论中国(上海)自由贸易试验区制度下的知识产权问题
2014-11-13马忠法复旦大学法学院
马忠法 / 复旦大学法学院
中国(上海)自由贸易试验区与传统自由贸易区有很大不同,它不仅涉及货物,还兼有推动政府职能转变、服务业、总部经济与新型贸易业态等发展之使命。尽管如此,它在知识产权方面并无太多特殊之处,无需放大知识产权问题,原则上做到严格执法即可。除了执法上应有所创新外,还应建立区内知识产权争端解决多元化机制;在法律适用上,它与国内其他区域无本质区别。区内具体知识产权侵权行为,主要可能出现在货物过境与贴牌加工等过程中,对此有关机构可针对不同情形,采取有效措施,以在促进贸易和投资自由化和实现“打造中国经济升级版”目标的同时,保护知识产权人利益。
各国政府发现:放松规制、有限税收及减少监管的自由贸易区(free trade zone-FTZ)能够驱动经济发展并便利国际贸易和投资【1】1。为进一步推进改革,促进贸易和投资自由化,实现“打造中国经济升级版”,2013 年9 月国务院公布“中国(上海)自由贸易试验区(上海自贸区)总体方案”(《方案》)决定建立上海自贸区。此后,知识产权问题一直是社会各界关注的焦点之一,自2013 年10 月1 日上海自贸区正式运作以来,有关知识产权问题更是提到议事日程上。自贸区内的知识产权事宜与其他区域是否会有重大区别?如果有,主要区别有哪些?本文试图对这一问题做一探索。
一、传统“自由贸易区”与“中国(上海)试验自由贸易区”
(一)传统自贸区(FTZ)的含义及其特征
1. 传统自贸区的含义
“自由贸易区(自贸区)”对中国而言是个外来词,其英文表达主要有两种,即FTA (free trade area)或FTZ。FTA 通常指两个以上的国家或关税区,通过签订自由贸易协定,相互取消约定的货物关税和非关税壁垒及约定的服务部门市场准入限制,开放投资,以促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素的自由流动,实现优势互补,促进共同发展;它是区域经济一体化的重要形式之一。这方面的自由贸易区最典型的是北美自由贸易区(NAFTA)、欧洲共同体(欧洲联盟)和中国东盟自由贸易区等。它们一般都会涉及知识产权问题;如NAFTA 第17 章及欧盟法律制度框架下的欧洲理事会1999 年1 月25 日通过241/1999 号条例及成员国于2007 年通过的《里斯本条约》等专门规定知识产权事宜。FTZ 指一国国内或关税区内,消除了关税和贸易配额、并且对经济的行政干预较小的部分领土;在该区域内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言,被认为在关境以外,并免于实施惯常的海关监管制度【2】,即在该区中发生的贸易行为属一国/区1.下文“国/区”一起使用时,“区”指“独立关税地区”。境内关外的行为。如阿联酋迪拜自贸区、德国汉堡自贸区和美国纽约自贸区等。它由来已久,只是海关优惠机制的一种【3】4。它从中世纪欧洲的“自由城市”经历后来的“自由港”至上世纪30 年代日渐发展成今天自贸区的原型【3】2-3。二战以后,自贸区发展到一个新阶段,许多新的制度被创制出来,地理分布更为广泛,制度形式也越来越多样化以适应本地不同的情况。除了欧美等发达国家外,很多发展中国家如拉丁美洲、中远东地和非洲地区的国家希望借助于该机制作为国家经济发展的工具。通常情况下,这些地区的机制融合了自由贸易区与自由工业区的特征,它们不仅意图提升使用其港口的可能性,还意图便利利用外国原材料发展本国出口产业。自贸区最大的吸引力是货物运输或过境的关税减免。对此,也有其他方式可以实现该利益,如特殊临时过关规定、保税区、关税退还(再出口时退税)等。尽管这些制度与自贸区制度相比也有自己的优势,但自贸区似乎发展更为广泛。如美国至今有288 个一级自贸区2.在美国,自贸区也叫“Foreign Trade Zone”,See U.S. Foreign-trade Zones, enforcement.trade.gov/ftzpage/letters/ftzlist-map.html.,500 多个次级自贸区【4】。目前世界上有多少个这样的自贸区,尚没有一个权威的统计数据。
在传统自贸区内发生的知识产权纠纷案件主要集中于过境或转运过程中假冒或盗版产品,其他方面则较为少见。
2. 传统国内自贸区(FTZ)的特点
传统国内自贸区最大特点是关税优惠和免除,给予出境或过境货物以较大的优惠与便利,涉及的服务贸易等较少。其次是简化规则和放松管制。这些做法的目的是为了便利国际贸易和投资。其具体特征有:
(1)它只在海关关税、进口税和可能的其他由海关法规调整的进口控制等方面有一定的“自由”;其他方面刑法、民商法、税法等照样适用。(2)来自其他关税区的货物在入关时不“清关”;货物进入自贸区时通常只接受监管或文件控制等最低的必要措施,以防止走私等非法行为。(3)一般情况下的贸易货物很少有限制;对于货物在自贸区内停留多长时间没有限制,只要支付仓储费和其他费用等。(4)除非采取特殊步骤保有原来国籍,带入自贸区的国内货物和关税已付外国货物常被认为是从东道国关税区出口的货物;它们进入自贸区后,可享有出口激励措施、退税或返还原先支付的费用。(5)进入自贸区的关境外货物如果是出于消费或使用之目的话,通常认为是进口,要支付关税和其他相关税负。除极少数特例外,自贸区内货物的零售贸易是不允许的,或说虽允许,也要受到严格控制。另外,货物从自贸区内进入东道国使用或消费,通常在移动时要交关税和其他税,与一般物品进口没有区别。(6)自贸区内一般有通用或公用的仓储设备或空间,为短期或偶尔使用的货物提供方便(收取仓储费);对于长期仓储或加工,经常通过合同来租赁空间。自贸区内一般不允许有人居住;只有那些有商业活动的人才可进入自己的场地或办公场所【3】5-6。
显然,上述行为中可能涉及知识产权问题的主要是货物过境(含转运)或区内加工等。此外便是各国关于临时过境运输工具不视为侵权的情况。这一点大部分国家专利法或海关法中都有规定;如中国《专利法》规定:临时通过中国境内外国运输工具,依照有关条约或互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利,就不视为侵权。3.《中华人民共和国专利法》(2008)第69 条第3 项。因此,在传统自贸区内发生的知识产权纠纷案件主要集中于过境或转运过程中假冒或盗版产品,其他方面则较为少见。
(二)上海自贸区及其涉及的知识产权问题
1.上海自贸区的含义与主要特点
上海自贸区是中国政府设立在上海的自由贸易园区,于2013 年8 月22 日经国务院正式批准设立,同年9 月29 日正式设立运营,总面积为28.78 平方公里,涵盖上海市外高桥保税区及保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4 个海关特殊监管区域。它是一个根据本国/地区法律法规在境内设立的区域性经济特区。其总体目标是:经过两至三年的改革试验,加快转变政府职能,积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革,大力发展总部经济和新型贸易业态,加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放等,着力培育国际化和法治化的营商环境,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。4.参见“中国(上海)自由贸易试验区总体方案”(2013)。显然,其定位不同于主要在货物流通领域提供便利的传统自贸区,它还肩负政府职能转变、服务业扩大开放、外商投资管理体制改革、发展新型贸易业态、探索资本项目可兑换和金融服务业开放等重要使命。其中政府职能转变、服务业、总部经济与新型贸易业态等都是传统自贸区中所较少涉及的。可见,其设立是一种创新,突破了传统自贸区的诸多范围:它不是简单的货物中转区或保税区,是功能更为齐全、开放更为彻底的特定区域,尤其是在人民币在非经常项目下未自由兑换的情况下,其特色更为鲜明。它以国内自由贸易区的形式出现,采取特殊监管政策和优惠税收,对国内转口贸易、离岸贸易将有极大促进作用,并将成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”【5】。
上海自贸区除了具有国内自贸区一般特征外,其最突出的特点是全方位开放并以服务业为主,主要涉及金融服务(如银行服务、专业健康医疗保险、融资租赁)、航运服务(如远洋运输、国际船舶管理)、商贸服务(如增值电信、游戏机、游艺机销售及服务)、专业服务(过境货物等进出口贸易服务、律师服务、资信调查、旅行社、人才中介、投资管理、工程设计、建筑服务)、文化服务(演出经纪、娱乐场所)和社会服务(教育培训、职业技能培训、医疗服务)等领域;它们将进一步对外开放,并侧重于金融改革试点。其次是货物可以更加自由地进出境。自贸区设立的目的在于提升自贸区内的国际贸易服务水平,为未来中国其他区域设立自贸区提供经验,但长远地看是为中国转型经济创造好的贸易环境,提升我国创新能力及低碳经济发展的竞争力,为中国可持续发展奠定良好基础。
2.主要知识产权问题
上海自贸区的使命和主要特点决定了其涉及的知识产权问题可能更多地集中于商标(含商号或企业名称)、商业秘密、版权等方面,因而其涉及的知识产权侵权可能更多的是假冒、盗版产品等,与传统自贸区并无根本性区别;其核心是相关方面的执法问题。《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》指出,自贸区要建立集中统一的市场监管综合执法体系,在知识产权、工商等管理领域,实现高效监管,并建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。52013 年9 月29 日,上海市政府公布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(《办法》)将这一思路具体落实;它提出,成立上海自贸区管理委员会(管委会)作为市政府派出机构,统筹管理和协调上海自贸区有关行政事务,其职责包括负责自贸区内投资、贸易及知识产权等10多个方面的行政管理工作。在执法机构设置上,它规定,由管委会综合执法机构依法集中行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权,其中包括知识产权管理部门依据法律、法规和规章,对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。《办法》还指出,支持上海市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例,完善仲裁规则,提高上海自贸区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度;支持各类商事纠纷专业调解机构依照国际惯例,采取多种形式,解决上海自贸区商事纠纷。
上海自贸区的含义与特点决定了其涉及知识产权问题的面显然大于传统自贸区,并有一定的特殊性。面上主要是服务(金融、航运、商贸等)、总部经济等中涉及的知识产权问题,它们与自贸区外这些领域的知识产权问题没有什么区别,本文不对它们进行分析。特殊性方面主要有三点:首先是知识产权管理和执法问题【6】;其次是知识产权争端解决及法律适用问题;再次是涉及具体的知识产权贸易行为。不过,不能放大这种特殊性。下文仅就这三个问题做些探讨。
二、上海自贸区内的知识产权执法问题
(一)知识产权行政执法模式总体概况
上海自贸区知识产权的行政保护模式在有关规定中实行了创新。在自贸区外,商标、专利、版权的行政管理与执法分别由三个部门实施;而在自贸区内,根据规定,要求三大知识产权行政执法实施统一管理,这样既提高了行政效率,又方便企业及知识产权权利人,符合行政管理和执法以效率和统一的原则。
前文提及,自贸区内的行政执法将建立集中统一的综合执法体系,在质量技术监督、知识产权等管理领域,实现高效监管并鼓励社会力量参与市场监督。通常,作为私权利的知识产权问题渗透到自贸区内的各个商贸和经济活动中,难于通过一个特定的规定来统一执法。然而,上海自贸区在参照和吸纳世界上其他国家自贸区中出现的知识产权违法问题及其治理经验的基础上,特别是过境等中存在的严重侵犯知识产权的行为,作出如此规定来加强执法,有较强的针对性。它意味着,从建立之初,就注重严格执法,对自贸区内可能的知识产权侵权重灾区通过高效有力的监管将它们消灭于萌芽之中,这必将利于上海自贸区的健康发展。
《办法》对管委会地位的界定(自贸区集中统一的市场监管主体)及在其职责描述中突出了它在知识产权等方面的行政管理工作,6.《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(市政府令第7 号)第4 条和第5 条。足见上海市政府对知识产权执法问题的高度重视。《办法》中专门设立“知识产权保护”条款,要求加强自贸区知识产权保护,鼓励和支持专业机构提供知识产权调解、维权援助等服务;管委会负责自贸区内专利纠纷的行政调解和处理。7.《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(市政府令第7 号)第31 条。这一内容为在上海自贸区内强有力的知识产权执法作出了有针对性的指导,是《方案》中相关规定具体落实的桥梁。此外,《办法》还在综合执法的有关规定中也涉及知识产权的行政执法问题。8.《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(市政府令第7 号)第6 条。以上规定对上海自贸区内的知识产权执法提供了较为全面的运作基础。
(二)知识产权行政执法的主要内容
1.管委会的主要执法职责
根据规定,管委会承担行政审批的知识产权事宜主要有:知识产权管理部门委托的专利代理机构申报初审和专利广告出证,境外图书出版合同登记,复制境外音像制品著作权授权合同登记,进口图书在沪印制备案。9.《中国上海自由贸易试验区管理办法》(2013)第5 条第2 项。从这项内容可以看出,自贸区内未来的版权或文化产业的管理可能是重点;对于专利,我们认为由于区内制造业不会占据主流,而商业方法(主要与服务行业有关)目前在国内被授予专利尚未形成特定的成熟环境,申请专利等事宜不会太多;当然,也许该区可以在商业方法专利申请和授权领域获得突破。
管委会综合执法机构集中行使的知识产权行政处罚权主要有:知识产权管理部门依据法律、法规和规章,对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。10.《中国上海自由贸易试验区管理办法》(2013)附件第3 条第8 项。这一内容是实施有关法律的常规内容,与非自贸区并无本质区别,只是执法主体集中由管委会执法机构负责而已。此外,该规定明示管理机构只有行政处罚权,而无赔偿等方面处理的规定,显示出知识产权执法严格遵守《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS 协议)的相关规定,而这一点与区外的其他行政执法有所区别。
2.行政执法的主要内容
目前自贸区内知识产权的行政保护和管理体系已经初显轮廓:专利和版权方面的行政管理和执法由自贸区管委会统一行使;商标的行政管理、行政执法则由设在自贸区里的工商局行使。内容主要涉及五方面,其中与专利相关的有:专利代理机构的申报审查即初审,专利广告的出证;与版权相关的行政审批有:境外图书出版登记,复制境外制品合同的登记,进口图书在沪印制备案的有关行政事务。这些行政审批由自贸区确定的统一机构来办理。在上海自贸区里还将成立综合执法机构,其中包含知识产权行政执法,代表市政府集中行使行政的处罚权、行政强制措施权、行政的检查权。
在货物贸易方面,因为现在商品进出口多是其价值实现的全球产业链当中的一个组成部分,一个产品生产分解到若干环节,在全球范围内加工制造,而自贸区可使物品更加自由地流动,而且也是理想的外包加工地。如果对加工生产的过程监管不力,知识产权侵权会泛滥成灾,使这些区域成为假冒、盗版产品的天堂;经济合作发展组织(OECD)及国际商会的有关报告对此有详细的分析。11.See OECD, Economic Impact of Counterfeiting and Piracy (2008) and BASCAP: Controlling the Zone: Balancing Facilitation and Control to Combat Illicit Trade in the World’s Free Trade Zones, May, 2013.服务贸易的进一步开放,可能对防止技术、专利、版权、商标甚至商业秘密的侵权带来更多挑战。如何发挥刑事司法、行政执法以及行政管理三个方面的合力,为更好地把上海自贸区建设成一个符合国际标准的没有侵权假冒的示范区作出努力,外国的合作伙伴也非常关注。如欧盟委员会提出,希望中国政府对上海自贸区的知识产权保护问题能够给予更多的关注;12. 官方谈自贸区知识产权新问题:外包业务或致侵权,中国新闻网,2014 年01 月21 日,http://www.chinanews.com/fz/2014/01-21/5761242.shtml。然而,我们也需认识到,欧盟内部自贸区对知识产权的保护除了在货物过境方面的知识产权保护执法措施有所加强外,其他方面并未采取特殊措施。
海关监管方面,可否要求它将监管从货物进出口延伸到在整个自贸区中的产品制造和销售?可否要求其工作方式从主要依靠“主动发现然后通知权利人维权”的工作模式扩展到主动发现和高效处理并重的模式上?13.有关建议参见蒋正龙,“上海自贸区的知识产权保护应先行先试”,《知识产权报》, 2013 年9 月1 日。我们认为,根据海关的职能及自贸区的特殊性,要海关做到以上两点较为困难:因为海关主要在进关、出关时发挥其应有的作用,自贸区内的日常管理应由其他行政机关完成;不过,根据世界范围内自贸区中主要侵犯知识产权的行为来看,海关对入境货物采取跟踪制度并与自贸区内执法机构加强合作和信息联网,是防止自贸区内知识产权侵权的有效路径;至于海关可否主动到自贸区内进行监督和检查,尚需在海关法律法规等中进一步明确。此外,由于知识产权是私权利,“海关主动发现”固然较好,但实际上更应强调由海关依据权利人或其他利益相关主体的积极举报或通过其他行为,申请或提请海关对侵权嫌疑商品根据《海关法》、《知识产权海关保护条例》(《海关条例》)等采取措施;否则,海关力不从心,也无法做到“主动发现”所有可能的侵权产品。我国《海关条例》在条款设计上规定知识产权相关权利人发现并主动申请在先,海关发现在后,14.参见《知识产权海关保护条例》(2010)第12 条和第16 条。也一定程度上表明立法取向:相关权利人发现应占据主导地位。因此,就自贸区内的海关行政执法而言,其措施应无根本性的变化,主要是配合区内有关执法机关开展工作。
法律适用是自贸区法庭审判案件的核心问题之一。自贸区法庭在案件审理时要准确适用中外法律、国际条约和国际惯例。
三、自贸区内知识产权纠纷解决机制问题
(一)自贸区内知识产权纠纷解决机制概述
建立多元化解决园区内知识产权纠纷新机制,是建立自贸区的理念之一。这个机制包含司法、调解和可能的仲裁等多方面,是园区内实施知识产权保护制度的一条有效路径。《方案》规定自贸区内应建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。15.参见“中国(上海)自由贸易试验区总体方案”(2013)“二、主要任务和措施”部分。这一规定突出了在自贸区内,司法路径不是解决知识产权纠纷的唯一路径,通过较有权威或专业水平的调解机构(如行业协会、中介组织等第三方机构)解决纠纷可能会效率更高,成本更低,也更为灵活。
根据规定,自贸区内设立自贸区法庭,它将结合自贸区创新改革的定位和特点,主要以审理与自贸区相关的民商事案件为主,其职能主要有:(1)通过集约审理、专项审判,确保涉自贸区相关案件得到公正、高效的处理。(2)法庭在推进纠纷多元解决、实现涉自贸区纠纷的快速有效化解方面也应有所作为。(3)加强司法与相关职能部门(包括知识产权职能部门)的内外联动,构建涉自贸区纠纷动向和风险预警机制。上海一中院是法庭案件审理的二审法院,它在民六庭(金融审判庭)中设立了专项合议庭,将依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。16.上海法院:“上海自贸区法庭挂牌成立 对相关案件实行集约审理专项审判,shfy.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1124244.shtml。金融服务是上海自贸区的中心任务,一中院将金融审判庭设立为专门二审审判庭有合理因素,反映出该院对未来案件的一定判断。那么,对于自贸区内的一般知识产权案件,是否有必要仅是因为在自贸区发生就必须由该专项合议庭来审理?我们认为不需要,它审理的知识产权案件必须是与区内的贸易等直接关联的案件(如利用货物过境、转运等侵权的纠纷案件)。此外,我们认为,自贸区内的知识产权纠纷可能不会像金融服务纠纷那么复杂,出现新类型的纠纷也不会太多。
在调解方面,中国上海自贸区国际商事联合调解厅也在2013 年11 月20 日成立【7】,其全称为“上海自贸试验区国际商事联合调解庭暨上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心”,可见知识产权纠纷调解事宜包括在其中。实际上,行业协会、中介组织及其他非政府组织机构甚至个人等在知识产权方面的非正式调解可能会比较为正式的调解厅的调解更容易让当事人接受,解决纠纷也可能更为有效;问题在于如何通过一定的规制使这些调解规范化。
至于通过仲裁制度解决知识产权纠纷,《方案》中没有提及。虽然已成立的上海自贸区仲裁院受理范围包括知识产权纠纷,17.See Zhou Wenting, Arbitration court hears first case , China Daily USA, 2013-11-27.但专利权、商标权等的确权纠纷应不在其中。有些国家或地区规定涉及公共政策的纠纷,不可以通过仲裁解决:如欧盟规定,涉及知识产权事项的争端必须通过公共争端解决机制来解决【8】9-64; 被视为民间机构形成的仲裁机制不属于“公共争端解决机制”。但对自愿基础上形成的知识产权许可、转让等合同引起的纠纷,可以通过仲裁来解决。
(二)自贸区法律适用问题
法律适用是自贸区法庭审判案件的核心问题之一。为营造符合国际化、法治化跨境投资和贸易规则体系的良好环境,自贸区法庭在案件审理时要准确适用中外法律、国际条约和国际惯例;这一点毫无异议。但它在适用法律方面会否有异于国内其他地方的法院?我们认为,大体上应不会:它们适用的均是中国现有的知识产权等法律法规(含最高人民法院的司法解释)、中国已经加入的相关知识产权国际公约(在没有法律法规规定的情况下)及当事人可能约定的外国法律。世界各国自贸区在适用法律上不会出现特殊现象。如果说有,可能探讨的问题是:对中国生效的国际条约是否能在自贸区法院判案时被直接或优先加以适用,即国际条约没有通过国内立法机关或相关权威机构的“转化”而直接加以适用,或者是在条约与国内法律法规发生冲突时,以国际条约为准?我们认为,在此点上,应当慎重;理由如下:一般而言,加入国际条约,就意味着国家对条约的总体态度,但由于条约的内容大多存在过于原则、抽象或模糊等特点,直接适用时,法律解释往往十分重要。在全国范围内,由各级法院直接适用国际条约,显然不妥,存在很多风险,最典型的是由于不同法官对同一条约在理解上的差异,可能导致对国际条约适用的不一致。如果确立上海自贸区法庭可以直接适用国际条约等先例,再考虑到其在全国的试验性,该模式一旦确立,可能会推广到更多的地方,这样是否会出现前文提到的一般法院适用国际条约带来的困扰?这值得研究。还有,它有可能对上海地区的司法体系带来挑战:如果一审不服,上诉至中级人民法院,中级人民法院是否应该享有直接适用国际条约的资格?如果没有,它如何判断自贸区法庭审判案件的适法性?二审一般是法律审,即对一审法院适用的法律是否恰当进行审理。如果有,是否在司法体系上也要做相应的改革?实际上,我国《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》等多部法律对适用国际条约或惯例等已有规定,它们能够满足审判的需求。因此,我们认为,总体上,主要还是以适用国内法(因冲突法导致的对他国法的适用与区外法院的适用无本质区别)为主,至于国际条约,需要根据具体情况,加以规定,特别是对那些与自贸区直接相关的条约规定,不妨尽快通过“转化”的方法变成国内法律制度的一部分。
(三)自贸区专门知识产权司法机构设立问题
2013 年11 月公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出探索建立知识产权法院。此项改革目标能否在上海自贸试验区率先试验,也受到各方关注。 有人认为,设立专门司法机构,能充分体现对知识产权保护的重视,以及降低成本、提高效率【9】。对于自贸区内是否设置统一的知识产权司法机构来审理知识产权的刑事、民商事案件,笔者赞同如下观点,它需要根据区内知识产权案件数量、知识产权纠纷的具体类型来定【6】。但目前看来设置该机构不太现实,理由有:
(1)设立这样的机构,首先是需要有大量的侵权案件出现。从自贸区法庭成立以来受理的知识产权案件数量看,比重不大;从内容或性质看,目前受理的案件与自贸区外的案件无区别。如自2013 年11 月5 日上海浦东新区人民法院自由贸易区法庭成立18.参见卫建萍,李惟.上海自贸区法庭挂牌成立:对相关案件实行集约审理专项审判,《人民法院报》,2013-11-06。同日,上海市检察院也在自贸区设立了市检察院派驻中国上海自贸区的检察室,承担相关的检察任务。至2013 年12 月7 日,它处理的34 个案件中只有两个涉及知识产权,且都是普通的案件,与其他区域没有区别。当然,长远地看,自贸区运营时间越长,违法分子可能会利用自贸区的便利和特殊性,在过境、转运和加工过程中大肆侵犯知识产权,以及其他领域出现严重侵犯知识产权行为。但我们认为,纠纷可能更多地集中于过境商品中侵犯知识产权的问题等;而这一方面,OECD、国际商会及有关国家的经历与经验等已经为我们提供了较好借鉴,我们完全可以发挥后发优势,加强执法和监管,将此类纠纷、侵权甚至犯罪行为降低到最低程度。
(2)国内外尚无先例。首先,就国内而言,我国尚未在司法审判体系中设立专门的知识产权司法机构,其设立是否会在司法制度方面存在重大障碍?其次,上海是试验区,国内其他地方无从谈起设立这样机构的先例。如果试验成功,将来推广时是否在其他自贸区内也要设立类似的机构?这样一来,会对全国的司法体制带来多大的挑战?再次,总览世界各国/地区的自贸区及其经验,鲜有建立所谓的专门知识产权司法机构这一行为,我们是否有必要成为第一个“吃螃蟹”的自贸区且只在一个不到30 平方公里的区域设立这样的机构?
(3)争端多元解决机制使该机构的设立也无必要。虽然司法机构的主要职责在于审判且具有权威,但商事领域的纠纷当事人出于经济和未来合作等考虑,往往并不倾向于通过法院来解决。自贸区提倡通过多元机制解决纠纷,如果多元解决机制在自贸区内建立并成功运行的话,行业协会、中介组织及其他第三方机构的纠纷解决活动,会在相当大的程度上减少诉至法院的案件数量。在这样的情景下,设立统一独立的知识产权司法机构会有多大的价值?
四、自贸区内涉及知识产权的具体行为
限于篇幅,下文主要讨论服务领域中的过境19. 本文没有特别说明时,“过境”包含一般过境(从境外启运,在我国境内不论是否换装运输工具,通过我国陆路等运输,继续运往国外的行为)和转运(从境外启运,通过我国境内设立海关的地点或海关监管下的其他特定区域换装运输工具,不通过境内运输,继续运往境外的行为)等(参见2000 年的《中华人民共和国海关法》第100 条),在分别论述“过境和转运”时,“过境”指的是“一般过境”。20. E4./F7 and E5/F6 of Protocol of Amendment to the International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures of 18 May 1973.和生产制造业中的知识产权问题。
(一)过境中的知识产权问题
1.过境中的知识产权问题
过境是指货物在海关控制下从一国/区海关运输到另一国/区海关的过程,其运营指海关过境下从货物发出海关到目的地海关的货物运输,20即一国提供运输通道便利而货物不进入该国境内市场流通的现象。过境可分为直接过境和间接过境两种。前者指外国/区货物只是经过一国/区关境,在海关监督下,从一个港口运输装运到另一个港口再输往他国/区的行为,或在同一港口内从这艘船装到另一艘船后离开关境的行为;其性质是纯粹的转运。后者指关外货物运到关境内后,先存放在海关保税仓库或法律允许的其他仓储地,无任何加工等活动,然后又从这些仓储地提出,再运出关境的行为;它涉及自贸区内的运输、仓储等。
从上述定义分析可以看出,过境和转运为进行假冒、盗版物品贸易的人掩盖物品非法来源提供了机会;而非法运输法律状况尚不明晰而海关又不监管查明货物身份(在很多自贸区十分常见)的行为常可以轻易有效地完成。无论是直接还是间接过境(特别是间接过境),转运都存在一定的时间差,时间越长,存在侵犯知识产权行为的可能性就越大;如果在这个时间差内,缺少必要有效的监管,不法者就可能在自贸区将非法制造的产品伪装成来自一个合法来源的国家,其手段包括从通过带有虚假外包装和表面装载物的集装箱直接走私到对产品的不真实描述(最常见的是隐匿、篡改或伪装产品原始来源)。国际商会“反假冒和盗版商业行动”(BASCAP)2013 年5 月发布的《监管自贸区:平衡贸易便利和打击世界自贸区非法贸易之控制》报告指出,人们存在的一个常见的错误观念是:自贸区在一国之外即“域外”,不受海关管辖,不需遵守海关法等;这一错误理念可能导致违法活动在自贸区泛滥环境的形成【1】2。实际上随着自贸区不断建立,犯罪分子利用放松监管、海关控制软化和透明度的缺乏等从事非法活动的风险一直在不断增加。其中犯罪团伙利用自贸区进行各种各样的洗钱、交易假冒商品和盗版作品等日趋严重【10】。不难看出,自贸区提供自由贸易便利条件的同时,也为有组织犯罪团伙进行生产、经销和销售假冒产品与盗版产品等留下空间【1】1-7。 OECD 报告指出,自贸区已经成为知识产权滥用的便利器,其监管措施的缺乏使它们成为犯罪分子进行非法贸易假冒和盗版产品非常有吸引力的地方【11】。假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运,其目的在于掩盖产品的非法性质。假冒产品一旦进入自贸区,就会进行一系列的经济运营,如装配、制造、加工、仓储、再包装、重贴标签以及进一步转运等。这些行为一旦完成,货物就可以直接进口到自贸区东道国境内或者再出口到他国一个自贸区重复进行上述类似活动【1】6。
有关执法机构应与海关建立信息共享等机制,跟踪进入自贸区内有关过境物品在区内的动态,减少或避免知识产权侵权行为的发生,或侵权产品的出关。
此外,货物进入一国海关领域后,可能将面对着该国多种不同的海关制度。根据涉及货物商业活动状态的不同,该制度的状况可以有不同的变化:从“临时仓储”到“过境”或 “海关自由区”或“因消费而进口用”。过境货物从进境港转移至离境港;转运货物进港后可能被卸载、再包装、合装(若干分散的物品统一装载)或者转为另一运输方式。运输跟踪(特别是在再包装时)对于知识产权执法来说至关重要。由于进口方的海关依赖所申报的产品来源作为知识产权违法的一个风险指标【12】9。所以,海关在产品进出关时了解产品的最初来源就非常重要。假冒商品的非法经营者日渐通过在多港口过境或者转运货物来掩盖产品来源、假冒事实与逃避货运跟踪和货物检查,而这些对于证实知识产权违法主张十分必要。货物的过境与转运对于在何处及如何侵犯知识产权所提供的便利是很明显的。因此,针对不同的海关制度,阻止知识产权侵权的方法也各不相同【1】8。但针对过境或转运两种方式,在缺少有效监管或监管脱节的情形下,在自贸区内停留的时间越短,存在侵权的风险就越小。
通过以上分析,可以看出,不法分子把自贸区作为走私和越境运输侵权产品的“门户或路径”。我们主张,对于过境或转运中的知识产权侵权行为,应当在参照有关国家做法,在明知产品属于侵权产品的情形下,海关或自贸区执法机构应当采取执法措施(中止放行、退回原地或就地销毁)。同时,为有效实施知识产权法,树立自贸区良好形象,除了自贸区日常执法外,有关执法机构应与海关建立信息共享等机制,跟踪进入自贸区内有关过境物品在区内的动态,减少或避免知识产权侵权行为的发生,或侵权产品的出关。
对于直接过境,过境国/区提供的过境地类似于中转站。这样在自贸区过境的货物就可能会出现以下三种涉及侵权的情况:(1)过境货物在出口国侵犯知识产权而在货物目的地的进口国不一定侵权。(2)过境货物在出口国不侵犯知识产权而在货物目的地的进口国侵权。(3)过境货物在出口国和货物目的地的进口国均侵犯知识产权。对于这些情况,过境国/区的做法可能会有差异。如欧盟认为,如果在目的地国侵权则可以采取措施;这样上述第二、三种情况在欧盟自贸区内出现的话,有关国家可以采取措施;对于第一种,就可能不采取措施。我们认为,过境国/区对于上述三种情况的侵权,均可以采取措施。
2. 有关过境货物的国际规定
根据《关税及贸易总协定》(GATT1994)的规定:过境国“除未能符合可适用的海关法律和法规的情况外”,此种来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的迟延或限制。21. Article 5, paragraph 3 of GATT (1994)这里的“可适用的海关法律和法规”虽然在GATT 和相关法律文件中没有做出明确规定它们应包括一国对知识产权海关保护措施的规定,但根据文本解释,它应当包括知识产权海关保护措施,进而对涉案过境货物侵犯知识产权而予以扣押所导致的迟延和限制不构成对过境自由义务的违反;虽然这可能会对贸易便利化带来一定的障碍,但最终会对整个国际贸易制度的良性发展产生积极影响。此外,该规定中的“不必要”是一个非常灵活的词,它也可以为对过境货物中明显侵犯知识产权的行为采取行动埋下伏笔。问题的关键在于自贸区应基于实际情况和需要掌握主动权来决定是否采取措施,并根据个案情况采取具体措施,既实现自贸区设立的目标,又能对贸易自由化和便利化的健康发展做出积极贡献。
TRIPs 协议规定:在进口环节采取边境措施是各个成员应履行的国际义务,22. Article 51 of TRIPs Agreemnt.但是,根据TRIPs 协定第51 条项下注释13,各成员方无义务对于过境货物采取中止放行程序。23. Note 13 of Article 51 of TRIPs Agreemnt.换言之,TRIPs 协定不强制成员对过境货物采取边境措施。2011 年10 月通过并对外开放签字的《反假冒贸易协定》(ACTA)将边境执法措施延及转运环节。它规定,各缔约方可(may)对转运嫌疑货品或海关控制下的其它情况采取或维持如下程序,使得:(1)海关可主动中止放行或扣押嫌疑货品;及(2) 权利持有人可在适当的情况下请求主管机关中止放行或扣押嫌疑货品。24. Clause 16.2 of Anti-Counterfeiting Trade Agreement (2011).与TRIPs 一样,ACTA 同样没有把这个执法措施作为缔约方的一个强制义务,因为其使用的措辞是“可以”而非“应该”;它让成员方对过境货物可能涉及的知识产权问题是否采取海关保护措施有所选择。我国没有参加ACTA 的谈判,将来会否成为其成员也难以预测,就履行国际义务而言,至少目前谈不上。
而正在谈判的《跨太平洋合作协议》(TPP 协议),对过境货物知识产权违法问题能否采取边境措施还有争议,但多数谈判方主张将来的缔约方应该规定其国内相关职能机关可以对过境涉嫌侵犯知识产权的货物采取措施。25. See Clause 3 of Article QQ.H.6 of Intellectual Property [Rights] Chapter Consolidated Text (2013).这里用的也是“可以”(may),表明TPP协议将来也可能不会将其变为缔约方的强制义务。
3.上海自贸区过境知识产权问题分析
上海自贸区的任务之一就是提升国际航运服务能级,推动上海中转、过境业务发展,对推动外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海运输业务,支持浦东机场增加国际中转货运等起到积极作用。这样的政策导向将极大地推动自贸区过境贸易的发展。在货物过境过程中,过境国实际上扮演着中间转运角色,它本身应中立、无害,保持货物运转畅通即可,以实现货物快速通过、降低国际贸易货物运输成本,促进国际贸易发展并使最终消费者受益。与其他自贸区一样,其货物过境中的知识产权保护也成为关注的问题之一。
由于我国《海关条例》只是对进出口货物采取海关知识产权保护措施,它只对与进出口货物有关并受我国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施保护。26.《海关知识产权保护条例》(2010)第2 条。因此,它只应对进出口地是中国的货物进行知识产权保护。根据自贸试验区海关监管对“一线”(国境线)彻底放开之原则,来自境外进入自贸区或自自贸区离境前往其他关税区的货物免于办理通常的海关手续,只实行备案制管理,这样就会出现如下情况:如果知识产侵权货物进入自贸试验区,但没有申报进口,自贸区海关能否对其采取措施?如果不能,会否有放任侵权之嫌疑,而侵权产品流入到他地会对消费者和权利人权益造成损害等消极结果?如果可以,其采取措施的法律或法理依据是什么?对自贸区海关而言,如何在做到积极促进贸易自由化的同时又能防止和打击跨境侵犯知识产权,是一个挑战。
形式上,海关对自贸区过境货物或者入境货物直接采取知识产权执法措施似乎还缺少充足的法律依据;但根据《海关条例》“海关对与进出口货物有关并受中国法律、行政法规保护的知识产权实施的保护”之规定27.《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(2010)第2 条。,也能找到海关在自贸区内执法的理由,因为可以对这里的“与进出口货物有关”做出适当解释,过境、转运及为出口而加工等均与“进出口相关”。当然,更为稳妥积极的措施是:自贸区对过境或转运货物可以充分利用法律赋予它在知识产权保护措施方面具有的较大主动权和灵活空间之优势。虽然在充分把握知识产权是私权利之性质基础上,从通关便利化、高效化及促进全球货物贸易自由的角度看,我们倾向于一般情况下海关不应在自贸区内认定过境货物中的知识产权侵权行为;因为作为发展中国家,我们无需在已有的TRIPs 协议义务履行的基础上,增加负担。然而,如果明知道是侵犯他人知识产权的过境产品,自贸区管理机构是否可以与海关协调,加强合作以停止该产品运往目标国?或权利人向自贸区法院提起诉讼,法院可否受理?理由是什么?这些我们认为为树立自贸区良好法治形象,更好促进合法的国际贸易自由化,自贸区有关机构可以与海关合作采取措施,禁止该批货物入境或出境。法院也可以根据权利人的申请审理相关案件。依据如下:根据前文已经分析GATT(1994)的相关规定,海关有理由可以对侵权行为采取措施;TRIPs 协议虽然没有强制要求各国履行过境过程中的知识产权保护义务,但主动加强该方面的保护,显然有助于提高自贸区和中国知识产权执法形象。ACTA 中对过境知识产权已经有相对明晰的规定,虽然不是强制义务,中国是否会加入尚不明朗,但它一旦生效,必对中国与有关贸易伙伴在未来的交易中会产生一定影响;在上海自贸区内主动实施过境中知识产权保护措施,带来的积极效果必将是巨大的。此外,正在谈判的TPP 协议也涉及过境知识产权问题,中国将来如果要参与谈判或即使不参与谈判,在与环太平洋地区国家的贸易交往中,该问题也是绕不过的话题。在自贸区试验起步阶段,我们主动采取措施,对未来与相关贸易伙伴进行合作会起到促进作用。当然最重要的是,出于保护中国本国利益,我们采取边境保护措施,也是利大于弊。此外,“对因过境(转运、仓储或加工等)进入自贸区但不在自贸区市场或者进口到中国关境内的市场进行销售的货物,不应以该货物侵犯中国的知识产权为理由而对其采取海关执法措施”【13】这一观点有其合理性,但如果存在侵权现象(尤其是加工制造),我们认为从国家主权地域管辖和保护权利人及消费者角度看,它们理所当然地应当受到处罚和制止。
简言之,海关接到权利人符合法定程序的请求,或有关主管机关有明显证据证明过境货物可能存在侵权现象(不论在产品的来源国、最终目的地国还是中国),28. 虽然根据知识产权的地域性原则,在来源国通过违法手段制造的产品,海关或自贸区有权不予处理,但我们认为出于维护全球贸易的公平性和维护合法权利人利益,海关或自贸区可采取措施。自贸区和海关应当有管辖权和监督权。
(二)原设备制造商(贴牌加工)的知识产权问题
自贸区内,原设备制造商(OEM,多翻译成“贴牌加工”)中的知识产权侵权现象也较为突出。贴牌加工意指一方(多为委托方)将从原设备制造商处购买的产品,利用自己的品牌(包括商标、标志、名称等,主要是商标)优势,进行改装、包装或简单的改进,或组装到委托方的产品中后,再卖与用户的一种交易方式。它被广泛地运用于高科技产品制造行业,尤其是信息技术行业,但又不限于此,如轻工产品中的鞋帽服装中知名品牌(耐克鞋是典型)等便是通过这种方式制造出来的。国际知名公司用低价委托经其选择的分布在世界各地(尤其是劳动力、原材料等价格低廉的发展中国家)制造厂商加工产品,然后让生产商贴上自己的商标和标志(logo),以较高价格卖向市场。自贸区以东道国特有的优惠政策等使其成为最为理想的OEM 集中的地方,由此也会在商标领域带来诸多的法律问题。如:委托方是否为商标的权利人或合法被许可或转让人;如果不是,在自贸区的OEM 制造商应否承担法律责任?被侵权人可否基于侵权行为地在自贸区提起诉讼?
自贸区的特点是“境内关外”,这样可能带来的问题是:自贸区内加工的产品,如果委托方在中国国内没有取得注册商标权,而中国国内有不同的商标注册人;如果该贴牌加工产品不在中国大陆销售,自贸区内可否加工?只贴商标,算不算在中国“使用”?能否看做商标侵权?根据《商标法》规定,“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册;”29.《中华人民共和国商标法》(2013)第4.1 款。而《商标法》所称的“使用”是指:“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。30.《中华人民共和国商标法》(2013)第48 条。根据这些规定,委托方如果没有在中国取得商标注册权应该在自贸区内不能委托加工,即使该产品将来不在中国销售,这种行为也是属于“使用”,而“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”,属于典型的商标侵权行为。31.《中华人民共和国商标法》(2013)第57 条。这样的规定是否过于刚性?或在司法或行政执法实践中,有关机构可以采取被动方式,即权利人“不告”,机构就可以“不理”?我们认为,现有规定过于刚性,它没有考虑到自贸区内一些特殊情况;而对于第二个问题,有关机构应当采取被动方式。
自贸区的知识产权保护与其他区域相比在立法方面(含知识产权立法和海关立法等)没有特别之处,关键在于实施,包括在行政、司法和其他纠纷解决办法方面的创新。
有人建议,法院在自贸区涉及贴牌加工商标侵权纠纷案件的审判实践中应注重审查境外委托方商标权利状态(在产品销往国是否为合法权利人或使用人)、商标使用情况(产品商标是否依该商标在境外注册的内容及核准类别使用)、产品销售情况(是否全部销往委托方享有权利的地域)及加工企业注意义务履行情况(是否核实委托方的商标权证明文件)等,以判断加工产品是否构成侵权【14】。我们认为第一、三点值得商榷:对于第一点,中国法院审理案件应当适用的法律为中国法、对中国生效的国际条约及可能的国际惯例,至于他国/区的法律一般在涉外案件中才可能会加以适用。如果委托方在中国注册了商标,但在产品销往国并没有注册或获得商标权,中国法院能够判决侵权吗?法院有无必要这么去做?至于第三点,完全不是法院应当解决的问题,产品销售情况与商标侵权虽有一定的联系,但两者是完全不同的事情,销售与商标侵权不是完全的一一对应关系。对于第二、四点,我们赞同。对于第二点,法院可以这么做,但问题是在涉及到数量众多、语言千差万别的不同国家时,它有无精力和时间去做。对于第四点,如果加工企业没有能够尽到该方面的谨慎义务,侵害了他人合法商标权,与委托方可能要承担连带责任(非共同责任)。
针对上述问题,我们认为,根据中国的实际情况,可以基于《反不正当竞争法》制定“原设备制造商(或贴牌加工)管理条例”(行政法规);如果程序或时间上目前不能制定,可以由商务部尽快出台部门规章“原设备制造商(或贴牌加工)管理办法”。在这些都难以实现的情况下,上海可以专门针对自贸区制定地方性的政府规章,其中可专门针对贴牌加工中的商标运用问题进行界定。如规定:受托方接受委托进行加工时,需要委托方出具具有合法使用商标权利的证明;任何他人对自贸区内加工侵犯他人商标权的产品之行为起诉,自贸区法院可以受理。理论上,OEM厂家在自贸区加工生产侵犯他人商标权的行为只有到产品目标国或市场国,才有可能被发现,特别对于那些不知名的品牌。政府不可能对任何商标在他国是否注册知晓,且也无义务去了解知悉,主要由生产厂家自身决定。但考虑到自贸区自身的声誉及在世界上的影响力,合法、规范、有序的自贸区更有吸引力。因此,对OEM 厂家在商标使用的源头上进行规范,以减少或杜绝侵犯商标权的行为发生。
五、结束语
针对自贸区的知识产权,需要研究的问题主要涉及3 个方面:即自贸区行政执法体制如何创新;自贸区司法保护的机制和体制如何创新;自贸区是否应该实施比自贸区外更高的知识产权保护水平【6】。从前两个问题可以看出,自贸区的知识产权保护与其他区域相比在立法方面(含知识产权立法和海关立法等)没有特别之处,关键在于实施,包括在行政、司法和其他纠纷解决办法方面的创新;至于第三个问题,可能涉及立法。但我们认为,自贸区内知识产权问题与区外知识产权问题有着更多的共性,区别主要在于行政管理与执法方式上,侵权对象可能更多集中于商标与版权,贸易活动方面可能更多涉及过境货物、贴牌加工等。注意到这些特点后,我们应以平常心对待自贸区知识产权问题,毕竟自贸区关注的重点是“金融改革”、“服务贸易”和“商品货物的转口过境”,而非“知识产权”。自贸区内知识产权问题的基本点集中于执法。对此,我们需要有清醒的认识。在笔者所查阅有关国家或地区关境内的自贸区法律制度中,鲜有发现对知识产权给予特别规定的;在一些国外学者或实务专家眼中,自贸区根本就无需对知识产权给予特别的关注,只要做到严格执法即可。32. 福德汉姆大学法学院客座教授马克.柯衡(Mark Cohen)认为中国在特定时期采取的打击知识产权侵权行为的专项活动在西方发达国家的公司或政府眼中属于短期行为,是政治作秀,而法治精神和长远执法等决心受到质疑。这一观点让笔者有点震动:我们认为政府这些行为在加大知识产权保护,应当受到认同或赞赏;而主要的受益者却并不领情。这应引起我们深思。简言之,上海自贸区与传统自贸区确有一定的区别,但在知识产权方面,却无太多的特殊性,除了文中分析的几点外,无需过于突出知识产权问题;否则是“出力不讨好”,反而是作茧自缚,也不利于将来自贸区经验的推广。
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