司法审判中互联网开放平台相关问题探析

林子英 李自柱 / 北京市朝阳区人民法院

互联网开放平台已经成为互联网未来的发展趋势。与此同时，以平台服务商为被告的知识产权纠纷案件也已经出现。在这类案件中的审理中需要坚持什么原则、如何认定平台服务商的地位及行为性质、如何认定其主观过错、如何认定其与第三方开发者之间是否存在共同侵权等问题，直接关系着这类案件的正确处理，也关系着互联网开放平台的发展。本文拟就此做一初步探讨。

一、互联网开放平台概述

“所谓开放平台，就是首先提供一个基本的服务，然后通过开放自身的接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得该应用能够统一运行在这个平台之上，我们把这样的一种网络服务模式叫做开放平台。”【1】也就是说，平台服务商开放了其平台的接口，第三方开发者可以将其开发的应用、结构化数据等通过该接口对接到平台服务商的平台上，使得这些应用、结构化数据等能够在该平台上统一运行，这种网络服务模式就是开放平台。例如，我们大家都熟悉的苹果App Store 、安卓市场等，都属于开放平台。

一般来说开放平台的运作模式主要有如下几个步骤：1.平台服务商在其平台系统上开放一些应用程序接口。2.平台服务商在其平台上公布线上协议。在该协议中会涉及平台服务商的开放策略、其与应用开发者之间的权利义务关系、对第三方开发者主体资质的要求、对第三方开发者所提交应用的要求等。3.第三方应用开发者在平台上注册为用户，同意在线协议。4.平台服务商对第三方应用开发者的注册身份进行审核，比如要求提供身份证、营业执照、银行账号等。5.第三方应用开发者在线提交应用程序、结构化数据等，或者应用程序、结构化数据等的链接。6.平台服务商对第三方应用开发者提交的应用程序、结构化数据等进行审查。这种审查有的是在线自动审查，还有的是人工审查。对于具体审查的标准和内容，不同的平台服务商可能会有不同。7.审查通过后的应用、结构化数据等在平台上的发布。8.平台服务商与第三方开发者之间进行营利分配。

对于平台服务商与第三方开发者之间的营利分配，目前主要有如下几种：1.收取平台使用年费。当然，也有不收取年费的平台。2.对收费的应用销售后的收入在平台服务商和第三方开发者之间进行分账。这是绝大部分的平台服务商采取的模式。对于收费的比例和标准，不同的平台服务商可能会不同。3.通过广告盈利。在开放平台页面上植入广告或者在具体应用上植入广告，通过广告获取收益。该收益是否在平台服务商与第三方开发者之间进行分账，需要看双方的约定。4.微支付。就是用户在开放平台上使用具体应用时需要花费一定的金钱购买一些服务，比如购买游戏道具、进行级别升级、购买一些虚拟物品等。以上几种盈利及分配模式是常见的几种，开放平台经营的方式和盈利模式千差万别，需要在个案中结合实际具体分析。

互联网开放平台是互联网从封闭向开放的必然选择，它是互联网技术进步的体现，更是互联网经营模式的变革和发展。在平台上，平台服务商通过第三方应用的增多，吸引更多的网络用户使用其平台。第三方开发者依靠平台上丰富的客户资源销售自己的应用，省去了广告成本。网络用户可以一站式解决自己的需求，提高了使用互联网的满意度。这种开放平台的服务模式对于各方而言都是双赢的结果。

当在判断网络服务商是否构成帮助侵权时，应从帮助侵权行为、共同侵权行为的构成要件出发，以侵权责任法的规定作为基础进行判断，而不能径直援引技术中立原则，以此免除责任或者不构成侵权。

二、审理互联网开放平台案件应当遵循的几个原则

互联网开放平台案件中最容易发生争议，也最为复杂的问题是第三方开发者所提交的应用或结构化数据如果是侵犯他人知识产权的，平台服务商是否需要为此承担法律责任。对于审理该类纠纷案件，应当遵循如下几个原则：

1.坚持网络服务行为与内容提供行为的基本区分

网络服务行为与内容提供行为的二分法是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石，它是划分直接侵权与间接侵权的根基，是利益衡平和政策导向的依托，为网络服务新领域的法律适用提供了一般性的指引和导向【2】。在互联网开放平台案件中，平台服务商的行为，无碍乎是内容提供行为或者网络服务提供行为，无碍乎是构成直接侵权，或者是构成间接侵权以及在构成间接侵权的情况下能否免责。因此，在互联网开放平台案件中网络服务行为与内容提供行为的基本区分仍然是处理问题的基本思考方法。

2.正确理解和适用“技术中立原则”

技术中立原则，也称为实质性非侵权用途原则，其含义为销售一种同时具有合法和非法用途的商品，可免除侵权法律责任。该原则是从美国专利法间接侵权制度中发展出来的，在美国专利法中也称为“普通商品原则”，即专利权人有权对专用于专利产品或专利方法的物品实行控制，故意销售此种物品的，可能被认定为间接侵权行为，但是专利权人不能凭借专利权控制普通商品或者实质性非侵权之用的商品，他人销售普通商品或实质性非侵权商品，不构成间接侵权。该“普通商品原则”作为间接侵权的免责条款，旨在避免仅仅根据被告销售一种产品的行为而推定其意图帮助或者唆使侵权行为。技术中立原则被用于版权领域始于索尼案。在该案中，在讨论什么情况下，产品的提供者应当为他人的侵权行为承担责任时，法官们借用了专利法间接侵权中的“普通商品”的概念，讨论索尼公司销售的录像机是否具有实质性非侵权用途。在得出录像机具有实质性非侵权用途的肯定答案后，判定索尼公司不构成间接侵权。自此以后，新技术创新者作为被告往往根据该技术中立原则进行抗辩，法官也往往认为只要一种产品（技术）能够具有实质性非侵权用途，就不能让产品的提供者对侵权行为承担责任。

在开放平台案件中，平台服务商也往往提出其提供的平台服务具有实质性非侵权用途，因而应当免除侵权责任。【3】

但是，从技术中立原则出现的过程可以看出，其是作为间接侵权责任的免责条款出现的，旨在避免仅仅根据被告销售一种产品的行为而推定其意图帮助侵权或唆使侵权。因此，在判断网络服务商是否构成帮助侵权时，应当首先从帮助侵权行为、共同侵权行为的构成要件出发，以侵权责任法的规定作为基础进行判断，而不能径直援引技术中立原则认定网络服务商提供的网络服务具有实质性非侵权用途，以此免除责任或者不构成侵权。

我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》并未仅因为网络服务商提供的信息存储空间、搜索链接等网络服务具有实质性非侵权用途而一概规定网络服务提供商不侵权或者免除其赔偿责任，而是规定了“避风港原则”、“通知删除规则”这种有限的责任免除规则。当网络服务商的行为不符合“避风港原则”时，或者在通知后仍不采取阻止侵权行为的措施时，仍然要承担侵权责任。可见，网络服务商是否承担责任仍然是基于侵权责任法原理的，是基于过错责任原则的，并未因所谓的“技术中立”原则使被告免责。因此，离开侵权责任的构成要件及过错责任原则，孤立地以“技术中立”推卸责任和仅是由于使用某种技术便产生责任的认识一样，都是不合法理和缺乏逻辑的。“技术中立原则”不是决定侵权的条件，也不能使被告免责。【3】

因此，在开放平台的案件中，不能仅以开放平台上传播了侵权作品就判定平台服务商承担责任，同样也不能仅仅以平台具有实质性非侵权用途就让平台服务商免于侵权责任，而是应当坚持过错责任原则，正确适用侵权责任构成要件判定平台服务商是否构成侵权，是否需要承担责任。

互联网开放平台代表了互联网新技术和新商业模式的发展，在处理该类纠纷中，必须始终把握好利益平衡原则，平衡好权利人、平台服务商、第三方开发者和广大网络用户之间的利益关系

3.坚持利益平衡原则

“知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石”【4】。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。互联网开放平台代表了互联网新技术和新商业模式的发展，在处理该类纠纷中，必须始终把握好利益平衡原则，平衡好权利人、平台服务商、第三方开发者和广大网络用户之间的利益关系，既不能放任平台服务商以新技术为借口侵害权利人的利益，又不能对平台服务商施以过于严苛的要求，决不能让司法成为新技术和新商业模式发展的绊脚石。

三、互联开放平台案件中的几个具体问题

（一）如何判定平台服务商的身份？

根据上述内容提供行为和网络服务行为区分的原则，在开放平台案件中，首先就是要区分平台服务商到底是内容提供者还是网络服务提供者。

平台服务商作为被告时往往辩称其是网络服务提供商，而不是内容提供商，以便适用间接侵权规则，寻求免于承担赔偿责任。根据“谁主张谁举证”原则，平台服务商对其提出的主张，应当负有举证责任。而且平台服务商提出该抗辩的原因也在于适用间接侵权规则免除自己责任。所以，由平台服务商对其是网络服务提供者的身份进行举证，如举证不能则认定为其是内容提供者，是符合举证责任规则的，也是比较合理的。

在一般情况下，如果平台服务商确实提供的是网络服务，具体涉案作品不是其上传的，那么平台服务商是应该能够举证证明的。因为，这种开放平台的经营模式不同于普通的提供信息存储空间服务的经营模式，普通的提供信息存储空间服务的经营模式基本上都是免费的，网友注册是免费的、网络用户播放空间中的作品也是免费的，所以信息存储空间服务提供商一般不要求注册用户实名注册，这种情况下让信息存储空间服务提供商提供上传网友的真实身份有些困难。但是在开放平台经营模式下，平台服务商大多是可以提供上传者的真实身份的，因为开放平台经营模式在收费下载应用的情况下，平台服务商是需要和第三方开发者进行分账的，故第三方开发者是需要实名注册的，要与平台服务商签订在线协议，要提交身份证或营业执照，要提交银行账号。所以在这种收费模式下，平台服务商完全有能力证明涉案应用具体的开发者和上传者。如果在这种情况下，平台服务商却不进行举证，或者无法举证，那么法院有充分的理由认定涉案应用的开发者和上传者就是平台服务商。中国大百科全书有限公司诉苹果公司App Store 侵犯著作权案就属于这种情况。该案中，下载涉案图书应用是收费的，苹果公司还自称与上传者签订了协议，但并未向法庭提供该协议，因此被认定为应用开发者、上传者完全正确。

在免费下载的情况下，可能存在不需要第三方开发者提交真实身份进行注册的情况，这种情况下，与普通的信息存储空间服务提供商身份认定具有相同性。需要审查被告网站是否标示了其是为服务对象提供信息存储空间服务或者是提供平台服务、被告网站是否实际具有信息存储空间的功能、被告网站页面是否显示有上传者信息、被告能否提交后台打印的包括注册时间、注册用户名、邮箱、手机号码、注册ID 号等在内的网友注册资料等等。

在身份判断上，一定要基于开放平台的经营模式特点：一是实名经营是常态，二是在前台页面看不到过多、过于详细的第三方开发者身份信息。因此，在审判实践中，一方面要求平台服务商提交第三方开发者的真实身份、所签订的合同等，一方面不要过多地纠缠于前台页面信息过于简单，只要前台信息与第三方开发者的真实身份具有一定的一致性就可以说明问题。

（二）平台服务商的行为如何定性？是否超越了

目前有关互联网法律制度对搜索、链接、提供信息存储空间服务、等行为的规范？

平台服务商所从事的网络服务行为到底属于现行法律规定中的搜索链接、信息存储空间等哪种行为？有没有平台服务商的行为不为现行法律所规范？

从目前所看到的案例来看，尚未发现平台服务商所从事的行为超出了现行法律的规范。在北京市第二中级人民法院审理的苹果公司App Store 系列案件中，苹果公司所经营的App Store 实际上就是信息存储空间，完全可以适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定。在北京市朝阳区人民法院审理的上海霖合文化传播有限公司诉北京捷报互动科技有限公司等侵犯著作权纠纷案件中涉及到搜狐视频开放平台。该案中被告就在自己的网站上使用搜狐公司的接口建立了指向搜狐开放平台上的影视作品的链接。搜狐公司的行为实际上是允许他人建立链接。在直接能够查明平台服务商所从事的行为属于哪种网络服务行为后，可以直接适用相关法律规定处理即可。

尽管目前尚未发现有超出现行法律规范的网络服务行为，但不等于没有或以后不会出现，因为互联网技术和商业模式的变化一日千里，而法律规定总是滞后的。在这种情况下，必须在司法上做好应对准备。在法律适用上，有具体规则时，适用具体规则，无具体规则时，根据法律精神，适用一般原则。对于互联网开放平台这种新生事物而言，可完全可以适用这种规则。对于能够查明平台服务商的行为是信息存储空间或者搜索链接等有明确规定的网络服务行为时，就适用相应的规则处理。如果平台服务商的行为不为现行法律规范，那么既然其行为不是内容提供行为，而是网络服务行为，则间接侵权与过错责任的一般原则是可以适用的。在司法裁判中，就应当根据利益平衡精神，在个案中判断行为特性，准确适用过错责任原则，精确探究平台服务商的主观状态，对平台服务商是否存在过错，是否应当承担责任作出法律判断。

（三）如何认定平台服务商的主观过错？开放平台的运作模式，包括营利分配、身份审核、应用审核等在认定主观过错方面有什么影响？

在认定平台服务商的网络服务者身份及网络服务行为后，平台服务商是否承担责任，主要取决于其是否存在主观过错，即是否存在明知或应知第三方开发者提交的应用是侵犯他人权利的。但如何认定平台服务商的主观过错却是一个较难把握的问题。

过错即对于义务的违反，所以认定是否存在过错，需要考察是否存在义务以及存在何种义务。在普通的网络著作权案件中，一般情况下，网络服务商所负有的义务是注意义务，而不是审查义务。在开放平台案件中，平台服务商对于第三方开发者提交的应用负有注意义务，还是审查义务？如果负有审查义务，即意味着平台服务商需要对第三方开发者提交的应用必须事先逐一审查。有人认为，在收费下载的情况下，既然平台服务商从应用中赚取了一定的利益，让其承担审查义务并不为过。但是，让平台服务商到底承担注意义务，还是审查义务，不仅仅考虑其是否赚取了利益，更重要的是考虑到这种经营方式是否足以让其能够做到事先逐一审查。据统计，截止到2012 年11 月，在Google play 中的应用总数达到了70 万、开发者总数达到了220.8 万，在App Store 中的应用总数达到了73.6 万、开发者总数达到了84.7 万。对于如此庞大的应用数量，如何让平台服务商作到事先逐一审查？显然是不可能的。如果要求其事先逐一审查，就与其经营方式产生了冲突。既然对于普通的信息存储空间服务商而言，因为每天网友上传的信息数量巨大，其无法进行事先审查，那么对于平台服务商而言情况也是一样的，也不应该事先逐一审查。因此，我们认为平台服务商基于其经营模式特点，一般情况下不负有事先逐一审查义务，仅负有注意义务即可。

在司法实践中，对于平台服务商主观过错的判断需要根据其所负有的注意义务，结合案件中的诸多具体因素加以判断。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的判断网络服务商是否应知侵权的因素在开放平台案件中完全可以适用，包括网络服务提供者提供服务经营模式、所传播的作品的情况、网络服务提供者是否对作品进行了积极干预、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施等等。

平台服务商是否收费对于平台服务商主观过错的判断是否有影响呢？开放平台服务存在收费与免费两种模式。免费即免收第三方开发者、网络用户的一切费用，甚至不存在广告利益，这种情况下，平台服务商与一般的网络服务商并无二致，其主观过错的认定应当与一般的网络服务商主观过错的判断相同。但平台服务商大多数是有经济利益的，尽管存在不同的盈利方式，有的是广告收益，有的是微支付，有的是收取平台使用年费，有的是直接收取销售应用的分成。互联网开放平台已成为互联网产业模式的趋势，这种存在经济收益的模式应该是开放平台服务模式的常态。那么在这种情况下，各种收益方式对于判断平台服务商的主观过错起到什么作用呢。从上述四种获利方式上来看，应该说广告收益和平台年费收益都与具体的应用不相对应，不属于“直接从作品中获得经济利益”的情况，不能因此认定平台服务商具有主观过错，但微支付与销售应用分成都与具体的应用相对应，应该属于直接的经济利益。如果按照现行《信息网络传播权保护条例》，则只要存在微支付和销售应用分成的情况，平台服务商肯定无法进入避风港。从最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》来看，只要存在微支付和销售应用分成的情况，那么平台服务商的注意义务就应该提高，判断其存在过错就相对容易。比如在李承鹏诉苹果公司案件中，法院就指出苹果公司通过收费下载业务获取了直接经济利益，其对于App store 网络服务平台提供下载的应用程序应该负有较高的注意义务，苹果公司未履行该注意义务，应承担相应的法律责任。我们认为既然开放平台的服务模式已经成为互联网产业的大趋势，且互联网公司都是盈利的，如果把这种微支付与销售分成一概看做直接经济利益，从而因此使开放平台服务商不能进入避风港，则可能会阻碍这种互联网服务模式的发展。其实，微支付、销售应用分成这两种收益模式本质仍是第三方开发者对平台服务商平台的使用所支付的费用。因此，如果平台服务商仅仅以微支付或者销售应用分成的方式获取经济利益，而未另行收取平台使用费，那么平台服务商也就是仅仅收取了一个平台使用对价而已，不应因此认定平台服务商存在主观过错。但是，如果平台服务商与第三方开发者明确约定第三方开发者首先交纳一次性的平台使用年费，然后又以微支付、销售应用分成的方式获取利益，那么可以认定这种情况下的微支付、销售应用分成至少不再纯粹是平台使用费，已具有“直接经济利益”的性质，可以因此酌情考虑提高平台服务商的注意义务，在判断其主观过错时加以考量。

对于身份、应用审核与过错认定的问题。鉴于开放平台的经营模式主要是实名制，故如果未审核身份而导致平台服务商无法举证证明实际开发者的情况下，开放平台服务商就应当负直接侵权的责任，所以与其注意义务的大小关系不大。对于应用审核而言，一方面现行无法律规定网络服务商必须对他人上传的作品的负有知识产权方面的审查责任，另一方面基于上传应用庞大的数量，网络服务商即使存在部分人工审查，也可能做不到全部人工审查，且很多时候即使人工审查也无法看出是否侵犯他人权利，所以应用审查作为平台服务商的主动监管措施，不应当作为认定其主观过错的依据。

在鉴于开放平台服务商的运营模式各有特点，开放平台服务商与第三方开发者之间是否构成上述司法解释意义上的共同侵权，需要结合个案具体分析。

（四）如何认定平台服务商与第三方应用程序开发者之间是否构成共同侵权。

在解释上，构成共同侵权需要满足以下条件：（1）主体的复数性，即侵权行为的主体必须是二人或二人以上；（2）共同实施侵权行为。这里的共同主要包含三成含义。第一是共同故意，第二是共同过失，即数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害，第三是故意行为与过失行为相结合。（3）侵权行为与损害后果之间具有因果关系。（4）受害人具有损害。1. 参见全国人大法工委民法室编《中华人民共和国侵权责任法 条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010 年1 月第1 版，第35 页。从该解释来看，在民法上共同侵权是一个较宽泛的概念，实际上放弃了学理上的主观说，而采纳了客观说。即民法上共同侵权的构成，不需要侵权人之间具有主观上的密谋，只要各自都具有过错，各自的行为能够共同促使一个损害后果产生即可，而且该各自的过错不需要是同一的过错形态。

在2012 年11 月26 日最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台之前适用的是2006 年12 月8 日实施的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。因此，在司法实践中，对于提供信息存储空间服务、搜索链接服务的网络服务商，在他们主观有过错时，法院一般认定他们构成帮助侵权，从而适用共同侵权规则判定网络服务商承担赔偿责任。该种适用是符合上述民法中共同侵权的构成的，尽管网络服务商与直接侵权人，即作品的直接上传人无主观上的密谋，但两方均有过错，各自的行为共同产生了同一个损害后果，因此完全符合民法中共同侵权的规定。这就是民法中共同侵权在网络著作权纠纷案件中的具体适用。

2012 年11 月26 日实施的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。第七条规定网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。该两条规定一方面规定了网络环境下的共同侵权，一方面规定了网络环境下的教唆侵权和帮助侵权。那么这里的帮助侵权和教唆侵权与共同侵权是什么关系？是否还属于该司法解释之前民法规定以及司法实践中认定的共同侵权？显然不能做出肯定的答复。因为该司法解释将共同侵权、教唆侵权、帮助侵权并列规定，而且并未像民法通则、侵权责任法那样明确指出教唆人、帮助人与他人承担连带责任。而且，在该司法解释关于共同侵权中明确规定了“以分工合作等方式”、“共同提供作品、表演、录音录像制品”，这意味着只有行为人之间存在共同密谋的情况才可能构成共同侵权，因为“分工合作”的含义必然暗示者行为人之间存在实现的密谋，另一方面规定了只有被认定为“共同提供”“内容”的行为才能属于这里的共同侵权，如果没有被认定为共同提供内容，那么不属于在这里的共同侵权。可见，该规定将之前司法实践中认定的帮助侵权行为、教唆侵权行为排除出了共同侵权的含义之外。也就可以得出结论，这里的共同侵权实际上大大缩小了民法上的共同侵权以及之前司法实践中通常认定的共同侵权。这里的共同侵权实际上相当于民法学理上所说的“主观说”，即只有共同故意、密谋行为方可构成这里的共同侵权。如果是没有事先密谋的帮助行为、教唆行为，按照该司法解释可以直接适用第七条，而不应当属于该司法解释中的共同侵权。

前已所述，开放平台服务商的行为并未超出目前法律规定的信息存储空间服务、搜索链接服务等，因此目前有关的法律、法规、司法解释对于开放平台案件仍然可以并且应当适用。在最高人民法院发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》后，侵害信息网络传播权纠纷案件中涉及认定共同侵权的，应当适用该司法解释的第四条规定，即采取狭义的共同侵权的概念。同样，在开放平台案件中，也应当适用该规定认定平台服务商与第三方应用上传者之间是否构成共同侵权。

鉴于开放平台服务商的运营模式各有特点，开放平台服务商与第三方开发者之间是否构成上述司法解释意义上的共同侵权，需要结合个案具体分析。如果双方共同谋划使用平台服务商的平台作为传播途径，由第三方开发者上传侵权作品，这种情况下属于双方具有意思联络的、以分工合作手段实施的侵权行为，当然构成共同侵权。

但对于开放平台服务商与第三方开发者事先并无意思联络的情况，则不应当认定构成共同侵权。根据前述开放平台一般的业务模式，一般情况下，开放平台服务商都是公布一个在线协议，第三方开发者会在线点击“同意”后方可注册成为用户，然后提供应用、结构化数据等。从民法上来看，该“在线协议”仍然属于合同的性质，仍然符合双方“合意”，那么是否就据此认定双方存在充分的意思联络，共同合谋实施了共同提供行为呢？我们认为，首先在开放平台服务运营模式中，签订在线协议是常态，几乎所有的开放平台服务商均公布在线协议，由第三方开发者同意该协议后注册，如果以此在线协议认定双方存在共谋，那么几乎所有的开放平台服务商将被认定为内容提供者，这明显与前述开放平台服务商为网络服务提供者的结论相悖，其次上述司法解释中共同侵权的主观要件强调的是行为双方共同合意、共同追寻同一后果，而“在线协议”的签订双方并无共同追寻同一后果的意思表示，开放平台服务商公布在线协议肯定不是其寻求让第三方开发者传播侵权作品，相反开放平台服务商一般会在在线协议中明确提出第三方开发者不能提供侵犯他人权利的作品。所以在线协议尽管从民法上讲是一个合同，但达不到上述司法解释中共同侵权构成所充分意思联络、共同合谋的程度。因此，不能仅仅根据双方签订有“在线协议”就认定平台服务商与第三方开发者构成共同侵权。

开放平台服务商与第三方开发者之间存在的盈利分配能否作为认定双方存在共同侵权的依据呢？我们认为，前述已经分析，盈利分配一般情况下属于第三方开发者使用平台的平台使用费，从该费用无法推出双方存在共同合谋传播侵权作品的主观故意。因此，盈利分配不能作为认定构成共同侵权的依据。

综上，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定为平台服务商是否构成共同侵权提供了依据，同时也保障了平台服务商不会轻易被认定为共同侵权。

【1】谭晨辉、刘青焱. OpenAPI 出现、起源与现状【J】. 程序员, 2008(7).

【2】孔祥俊. 论信息网络传播行为【J】. 人民司法, 2012(7).

【3】张今. 版权法上“技术中立”的反思与评析【J】. 知识产权, 2008(1).

【4】冯晓青. 知识产权法利益平衡理论【M】. 北京: 中国政法大学出版社, 2006:21.