中国（上海）自由贸易试验区内涵及其涉及的知识产权保护问题初析

晏凌煜 唐春 / 华东政法大学知识产权学院 华东政法大学中国自由贸易区法律研究院

中国（上海）自由贸易试验区本质上是一种自由贸易园区，在特殊的国际和国内背景下应运而生。围绕着“境内关外”、国际新规则、贴牌加工贸易中的商标侵权、过境货物的知识产权保护、自贸区中的平行进口行为规制、监管与执法等，探讨上海自贸区所涉及的知识产权保护问题。

一、中国（上海）自由贸易试验区概述

为了顺应全球经贸发展，2013 年7 月3 日，国务院原则上通过了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，在4个海关特殊监管区域内建设中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）。自此，自贸区一直成为各方面研究者和媒体关注的焦点。然而有关自贸区的内涵众说纷纭，莫衷一是，本文就从此说起。

（一）自贸区内涵辨析

四百多年前，所谓自由贸易区域就已经出现了。由于不同区域历史、风俗的差异，自由贸易区域在其发展历程中，出现了多种形式。据统计，可纳入自贸区体系的相近概念有自由关税区、保税仓库、保税区、航空港、自由港、对外贸易区、出口加工区、出口自由区、转口区、贸易仓库、冷藏自由区等几十种。1.可参见郭信昌主编：《世界自由港和自由贸易区概论》，北京航空学院出版社，1987 年版，第 1 页。以及参见武康平、吴蓉著：《自由贸易区功能特征与法律保障》，经济科学出版社，2004 年版，第 6 页。而在实践中已经出现了概念混用的情况。

最常见的是自由贸易园区和自由贸易区的概念混淆。这两个概念都出现在了2013 年11 月12 日中共十八届三中全会全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中。《决定》第24 段写到：“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区”，而第25 段写到：“加快自由贸易区建设。坚持世界贸易体制规则，坚持双边、多边、区域次区域开放合作，扩大同各国各地区利益汇合点，以周边为基础加快实施自由贸易区战略。改革市场准入、海关监管、检验检疫等管理体制，加快环境保护、投资保护、政府采购、电子商务等新议题谈判，形成面向全球的高标准自由贸易区网络”。

这两段文字实际上涉及两个不同的概念。第25段提到的自贸区概念是指诸如美洲自由贸易区、欧盟、墨西哥自由贸易区的自由贸易区（Free Trade Area，以下简称“FTA”）。第24 段提到的上海自贸区的概念，是指自由贸易园区（Free Trade Zone，以下简称“FTZ”），

在实践中，FTZ 和FTA 常常会出现混淆的状况，为了厘清这两个概念，2008 年商务部、海关总署专门印发《商务部 海关总署关于规范“自由贸易区”表述的函》。根据此函，FTA“是指两个以上的主权国家或单独关税区通过签署协定，在世贸组织最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务和投资的市场准入条件，从而形成的实现贸易和投资自由化的特定区域”。“自由贸易区”所涵盖的范围是签署自由贸易协定的所有成员的全部关税领土，而非其中的某一部分。”2.截至到2008 年，我国已与东盟、巴基斯坦、智利、新西兰等签署自由贸易协定，从而建立起了涵盖我方和对方全部关税领土（注：我方关税领土不含香港、澳门和台湾地区）的“自由贸易区”。见：《商务部海关总署关于规范“自由贸易区”表述的函》而FTZ 采用《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（简称“《京都公约》”）中的概念，即“自由区（FREE ZONE）系指缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外，并免于实施通常的海关监管措施。有的国家将其称为自由港、自由仓或自由保税区”。

上海自贸区是利用其地理和交通优势地位设立的一种特殊的经济区域，享受特殊优惠政策和海关便利，是一种自由贸易园区（FTZ）的概念。

上海自贸区就是利用其地理和交通优势地位设立的一种特殊的经济区域，享受特殊优惠政策和海关便利，是一种自由贸易园区（FTZ）的概念。

（二）中国自贸区产生的背景

从《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》 中的“中国”、“试验”等字眼不难看出，自贸区的整体设想实际是立足全国，以上海为试点，不断尝试和创新，力求探索出具有可扩展性和复制性的制度，以便推广全国。之所以做如此设想，有其特殊的国际和国内背景，概况来说，包括三个方面：

1、适应全球贸易新规则的需要

就目前来看，全国贸易新规则的整体格局已初见端倪：东半球有“跨（泛）太平洋战略经济伙伴关系协议”（Trans-Pacific Partnership，以下简称“TPP”），协议由新西兰、新加坡、智利和文莱四国发起，截至2013 年，共有12 个成员国；西半球有“跨大西洋贸易与投资伙伴协议 ”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下简称“TTIP”），协议由美国与欧洲于2013 年6 月发起，其最终目标是建立美欧自由贸易区；另外还有“诸（多）边服务业协 议”（Plurilateral Services Agreement， 简 称 ：PSA），由美国、欧洲、日本发起，包括21 个国家参与谈判，2013 年底谈判结束。新规则的全球格局一旦成形，就有架空WTO 规则之虞，而且无论是TPP、TTIP 还是PSA 都将中国排除在外，这一局面不可谓不严峻。为了避免被边缘化，中国必须掌握主动权，虽然以整个国家进入新格局并非易事，但可以选一个小区域，打开门户与全球对接，先行先试。一旦成功，即可将经验推广全国，实现中国与全球的对接；反之，小范围的失败，其影响力有限，也不会造成严重的后果。

2、参与全球货币竞争的需要

由于美国金融危机引发的一系列原因，美元在国际货币体系中的霸主地位不稳，全球货币市场进入动荡的时期。中国虽为生产、消费大国，但在全球货币竞争中仍处于比较被动的状态。货币在全球的地位，虽然主要是经济选择的结果，但也可以通过积极的措施进行推进。提高人民币的国际地位，实现金融资源的全球优化配置，提升综合国力、完善金融体系自是源头根本，但开放门户、构建平台的作用也不容小觑。

上海作为中国的经济要塞，拥有较全的各国银行、交易所、银行间市场和要素市场等，上海自贸区作为一个试点平台，利用小洋山深水港的优势，与各国建立密切的航运贸易联系，逐步完善金融环境，完善人民币的全球循环流动机制。再以此为契机，建立健全全国的金融市场，提高硬实力和软实力，为人民币全球化搭建平台【1】。

3、中国自身改革发展的需要

谋求发展一直是中国社会的基本诉求，前期高速发展带来的贫富差距、社会冲突、环境污染、资源消耗等问题得不到解决，而当前的经济增速有放缓的长期趋势，改革已经势在必行。而改革必然牵涉资源的重新分配，要迫使利益从既得利益者手中流出，采取以开放倒逼改革的模式似乎更为有力和高效。另外，上海自贸区范围有限，在较小范围内开放、改革、试验探索相对容易，若小范围取得成功，则可进一步辐射全国，分步骤分阶段实现中国的改革，以谋求更好的发展【2】。

二、中国（上海）自由贸易试验区所涉知识产权保护的若干问题

上海自贸区是拥有更大开放度的特殊区域，不难预测，其将成为知识产权侵权行为的频发区域。而政府也以上海自贸区为试点，大力探索并推进知识产权新政策。研究相关问题，加强知识产权保护的意义可见一斑。

（一） “境内关外”的问题

上海自贸区的建设注重便利高效化的制度改革，将实施“一线逐步彻底放开、二线高效管住、区内货物自由流动”的创新监管服务模式。提及上海自贸区，“境内关外”的概念频频见诸报端。

海关与知识产权保护息息相关，我国海关暂未有在特殊区域（例如上海自贸区）内执法的先例，所以有观点认为特殊区域属于关境3.关境即缔约国海关法适用的地域，为《京都公约》中“Customs territory”一词，”Customs territory” means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies，另参见海关总署国际合作司编译：《关于简化与协调海关制度的国际公约（京都公约）总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003 年版，第522 页之外，海关在区域内没有执法权。除海关之外，其他机构也在特殊区域内存在执法空白。例如，2001 年瑞柏公司诉云南瑞丽市质监局案，法院将特殊区域视为境内关外，认为质量监督部门未有相应的权利。因此，若采用“境内关外”的概念，就似乎意味着海关、法院及其他执法机构都要失去管辖权，对此区域内知识产权的保护将产生不利影响。

据前文所述，上海自贸区即为《京都公约》中FTZ 的概念，也就是说上海自贸区“在关境之外，免于实施通常的海关监管措施”。但是值得注意的是，这之前有一个限定语即“就进口税费而言”，也就是说这里“关外”的概念是针对税费而言的。所以说，上海自贸区不应该与“境内关外”的概念进行绑定，海关与其他机构的执法权应该得到肯定【3】。

（二）国际新规则问题

在本文第一部分提到，TTP、TTIP、PSA 等规则的出现，逐步形成世界贸易新格局，在这一大环境下，上海自贸区有可能成为中国与世界联通，加入新格局的窗口。

我国目前已加入17 个知识产权国际公约，在贸易领域主要遵循《与贸易有关的知识产权协定》（(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称“TRIPs”）的相关规则。世界贸易迅猛发展，知识产权侵权的行为也越来越频繁，面对这一严峻的形势，相对于TRIPs，TPP 等贸易新规则对知识产权的保护提出了更高的要求和标准。比如说TPP 草案中提出可授予针对人和动物的诊断方法、治疗方法、手术方法以专利，可授予植物和动物专利，而TRIPs 第27 条明确排除了这些内容。

在TPP 谈判中特别设有知识产权部分，与此相关的草案内容详尽，涉及商标、地理标志、著作权与邻接权、商业秘密、专利等众多客体，包括知识产权保护客体的标准和执法措施等方面。不难预测，无论我国是否加入TTP，TTP 所涉知识产权内容都将对亚太地区产生深远的影响，对中国的相关贸易造成冲击。不过，由于新规则对缔约国本国法律的冲击较大，所以在谈判过程中，TTP 的知识产权草案也并非完全得到支持。比如新西兰政府就发表声明认为草案对于知识产权的保护过度。所以目前这一全覆盖、高标准、无例外的草案并非一成不变，在形成最终版本的过程中存在变数，需密切关注【4】。

面对目前的形势，我国该如何应对？考虑到我国是发展中国家这一基础事实，我国将在今后很长一段时期中面临巨大的人口压力、经济压力和政治压力，而知识产权保护的水平应该与经济发展水平、文化繁荣程度相一致。现如今，我国知识产权保护相关的制度尚不成熟，盲目追随发达国家的脚步，将得不偿失。在我国知识产权发展的这一阶段，是否应将知识产权保护的相关规则与TTP 等国际标准接轨？是否应在上海自贸区内试点改变知识产权保护的客体范围和标准？是否应在上海自贸区内增加新的知识产权执法措施？是否应在上海自贸区内增加现有责任追究条款的力度？若暂不考虑采用这些更高的标准，怎样避免新规则推行对我国造成的不利影响？这些问题尚需考量【5】。

（三）贴牌加工贸易中的商标侵权问题

在贴牌加工贸易中，外国委托方即商标权利人提供商标，而本国被委托方按照其要求将商标贴在加工产品上，此产品并不在加工国销售，而是返销给国外。若前述商标与在本国注册的商标在同种或类似商品上相同或近似，就会产生法律纠纷。而这种情况是否属于商标侵权，在学界和实务界都没有统一的答案。

实践中，针对此类案件，不同法院做出了不同的裁决。部分法院认定此种行为构成商标侵权，典型案例包括：2005 年浙江省高级人民法院判决的宁波保税区瑞宝贸易公司诉慈溪市永胜轴承公司案、2011 年山东省高级人民法院判决的德克斯户外用品有限公司诉孟州市某皮业有限公司案等。这类判决根据《商标法》第52 条及商标权的“地域性”理论认定侵权，认为外国委托方在其本国注册商标享有权利，但其并未在中国注册，所以对相同或相似的在中国注册的商标构成侵权。另外，有些法院还认为无论产品是否进入中国市场，相关行为都可在此类案件中认定侵权。

另一方面，部分法院认定上述行为不构成侵权，典型案例包括2009 年上海市高级人民法院判决的申达公司诉玖丽得公司案，2011 年广东省高级人民法院判决的鳄鱼恤公司诉广东省利富公司案等。这类判决采用商标“混淆理论”认定侵权，认为在贴牌加工贸易中，被贴牌产品并未在中国市场销售，不可能造成混淆，也未对在中国注册的商标权人的利益造成损害，不应认定为侵权行为。另外，学界中还有观点认为加工贸易中的相关行为不构成商标法中的“商标使用”，因此不应认定侵权【6】。

侵权或不侵权之争归根结底是认定标准的问题，此类案件的判决存在着很大的不确定性。在上海自贸区这一相对特殊的区域，此类案件会比较集中，其数量不断增加，而案件的认定应该采用何种标准就成了亟待解决的问题。

（四）过境货物的知识产权保护问题

据《海关知识产权保护条例》可知，我国知识产权海关保护针对进出口货物而言。根据知识产权地域性的特点，认定海关知识产权管辖权以及判断是否存在知识产权侵权的前提是货物的生产地和目的地。

《中华人民共和国海关对过境货物监管办法》明确指出过境货物是“由境外启运，通过中国境内陆路继续运往境外的货物”。因而从境外进入上海自贸区，再经此区运往境外，并不进入我国市场的货物属于过境货物，不属于进口货物。

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称“《总体方案》”）规定：“允许企业凭进口舱单将货物直接入区，再凭进境货物备案清单向主管海关办理申报手续，探索简化进出境备案清单，简化国际中转、集拼和分拨等业务进出境手续。”上海自贸区推进实施“一线放开”的政策，逐步简化各项手续，那么知识产权侵权货物很可能乘虚而入，若货物属于过境货物，我国是否应当依据相关管辖权，采取知识产权保护措施，需要更为全面的理论与实践考量。如何平衡贸易自由化和知识产权保护这二者之间的关系，尚需讨论。

（五）自贸区中的平行进口行为规制

就目前看来，上海自贸区内的监管会向着严格的方向发展，而监管的加强不一定要通过改变现行法律来实现，大部分可以通过加强执法来做到。

平行进口问题是知识产权国际保护特有的现象，在自贸区问题上有新的体现。

平行进口问题，主要体现在下面的问题：就同一客体在两个或者两个以上的国家享有知识产权的主体，在其中一国合法售出的知识产权产品，未经其许可，能否进口到其享有知识产权的另一国？知识产权平行进口问题产生的根源是知识产权地域性。

在法律上主要体现为权利耗尽与地域性的冲突，权利耗尽原则是知识产权领域的一个普遍原则，经知识产权人许可投放市场的产品，在该产品上该知识产权人的权利已经耗尽了，在一定的行为范围内，该知识产权产品的使用和销售不受原知识产权人的控制。但这种耗尽的地域范围有多大呢？支持平行进口合法化的一方，认为在该产品上知识产权人在整个国际领域内权利都已耗尽，该产品可以未经许可被进口到其享有知识产权的另一个国家；反对平行进口合法化的一方，主要认为知识产权的权利耗尽应当是国内耗尽，由于知识产权人在进口国的知识产权权利在该知识产权产品上还没使用过，还没有耗尽，因此，不能未经其许可进口。

理论上的争议，无法体现其中蕴含的巨大商业利益。在国际贸易中，平行进口主要体现为知识产权人依靠知识产权地域性分割国际市场的需要与国际自由贸易之间的冲突。知识产权人希望对同一知识产权产品，根据不同市场的竞争和投入（如品牌广告费）情况，采取不同的定价；而一旦在不同区域的价格差扩大到了一定程度，把知识产权产品从价格低的地区进口到价格高的地区的需求是刚性的，很难阻挡。

由于更多的体现为贸易利益问题，国际条约对平行进口问题尚无定论。例如TRIPS 协议明确指出，该协议没有任何条款可以理解为涉及了平行进口方面的规定，平行进口问题留待各国自行解决。

我国2008 年《专利法》修改，已经明确了允许平行进口行为，但《商标法》和《著作权法》尚未进行明确的规定，而且在司法实践中，往往根据个案的具体情节，其判决结果大相径庭。如今在上海自贸区建设中，再次面临平行进口行为的规制问题，主要体现为以下两个方面：

第一，对于专利之外的其他知识产权，在上海自贸区里面是否有必要做出平行进口的特殊规定？上海自贸区发展起来以后，面对大量的贴牌加工、过境中转贸易，很多专家认为如果不允许平行进口，势必对自由贸易产生不利的影响。

事实上，如前所述，由于上海自贸区的“境内关外”的特性，自贸区内和中国境内的其他区域，并不属于同一个关税市场，从平行进口的贸易理论角度看，采取不同的规定很正常，对知识产权人的利益损害也不大。4.华东政法大学2012 级研究生黄爱云对此观点亦有贡献。但这势必会带来第2 个问题。

第二，由于中国商标权和著作权的法域涵盖了上海自贸区地域，上海自贸区如果针对平行进口做出特殊的规定，是否符合知识产权保护的原理？例如香港，在商标和版权方面也允许平行进口，跟内地的政策不同，但由于中国大陆和香港的知识产权属于不同的法域，有不同的规定合法合理，上海自贸区属于中国大陆知识产权的法域之内，能否做出特殊规定？需要进一步研究。

（六）监管与执法问题

一般来说，侵权行为越泛滥，知识产权纠纷越集中，就越需要加大知识产权保护的力度，监管就应该愈加严格。就目前看来，上海自贸区内的监管会向着严格的方向发展，而监管的加强不一定要通过改变现行法律来实现，大部分可以通过加强执法来做到。

提及监管，则涉及方方面面的事情，若是所有方面都需加强，可能面临人力物力有限的情况。是否可以考虑采用对具体企业和个人进行信用评级的方式，直接对人监管，而不是低效率地对货物进行监管；是否可以采用主动监管与被动监管相结合的模式，在侵权行为频发或者危害较大的问题上积极主动监管，在转口货物、贴牌加工等问题上实施被动监管；如何在具体运用中平衡监管和贸易自由之间的关系等问题还需要进一步探讨

目前上海自贸区内知识产权相关的行政管理主要包括专利广告的出证、专利代理机构的申报审查等专利方面内容，复制境外制品合同的登记、境外图书出版登记、进口图书在沪印制备案的有关行政事务等版权方面的内容。涉及商标的内容由工商局办理，相关的行政审批由上海自贸区的统一机构办理。而最新消息显示，在知识产权行政执法方面，自贸区将成立综合执法机构，统一行使执法权。5.参见《自贸区设统一知识产权司法机构 保护体系现轮廓》，来源：http://www.wumii.com/item/pvKmRlMw。这一做法是否合宜，执法标准在上海自贸区内外是否存在差异，具体如何操作和运行尚待时间检验。

自贸区有特别设立的自贸区法庭，受理金融、投资商贸、房地产、知识产权等案件。根据《总体方案》，上海自贸区将知识产权纳入集中统一的市场监督综合执法体系，并建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。由此看来，上海自贸区内知识产权纠纷解决机制将出现多元化的发展，一方面利用现有的司法和行政体系，一方面探索非讼的高效争议处理机制。那么是否可以推行争端发生前的预防措施；是否将协商列入争端解决前置程序；法院在处理案件的过程中，是否可以更多地强化诉讼中的调解工作，是否可以多采用简易程序，是否可以在判决时多考虑判决的规则指引功能；目前上海自贸区内多个调解中心已经挂牌成立，法院是否可以与仲裁机构、调解机构建立良好的沟通渠道，支持非讼机构的工作，为仲裁、调解结果的执行保驾护航。这些问题或许可以给多元化纠纷解决机制提供一些思路。

另外，海关是拥有多年知识产权保护经验的机构，在自贸区的知识产权保护方面其职能是否要有所突破，是否需要将对货物进出口进行监管扩展到对产品制造销售进行监管，是否将保护对象扩大到全部合法的知识产权权利而不仅仅是在海关备案的权利，其他机构又如何与海关建立紧密有效的协作机制这些问题也值得研究【7】。

全球贸易规则整体格局正在发生改变，全球货币竞争日益激烈，中国自身的改革和发展已经刻不容缓。上海自贸区正是在这种情况下建立，成为中国改革发展的新尝试和对外联系的窗口。这一新兴事物在为发展提供动力的同时，也带来一系列的问题，包括知识产权保护问题。上海自贸区作为享有优惠政策和便利的特殊经济区域，其贸易往来频繁，知识产权保护问题会更加集中，重点体现在前文所述的贴牌加工贸易中的商标侵权、自贸区中的平行进口行为规制等问题上。除了重点讨论的问题外，还有转运货物的监管问题，海关与工商执法机关如何配合的问题，针对知识产权侵权是否加大惩罚力度和赔偿额度的问题，技术进出口是否要简化程序等问题亟需解决。这些问题的解决会对上海自贸区内的知识产权保护产生深远的影响，因此需要各界人士共同努力，探索出适合的路径，推动上海自贸区乃至整个中国的发展和进步。

【1】王鸣敏 . 人民币成为东亚区域关键货币的实证研究——基于货币竞争视角的考察【J】. 时代金融，2013(2):10

【2】邵宇 . 自贸区对中国意味着什么【J】. 企业观察家，2013(10):20

【3】朱秋沅 . 特殊区域内知识产权边境侵权规制问题比较研究——兼驳“特殊监管区域处于境内关外”的误解【J】. 上海海关学院学报，2012(4):62

【4】张磊，徐昕，夏玮 . 《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)草案之知识产权规则研究【J】. WTO 经济导刊，2013(5):85

【5】巩胜利 . 21 世纪:美国新战略“三大”规则——TPP、TTIP、PSA 之后的全球贸易新规则新秩序的“破立”格局【J】. 国际金融，2013(5):30

【6】姚新超，张小琳 . 贴牌加工贸易中的商标侵权争议及因应策略【J】. 国际贸易，2012(11):9

【7】石良平，周阳 . 试论中国(上海)自由贸易试验区海关监管制度的改革【J】. 上海海关学院学报，2013(4):1