：自贸区知识产权保护的特定功能与定位

（一）便利知识产权的创造、管理、运用及保护

中国当下正处于发达国家主导的新的国际自由贸易体系包围圈之中，在全球贸易规则、格局的急剧变化中，有被边缘化的危险，需要通过改革、改良来谋出路。上海自贸试验区就是探索中国未来经济发展道路和改革路线的制度试验田。无论负面清单管理，还是暂停实施某些法律法规，此类具体措施都指向简政放权、减少和消除过度管制，旨在避免和消除政府部门的惰性，激发经济活力，以开放倒逼改革，体现了政府管理思维方面的显著变化——转变政府职能，激发市场与企业的活力。因此，与以往经济特区不同，上海自贸试验区建设有着更为丰富的经济活动内涵：不仅追求要素市场管制放开所形成的制度红利，还期待引领中国经济进入到创新驱动的发展模式中，力争达到以要素自由流动、自由贸易为主导的高层级的开放水平。高效、便利、快捷是自贸试验区制度建设的关键词。

随着自贸区建设的深入推进，区内知识产权数量上升、贸易活跃、服务开放、竞争加剧可以预期，市场主体在知识产权管理和保护方面的要求也会随之提高。与此相适应，自贸试验区知识产权保护无疑应当以便利区内知识产权的创造、管理、运用及保护为己任。

自贸试验区并不享有治外法权，应探索适合自贸试验区的知识产权监管措施，在不影响效率的前提下打击侵权、防范风险，应对自贸试验区假货与盗版问题。

（二）管控自贸区内的知识产权保护环境

传统理念认为，海关监管便利是实现自由贸易区货物自由流动、服务对外开放的必要前提。1973 年5月18 日海关合作理事会《京都公约》对自由贸易区的界定就是免于实施惯常的海关监管制度的境内关外区域。各国设立自由贸易区的实践也已证明，自贸区宽松的政策、税收的降低及适度的监管有助于推动经济增长、促进国际贸易和投资。但是，伴随着自由贸易区在全球的兴起，自由贸易区内的知识产权侵权活动日趋严重，区内监管的减少、宽松的政策和较低的税收等便利条件常常为各种不法分子所利用，通过有组织的犯罪活动进行假货与盗版产品的生产、流通和销售。假货、盗版的生产、流通和销售是自贸试验区犯罪集团从事的主要非法活动之一。2010 年经合组织的一份研究报告显示，自贸试验区管控的缺乏造成其在知识产权保护方面的脆弱性，使其成为假货及盗版制品的温床，不法分子将假货进口至自贸试验区，或伪造原产地，或假冒商标与专利，重新包装后再行出口。犯罪行为的发生危及自贸试验区贸易和经济增长目标的实现【1】2。鉴于全球自贸试验区假货与盗版数额巨大且不断增长，世界海关组织（WCO）、国际商会（ICC）等国际组织均已将自贸试验区列为知识产权侵权监管的重点领域。

上海自贸试验区推进实施“一线放开”、“二线安全高效管住”的管理模式，旨在构建货物贸易便利化和服务领域扩大开放的独立区域。各种便利措施的采用可能会引发知识产权违法犯罪行为在自贸试验区内的渗透。应当明确，自贸试验区并不享有治外法权，必须探索适合自贸试验区的知识产权监管措施，在不影响效率的前提下打击侵权、防范风险，应对自贸试验区假货与盗版问题，营造有利的知识产权保护环境。

综上，除了支持自贸试验区建设目标实现之基本功能，与自贸区建设所承载的历史使命及其在知识产权保护方面的脆弱性相伴生，自贸区内的知识产权保护还应当回应便利性与环境管控方面的内生需求，有着与其它区域不同的功能与定位。

二、 外 向 视 野：TPP 谈 判 及TRIPSplus 扩张背景下的自贸区知识产权保护

除了回应自贸区建设的内生需求，自贸区知识产权保护工作还应当注意到跨太平洋伙伴关系协定（TPP）谈判及TRIPS-plus 规则在全球强势扩张的现实背景。

（一）TPP 谈判与上海自贸区建设

在美国的积极推动下，TPP 谈判正迅速推进，可能形成亚太地区新的竞争性区域合作机制。关于TPP谈判对中国的影响，学界的主流判断一度认为其是美国围堵、遏制中国，削弱中国区域经济和政治影响的手段，将其视为威胁，“美国欲以加入TPP 之名，行重返东亚主导地位之实，通过不断扩大TPP 的参与范围，形成对华贸易竞争压力，试图逐步瓦解APEC 协调的单边主义、非约束性自愿原则并配合经济技术合作的贸易自由化运作方式，最终迫使中国加入TPP 以提高对话叫价的砝码”【2】53；“TPP 遏制中国崛起是一个不容否认的目标”【3】。不过，近期也有学者提出，TPP 遏制中国论值得商榷，“一个贸易协定根本就不可能遏制住一个大国”【4】；“TPP 不能简单解读为是针对中国的，或是美国围堵中国的战略”【5】;“TPP的宗旨是为建立一个贸易和经济融合的亚太地区做铺垫。从定义上来讲，如果没有中国这不可能”【6】。无论美国力推TPP 的复杂动机中，中国因素占到几何，TPP 一旦达成，将建立一个独立于WTO 之外的规则体系，并以该规则体系为蓝本重塑全球贸易与投资的游戏规则将是不争的事实。如果中国一直被排除在外，很可能在新的国际贸易体系中被边缘化，面临“二次入世”危险。自2013 年下半年以来，国内将TPP 视为外部机遇与倒逼改革动力的观点和主张频繁见诸于各主流媒体，关于中国应当积极参与TPP 谈判，争取规则制定话语权的呼声日盛。1. 此类观点可见：何力. TPP 与中国的经济一体化法动向和对策. 政法论丛,2011(3):26; 北京大学国家发展研究院课题组. 中国应尽快加入TPP 谈判【EB/OL】. (2013-10-14)【2013-12-15】. http://dycj.ynet.com/3.1/1310/14/8343864.html; 财新网. 加入TPP 对中国是最优选择【EB/OL】. (2013-09-15)[2013-12-25]. http://economy.caixin.com/2013-09-15/100582697.html.

尽管目前尚未加入TPP 谈判，但中国仍然属于深受该协定影响的利益攸关方。在对上海自贸区进行整体构想时，TPP 虽然不是首要考虑的因素，但随着时间的推移，以TPP 为代表的区域贸易规制的发展对自贸区整体设计的影响将越趋重要。有学者认为，上海自贸区迅速获批并进入试验状态很大程度上是因为TPP 谈判经过多轮推进后，形势对于中国而言已经十分紧迫【7】。某种程度上，TPP 正在“倒逼中国统筹国内国外两个大局”【2】58。2013 年5 月底，中国政府公开回应了美国向中国发出的加入TPP 谈判的邀请。目前，除却政治博弈因素，TPP 谈判中有关政策与管制的透明度和非歧视性、生产补贴、汇率管理及高标准的知识产权保护规则也是中国踯躅于TPP 谈判门外的重要原因。

综上所述，孕产妇教育普及率仍待提高，年龄、参加孕妇教育及月收入是孕产妇健康素养的重要影响因素；母亲选择喂养方式与其对母乳喂养的态度及行为密切相关，同时健康素养合格的母亲更倾向于选择母乳喂养。

美国是知识产权高标准国际保护最激进的推动者和践行者，通过双边/区域FTA 机制下的规则协调，使贸易伙伴执行与美国国内法近似的知识产权保护标准是美国在后TRIP 时代影响知识产权国际化进程的主要手段。近年来美国签订的FTA 知识产权章节内容具体、详尽，对缔约方设置了刚性、精确的知识产权保护义务【8】，保护水平总体上不断上升。TPP 谈判是美国影响、掌控亚太地区经贸新秩序的绝佳时机，美国精心打造了内容长达38 页的TPP 知识产权章节草案【9】，涉及专利、商标、互联网域名、地理标志、版权及邻接权、加密卫星和电缆信号节目、农业化学品、药品数据、商业秘密等客体，并覆盖知识产权执法措施，包含众多TRIPS-plus 条款。总体上看，美国TPP 知识产权草案以强化知识产权保护为本位，承袭美国以往所签FTA 知识产权章节的基本范式，但在保护标准方面更加严苛。例如，之前美国所签FTA 中药品测试数据排他权保护期通常为5 年，但美国药品研究和生产商联盟强烈游说TPP 中规定长达12 年的药品测试数据排他权保护期【10】；再如，TPP 草案关于边境措施的适用也更加严格，其余美国FTA 将边境措施的适用范围扩大至出口和转口货物，而TPP 草案在此基础上，还要求边境措施的适用采取宽泛的“混淆”标准而非TRIPS 协议规定的“假冒”标准，从而将一些并未假冒商标、质量过硬的仿制药也纳入到可适用边境措施的货物范畴。2011 年该草案在网上被公布后立即引起了普遍关注。

尽管美国TPP 知识产权草案只是一个尚在讨论之中的文本，各方争议很大，但考虑到美国的决心、影响力及其屡屡奏效的议题挂钩谈判策略，TPP 其余谈判方就此讨价还价的空间较为有限。一旦协定达成，高标准的知识产权规则将在亚太地区得以确立。当下中国的现实国情显然并不具备全面执行过高知识产权保护标准的条件，除却TPP 所涉其他关于政府政策的透明度、歧视待遇、生产补贴和汇率管制等敏感问题不谈，知识产权规则也是横亘于中国和TPP 协定之间的一道鸿沟。即使中国不加入协定，TPP 知识产权内容的制度溢出效应也将对中国产生影响。

上海自贸区货物贸易和服务贸易无疑会受到贸易伙伴国执行TRIPS-plus 规则所带来的贸易壁垒和贸易障碍之影响，且目前业界普遍认为上海自贸试验区将作为中国加入TPP 谈判，参与、影响国际贸易规则构建的首个对外开放窗口。在此背景下，自贸区知识产权制度建设显然有必要放眼国际，考量TPP 谈判可能带来的知识产权新规之影响并进行一些相应的政策变革探索。

（二）TRIPS-plus 规则的强势扩张

自贸区知识产权保护的另外一个重要背景是TRIPS-plus 知识产权保护规则在全球的强势扩张。TRIPS 协议缔结生效之后，知识产权出口国继续谋求提升知识产权国际保护水平。WTO 严格的条约修正程序及发展中国家的集体反对阻滞了美、欧在多边体制下的知识产权行动，其继续提高保护标准的努力连续受挫，于是将重心转移至双边/区域贸易安排，通过体制转换，以自由贸易协定为主要工具，在更加精确和可控的小型体制下推行超出TRIPS 协议标准的知识产权规则，并试图通过有顺序的谈判将其上升为国际规范。近期美国、欧盟所签贸易协定均包含TRIPSplus 条款，对缔约方创设了超出TRIPS 协议标准的知识产权保护义务。

自贸区知识产权保护应当在便利知识产权保护、激励经济增长与知识产权环境管控之间维持平衡，防止过犹不及。

伴随着世界范围内区域主义的勃兴，贸易协定呈现网络化发展趋势。此外，由于TRIPS 协议引入国民待遇原则和最惠国待遇原则，但未如《关税与贸易总协定》（GATT）第24 条和《服务贸易总协定》（GATS）第5 条明确规定自由贸易协定对最惠国待遇原则（MFN）适用上的一般例外，因此，WTO 成员方国民之间知识产权保护的非歧视待遇成为常态，通常情况下，各种自由贸易协定及其他双边/区域贸易安排中，WTO 成员所承诺的TRIPS-plus 标准应当立即无条件地适用于其它所有WTO 成员。贸易协定网络化发展和TRIPS 协议最惠国待遇原则的叠加效果使双边/区域体制下的知识产权规则获得传导效应和扩散效应，已经超越其直接作用的地域空间，对全球知识产权保护新秩序的建构影响巨大。目前，中国主要的贸易伙伴，包括欧盟、美国、日本、韩国、东盟在内均已签署并执行包含高标准TRIPS-plus 知识产权保护条款的贸易协定，中国显然不可能置身度外。

TPP 谈判及TRIPS-plus 规则强势扩张的现实背景下，上海自贸区知识产权保护是借鉴、吸收TRIPS-plus 高标准知识产权保护规则，为中国未来加入谈判、提升知识产权保护水平打前站，还是坚守发展中国家立场，排斥、避免TRIPS-plus 规则，是一个值得研究的问题。

三、上海自贸区知识产权保护之初步设想

下文从自贸区建设的内生需求和外部坏境视角，提出上海自贸区知识产权保护的初步设想。

（一）便捷与管控：内生需求下的自贸区知识产权保护图景

一方面，通过各种举措的综合运用，使自由贸易区知识产权管理与保护的便捷、高效优势得到体现。目前，可以在知识产权的行政管理、行政执法及司法保护等领域探索自贸区知识产权管理与保护的制度创新。

例如，中国知识产权行政管理和行政执法工作一向涉及知识产权局、工商、海关、公安、商务、文化、农业、林业、质检等众多政府部门，政出多门、分散管理、交叉执法造成知识产权协调管理必须疏通诸多环节，政策法规互不协调，执法标准高低不一，导致知识产权行政执法的低效和无力，不仅有损政府形象及法律尊严，也使市场主体在寻求行政保护时无所适从。上海自贸试验区知识产权制度建设有必要探讨适宜的机构管理权限设置，考虑采取版权、商标、专利3 种知识产权类型统一执法模式，在自贸区管委会下设立专门的知识产权管理机构，统一实施行政管理与行政执法权。加强各个机构之间的合作和信息共享，确保高效的知识产权执法也是促进自贸区内知识产权保护便捷性的重要举措。

再如，在知识产权司法保护方面，在自贸区内设立专门的知识产权法院值得探讨。近年来统一知识产权法院的设置在各国渐成潮流。当前中国知识产权审判的机制和体制存在程序复杂冗长、司法效率不高、判案标准不一等突出问题。建立专门的知识产权法院能从根本上解决现有问题。2008 年6 月5 日发布的《国家知识产权战略纲要》明确提出：“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”。在成本效益均衡、案件达到一定数量的情况下，在上海自贸区内设立知识产权专门法院，既能够适应自贸区内加强知识产权保护及知识产权案件高度专业性审判的要求，相对集中知识产权案件的审判管辖、提高审判效率；还有助于展示政府保护知识产权的决心、提升国际形象、吸引外资、促进国际贸易；对于设立具中国特色的知识产权上诉法院之构想的实现也是一种有益的探索。

另一方面，为避免自贸区成为知识产权侵权的高危区，在不违反上位法的情况下，在有权机关的授权、侵权行为的取证、惩罚等方面出台地方立法与政策措施，加大惩罚的力度和赔偿的额度，以有效震慑侵权行为，营造自贸区内稳定的知识产权秩序和合理的预期。

以海关监管为例，海关的监管是营造自贸试验区内良好知识产权环境的有效防线。研究显示，对海关传统意义上的税收征管职能（关税控制）的剥离会妨碍海关的其他非关税职能行动，包括边境检查、扣押等【1】3。确保自贸区内的经济激励措施（如免税措施）的适用不会干扰或侵蚀海关的非关税控制功能是上海自贸区管理中应当注意的问题。此外，还有必要对海关给予充分、明晰的监管授权，使其能够以透明和专业的模式查验、扣押假货和盗版产品，防止侵权者为逃避法律制裁而改变货物运输目的地，达到打击侵权，促进合法商业的目的。

当然，强化海关监管不能以牺牲贸易便利化，影响知识产权保护、知识产品流通的便捷性为代价，自贸区知识产权保护应当在便利知识产权保护、激励经济增长与知识产权环境管控之间维持平衡，防止过犹不及。

（二）面对与回应：自贸区知识产权保护与TRIPS-plus 规则

作为制度建设的试验田，自贸区知识产权保护还有必要兼具外向视野，重视正在全球强势扩张的TRIPS-plus 规则，并对此作出积极和理性的回应。

从知识产权国际保护制度的历史发展看，全球知识产权保护标准螺旋上升、标准只进不退的棘轮效应十分明显。不论赞成还是反对，知识产权国际保护的TRIPS-plus 范式化已经成为各个国家、各个经济体必须面对的事实；不论心怀戒备还是坐视不管，TPP等区域主义的兴起对国际经贸规则的重塑将不容置疑。在当下知识产权国际保护的发展进程中，既是发展中国家，又是最具活力的新兴经济体的中国处于一种两难的境地，既要采取务实立场，从本国利益和现实国情出发，为转型时期的创新型国家建设争取最大限度的政策空间，尽量维持现行标准，制定实施最适宜的知识产权政策，又要顺应知识产权国际保护的发展趋势，并积极作为，在其中发挥建设性作用。

已经公布的上海自贸区总体方案中，可以解读到高层对国际贸易新规则的思考和回应。自贸试验区的建设也为中国加强知识产权保护的制度实践提供了良好的试验平台，利用这一契机对TRIPS-plus 规则进行理性的回应，以开放的心态进行一些新规则的尝试、探索和研判，形成具示范效应的知识产权治理形态样本，既有利于提炼、积累一些中国经验，为应对诸如以TPP 为代表的高标准知识产权保护规则制定预案、打好基础、作好准备；也有助于表明中国保护知识产权的姿态，提升国家形象。

应当看到，28 平方公里的狭小地域和有限的政策空间无法承载探索中国应对TRIPS-plus 规则路径的全部使命。但是，作为窗口和试点，有必要在允许的范围和可能的限度之内，在某些关键领域，如知识产权边境保护和司法保护方面，进行前瞻性的政策试水与实践尝试。例如，知识产权边境措施的扩大适用是当前知识产权出口国最为关注的知识产权执法问题之一，也是上海自贸区知识产权保护面临的突出问题。按照TRIPS 协议之规定，成员方对进口环节的涉嫌假冒商标或盗版货物采取边境措施是强制性义务，而出口环节的边境措施则是选择性的。但近期美国、欧盟所缔结的多个自由贸易协定中均植入了扩大适用知识产权边境措施的TRIPS-plus 执法规则；ACTA 规定缔约国可以对过境货物采取海关保护措施；美国在TPP 谈判中也对谈判方提出了此要求。目前，业界就上海自贸区过境货物是否适用知识产权边境执法措施有不同的观点，有学者提出：“中国作为发展中国家，司法实践应当从提高通关效率、促进贸易自由的角度出发，不认定临时过境行为构成知识产权侵权”【11】；也有学者建议：“为了维护中国（上海）自贸区知识产权保护的良好形象，我国可以明确规定：在自贸试验区过境的货物，如果有证据表明或者有合理理由怀疑其可能进入中国境内销售的，依据中国知识产权法律可以认定该货物涉嫌假冒商标或者侵犯著作权的，海关可以对其采取知识产权执法措施”【12】。笔者以为，出于制度试验及未来可能加入TPP 谈判之考量，在适当的情况下进行试点工作，扩大边境措施在自贸区内的适用范围，例如，对某些过境货物进行抽检；扩大可适用边境措施的货物的类别，例如，不仅限于盗版制品和冒牌商品，对涉嫌侵犯地理标志的货物也采取中止放行或扣押等措施。综合评估、考察上述措施实施后的实际效果及其成本效益，获取经验数据，为中国今后加入相关国际谈判和协调，理性判断议题、慎重进行决策、挑战不合理规范提供实证依据。

本文从自贸区建设的内生需求和国际环境出发，对上海自贸区知识产权保护相关问题进行了初步设想。特定历史时期的自贸区知识产权保护有必要引入新思路、探索新路径，考量内生需求、放眼国际环境，做到便捷与管控的并重、便捷与管控的平衡，并对TRIPS-plus 国际新规进行积极的面对与回应，以开放的心态进行一些新规则的尝试、探索和研判。这不仅有利于建成区域内部良好的知识产权治理形态样本，支持自贸区建设目标的实现，发挥示范、带动全国的积极作用，也有利于积累中国经验，塑造积极形象，以更加主动的方式投入到知识产权的区域协调与全球治理中，应对TRIPS-plus 规则的扩张。当然，自贸区知识产权制度创新的先行先试可能会突破现有国家相关法律、行政法规的规定，需要研究立法方法，需要积极、稳健的规则设计与路径选择。“摸着石头过河”，自贸区知识产权保护工作仍有诸多值得研究探索之处。

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